ÎCCJ, Secția a II-a civilă, Decizia nr. 1852/2020

Ședința publică din data de 7 octombrie 2020

Deliberând asupra recursurilor, din examinarea actelor și lucrărilor dosarului constată următoarele:

Prin cererea de chemare in judecata înregistrată pe rolul Tribunalului București, secția a VI a civilă sub nr. x/2016, reclamanta S.C. A. S.R.L. a solicitat obligarea pârâtei S.C B. S.R.L. (fostă C. S.R.L.) la plata sumei de 88.353,63 RON, reprezentând pierdere efectiv suferită, și la plata sumei de 569.837,51 EUR echivalent în RON la cursul BNR de la data plății efective, reprezentând beneficiu nerealizat, pentru repararea prejudiciului cauzat prin neexecutarea culpabilă a obligațiilor contractuale asumate prin acordul de Termeni de referință, semnat în data de 04.02.2015.

Prin sentința civilă nr. 2591 din 22 iunie 2017, pronunțată de Tribunalul București, secția a VI a civilă în dosarul nr. x/2016, a fost admisă, în parte, cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâta B. S.R.L., a fost obligată pârâta să plătească reclamantei suma de 53.971,78 RON, cu titlu de pierdere efectiv suferită, precum și la plata dobânzii legale remuneratorii de la data rămânerii definitive a hotărârii până la data achitării debitului de 53.971,78 RON.

A fost obligată pârâta să plătească reclamantei suma de 14.300,51 RON, cu titlu de cheltuieli de judecată, fiind respinsa cererea pârâtei de obligare a reclamantei la plata cheltuielilor de judecată.

A fost respinsă, ca nefondată, cererea de chemare în garanție formulată de pârâta B. S.R.L. în contradictoriu cu D., pârâta fiind obligată să plătească chematului în garanție suma de 6077,68 RON, cu titlu de cheltuieli de judecată.

Împotriva acestei hotărâri au declarat apel reclamanta A. S.R.L. și pârâta B. S.R.L..

Prin decizia civila nr. 2280 din 9 noiembrie 2018, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a V-a civilă în dosarul nr. x/2016, a fost respins apelul pârâtei B. S.R.L. (fostă C. SRL), ca nefondat, a fost admis apelul reclamantei A. S.R.L. și a fost schimbată în parte sentința apelată, în sensul că a fost admis în totalitate primul capăt de cerere, a fost obligată intimata-pârâtă la plata către apelanta-reclamantă a sumei de 88.353,63 RON, cu titlu de despăgubiri civile, precum și la plata dobânzii legale remuneratorii de la data de 09.11.2018 și până la data achitării debitului de 88.353,63 RON.

Prin aceeași hotărâre, s-a dispus restituirea către apelanta-reclamantă a sumei de 11.000 RON, reprezentând taxă judiciară de timbru, au fost menținute celelalte dispoziții ale sentinței apelate, a fost obligată intimata-pârâtă la plata către intimatul-chemat în garanție a cheltuielilor de judecată în cuantum de 2500 RON, iar intimata-pârâtă a fost obligata la plata către apelanta-reclamantă a cheltuielilor de judecată - fond și apel - în cuantum de 8.465.63 RON.

Împotriva acestei decizii a declarat recurs pârâta B. S.R.L. (fostă C. SRL), iar reclamanta A. S.R.L. a declarat recurs incident.

Prin recursul principal, pârâta B. S.R.L. (fostă C. SRL) a solicitat admiterea căii de atac și casarea în tot a deciziei recurate, cu consecința respingerii, ca nefondată, a acțiunii reclamantei, precum și respingerea cererii de chemare în garanție, ca rămasă fără obiect; în subsidiar, a solicitat admiterea recursului și casarea în parte a deciziei recurate, cu consecința reducerii pretențiilor A. S.R.L., acordate de Curtea de Apel București, și admiterii cererii de chemare în garanție formulate de B. S.R.L. față de D., pentru sumele stabilite în sarcina B. S.R.L. față de reclamanta A. S.R.L., precum și admiterea solicitărilor B. S.R.L. de acordare a cheltuielilor de judecata de la fondul cauzei, atât de către reclamantă, proporțional cu câtimea respinsă a obiectului acțiunii introductive, cât și de către chematul în garanție D., ca urmare a admiterii cererii de chemare în garanție.

Recurenta-pârâtă își subsumează criticile formulate împotriva deciziei din apel, referitoare la soluția data cererii de chemare în judecată judecată formulate de reclamanta A. S.R.L., motivului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Prima critică invocată vizează încălcarea de către instanța de apel a prevederilor art. 5 alin. (3), art. 255 alin. (3) din C. proc. civ., referitoare la existența și conținutul uzanței comerciale, în privința scopului și efectelor acordului încheiat de părți, intitulat Termen de Referința (Head of Terms - "HOT" sau "Acord"), precum și a prevederilor art. 1 din Legea 50/1991 privind autorizarea executării lucrărilor de construcții și art. 1266 din C. civ. referitoare la interpretarea contractelor potrivit voinței reale a părților.

Consideră recurenta că instanța de apel a pronunțat decizia cu interpretarea și aplicarea greșită a prevederilor legale referitoare la dovedirea existenței și conținutului uzanței comerciale în privința scopului și voinței reale a părților care încheie în piața imobiliară un Head of Terms (HOT), ajungându-se, implicit, la încălcarea prevederilor legale referitoare la interpretarea actelor juridice potrivit voinței reale a părților, instanța de control judiciar omițând din raționamentul său juridic, fără o minimă explicație, apărările B. S.R.L. cu privire la existența în speță a unei uzanțe comerciale în privința naturii juridice a HOT - ului și a modului în care părțile unui HOT, încheiat de toate părțile în domeniul imobiliar, se raportează la efectele acestuia.

Precizează recurenta că problema juridică dedusă judecății viza tocmai condițiile necesare încheierii viitoarelor contractelor de superficie, ce au dorit în mod real părțile prin încheierea acestui HOT, între ce părți urma să fie încheiate contractele de superficie, pentru ce suprafețe exacte, iar în cazul în care proiectele imobiliare nu se dovedeau viabile din punct de vedere al activității economice a C., fiind o decizie de oportunitate a managementului - asociatul unic al C., instanța de apel urma a observa ce efecte juridice produce acest HOT, prin prisma uzanței comerciale din piața imobiliară, în raportul dintre părți, în cazul sistării negocierilor viitoare.

Consideră recurenta că teza juridică a instanței de apel cu privire la voința reală a părților contractante ale HOT este nu numai nelegală, dar și falsă, inversată, întrucât conform art. 1 din Legea 50/1991, edificarea construcțiilor pe un teren poate fi efectuata numai de către titularul unui drept real asupra respectivului teren. Or, în lipsa unui drept real valabil constituit în patrimoniul A. S.R.L. asupra celor 3 terenuri, acesta nu putea demara nicio solicitare pentru emiterea autorizației de construire, cu atât mai puțin să edifice și să opereze respectivele construcții, astfel cum s-a argumentat în decizie.

Apreciază recurenta că instanța de control judiciar, prin modul superficial, formalist și scolastic de abordare a acestui Acord, fără analiza voinței reale a părților, fără înțelegerea modului în care au acționat părțile din prezenta cauză în piața imobiliară și a modului în care acestea se raportează la actele premergătoare (HOT) oricărei investiții imobiliare, în faza incipientă a oricărei negocieri de proiect, a încălcat, în mod evident, prevederile art. 1266 C. civ.

Cea de-a doua critică vizează faptul că, în mod nelegal, instanța de apel a omis din analiza sa existența și conținutul uzanței comerciale în privința efectelor juridice ale HOT- urilor și a modului în care părțile se raportează la acestea, astfel cum rezultă din probatoriile administrate la fond și în apel, apreciind în mod superficial că aceasta "nu ar avea relevanță în cauză".

Apreciază recurenta - pârâtă că nu era nevoie de prevederea unei condiții suspensive exprese in cadrul HOT, referitoare la obținerea acordului asociatului unic al C. (actuala B. SRL), la care face trimitere instanța de apel, de vreme ce aceasta era oricum cunoscută și implementată de părțile HOT- ului, aspect ce rezultă chiar din conduita părților ulterior încheierii Acordului, și dovedită în cauză de către B. S.R.L..

Din perspectiva uzanței comerciale și a modului în care părțile din piața imobiliară se raportează la efectele HOT, recurenta consideră că nu poate fi vorba de încălcarea prevederilor art. 1350 C. civ., întrucât cocontractantul nu avansează costuri până la constituirea dreptului real, orice costuri avansate de cocontractant, rămânând pe riscul exclusiv al acestuia, A. S.R.L. neavând constituit, în baza HOT, un drept real asupra terenurilor ce ar da naștere, mai departe, la dreptul de a construi pe respectivele terenuri.

Arată recurenta că, plecând de la teza juridică nelegală reținută de instanța de apel, în sensul că dreptul de superficie trebuia constituit in favoarea A. S.R.L., "ulterior efectuării demersurilor de către beneficiar referitoare la autorizația de construire, edificare și operarea construcțiilor, certificat de urbanism, și altele", instanța a ajuns la o concluzie eronată vizând existența culpei debitoarei pârâte în neexecutarea obligațiilor pe care și le-a asumat prin întreruperea intempestivă a negocierilor cu motivația că unul dintre acționari - (în fapt acționarul unic al C., singurul în măsură să aprecieze asupra oportunității proiectelor imobiliare) - nu a fost de acord cu încheierea contractului de concesiune.

Precizează recurenta că, în mod nelegal, Curtea face trimitere la un contract de concesiune și nu la instituirea unui drept real de superficie, dezmembrământ al dreptului de proprietate, acesta reprezentând o sarcină reală imobiliară care poartă asupra terenului, implicând cu necesitate decizia asociatului C.. In al doilea rând, se arată că instanța de apel ajunge la această concluzie nelegală prin aplicarea inversată a prevederilor art. 1403 C. civ. și a prevederilor art. 1350 C. civ., făcând abstracție de necesitatea condiției suspensive obligatorii, cunoscută de toate părțile HOT- ului, referitoare la obținerea acordului asociatului unic al C. asupra grevării cu sarcini reale a terenului.

Or, consideră recurenta, făcând abstracție tocmai de uzanța comercială în legătură cu efectele juridice ale HOT- ului și asupra modului in care se raportează părțile în mod real la un astfel de act, Curtea de Apel aplică o analiză pur formală, teoretică, străină de voința reală a părților, cu privire la valabilitatea și efectele obligatorii ale Acordului, aplicând și interpretând astfel, în mod eronat, prevederile art. 1350 C. civ.

În continuare recurenta face o prezentare detaliată a probatoriilor administrate la fond și în apel.

Cea de-a treia critică a recurentei - pârâte vizează faptul că instanța de apel, printr-o greșită aplicare a art. 1533 și a art. 1534 C. civ., a obligat-o la plata daunele materiale în cuantum total de 88.353,63 RON, plus dobânda legală calculată la această valoare, întrucât, plecând de la ipoteza eronata a unei presupuse culpe contractuale a B. în neexecutarea Acordului, iar nu de la existența unei condiții suspensive dovedite și cunoscute de părți (obținerea acordului asociatului unic al C.), instanța de apel acordă în mod neîntemeiat integral sumele solicitate cu titlu de prejudiciu material, fără a exista dovezi ale legăturii de cauzalitate directe între sumele astfel solicitate și încheierea HOT.

Sub acest aspect, contestând totodată și modalitatea de calcul a daunelor, recurenta - pârâtă susține, în esență, că instanța de control judiciar nu a analizat corect condițiile obligatorii necesare pentru a se reține existența prejudiciului.

Astfel, instanța de apel a acordat sumele de bani pe care instanța de fond le-a înlăturat, nefiind sume suportate direct de A. S.R.L. (toate cheltuielile efectuate de A. în numele și pentru E. - avize, certificate de urbanism, etc. - sume ce se reflecta în contabilitatea A., în raporturile sale contractuale cu E.), sau sumele avansate de reclamantă pentru efectuarea studiilor geotehnice, deși pârâta a depus la dosarul cauzei studiile geotehnice cu privire la toate cele 3 terenuri, efectuate de C., care puteau fi puse la dispoziția A. S.R.L. la simpla lor solicitare.

De asemenea, susține recurenta - pârâtă că în mod nelegal Curtea de Apel București a obligat-o la plata în bloc a celorlalte sume până la diferența de 88.353,63 RON, solicitate cu titlu de daune materiale de către A., fără a mai analiza cu ce titlu sunt efectuate aceste plați, dacă au sau nu legătura cu HOT, plecând strict de la teza că oricum C. S.R.L. ar fi transmis o notificare prin care și-a arătat disponibilitatea de a acoperi orice costuri dovedite, efectuate de A. S.R.L. în legătura cu HOT. Buna - credință a C. S.R.L. cu privire la acest aspect, în raport cu un posibil partener contractual, nu poate conduce, ab initio, la o lipsa de analiza din partea instanței a sumelor solicitate cu titlu de daune materiale de către reclamantă.

Mai susține recurenta - pârâtă că în speța nu s-a ajuns niciodată în faza de costuri pentru predarea trenurilor, pentru utilități sau pentru autorizația de construire, astfel cum sunt solicitate de reclamantă, pentru simplul motiv că nu s-a născut dreptul legal al A. S.R.L., conform HOT, de a iniția astfel de costuri, lipsind baza legală pentru susținerea și avansarea lor - constituirea dreptului real asupra terenurilor.

Totodată, apreciază recurenta - pârâtă că instanța de apel respinge în mod nelegal aplicarea prevederilor art. 1533 și art. 1534 C. civ., în condițiile în care reclamanta avea cunoștința de faptul că nu deține un drept real de superficie asupra celor 3 locații din țară. Este nelegală teza expusa de Curtea de Apel, pentru înlăturarea prevederilor legale menționate, în sensul că aceste costuri trebuie acordate integral, întrucât oricum aceste costuri ar fi fost efectuate anterior exprimării refuzului asociatului unic al C. pentru încheierea contractelor de superficie asupra terenurilor, de vreme ce A. S.R.L. cunoștea că nu poate demara aceste operațiuni decât după obținerea dreptului real.

Un alt principiu de drept pe care instanța de apel îl înlătură în mod nelegal, invocând teza că oricum B. și-a arătat disponibilitatea plății sumelor ce ar avea legătură directă cu HOT- ul, vizează faptul că un debitor nu datorează despăgubiri pentru prejudiciile pe care creditorul le-ar fi putut evita cu o minimă diligență, reglementat de art. 1534 C. civ.

În cadrul ultimei critici, subsumată motivelor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5 și 8 C. proc. civ., recurenta consideră că decizia este nelegală și din perspectiva respingerii cererii de chemare în garanție, ca nefondată, motivat de faptul că în mod greșit instanța de apel a reținut că, pentru angajarea răspunderii patrimoniale a salariatului B., trebuia să existe un prejudiciu cert în patrimoniul societății, întreaga analiză fiind astfel mutată pe tărâmul "necorespunderii profesionale" a angajatului și omise rapoartele de evaluare anuale ale activității acestuia, atunci când s-a ridicat problema analizării modului de îndeplinire a obligațiilor sale profesionale, fiind exclusă, în mod eronat, răspunderea patrimonială a angajatului, întemeiată pe dispozițiile art. 254 din Codul muncii.

Susține recurenta - pârâtă că trebuie efectuată o distincție clară între răspunderea societății față de terți și răspunderea angajaților societății față de societate, pentru prejudiciile cauzate prin neîndeplinirea corespunzătoare a atribuțiilor de serviciu. În raportul contractual de muncă dintre chematul în garanție și C. S.R.L. salariatul nu este absolvit de orice culpă în îndeplinirea obligațiilor sale de serviciu doar pentru că actele sunt semnate și asumate de administratorii Societății (care de cele mai multe ori nu au pregătire juridică, ci economica).

Toate HOT- urile depuse de B. S.R.L. (anterioare HOT din 2015), care au fost încheiate cu alte societăți, dovedesc în mod direct modul neprofesionist și culpabil în care a acționat chematul în garanție, care prin prisma atribuțiilor sale de jurist al societății trebuia să insereze în cadrul HOT - ului, pentru eliminarea oricărui dubiu, toate clauzele mai sus enumerate, inclusiv clauza contractuală privind lipsa angajării ferme a părților contractante, conform standardelor C. privind redactarea actelor juridice, aspect pe care însă instanța de apel ii omite atunci când analizează temeinicia cererii de chemare in garanție.

Totodată, critică recurenta - pârâtă faptul că instanța de apel a soluționat în mod greșit și nelegal problema lipsei de competență specializată a instanței de drept civil în soluționarea acestei cereri. Deși in fața Tribunalului București pârâta B. S.R.L. a susținut necesitatea disjungerii cererii de chemare in garanție și trimiterii acesteia instanței competente în materia litigiilor de munca, instanța de fond s-a considerat competenta să judece cererea de chemare în garanție întemeiata pe dispozițiile art. 254 din Codul muncii, în temeiul art. 123 C. proc. civ.

Întrucât necompetenta secțiilor în soluționarea unui anumite cereri este de ordine publică, apreciază recurenta - pârâtă că instanța de apel trebuia să invoce chiar și din oficiu excepția necompetenței materiale a secției a VI-a Civile a Tribunalului București în soluționarea cererii de chemare in garanție, să admită apelul pârâtei B. S.R.L., sa anuleze sentința în privința acesteia și să dispună trimiterea cererii, spre competentă soluționare, instanței de litigii de munca, în condițiile art. 480 alin. (4) C. proc. civ.

Recurenta-reclamantă A. S.R.L. își întemeiază recursul incident pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. și solicită admiterea recursului, casarea, în parte, a deciziei atacate, cu reținerea cauzei spre rejudecare și, în rejudecare, admiterea în întregime a acțiunii introductive, cu consecința obligării intimatei-pârâte B. la plata următoarelor sume de bani:

- 569.897.51 EUR în echivalent RON la cursul de referință al BNR de la data plății efective reprezentând beneficiu nerealizat pentru repararea prejudiciului cauzat A. prin neexecutarea culpabilă a obligațiilor contractuale asumate prin Acordul de termeni de referință semnat în data de 4.02.2015 între A. și B. ("Acordul");

- dobânda legală remuneratorie aferentă debitului principal, calculată de la data la care hotărârea judecătorească devine executorie -și până la data plății efective a daunelor interese;

- obligarea intimatei-pârâte ia plata cheltuielilor de judecată în fond și în apel în integralitate;

- obligarea intimatei ia plata integrală a cheltuielilor de judecată ocazionate de prezentul demers judiciar.

Recurenta - reclamantă formulează o singură critică împotriva deciziei atacate, prin care invocă aplicarea greșită a prevederilor art. 1531 - art. 1532 C. civ., arătând, în esență, că instanța de apel a realizat două confuzii simultane: când a analizat condițiile beneficiului nerealizat, reținând de fapt lipsa prevederii unei clauze penale, și atunci când a pus semnul egalității între prejudiciul efectiv suferit și același beneficiu nerealizat, ignorând tipurile de prejudicii distincte pe care le reglementează cele două texte de lege.

Sub acest aspect, recurenta - reclamantă consideră că este eronată concluzia instanței în ceea ce privește lipsa temeiului contractual pentru solicitarea beneficiului nerealizat, respectiv lipsa de temei legal, întrucât statuarea instanței cu privire la faptul că oferta E. nu a fost semnată de către Board-ul acestei societăți este greșită; din toată corespondența purtată între A. și E. rezultă clar că oferta a fost discutată la nivel de administratori E., atât planurile cât și condițiile financiare fiind discutate cu conducerea din Danemarca.

Cel de-al doilea considerent al deciziei reprezintă o aplicare eronată a prevederilor art. 1531 alin. (2) teza a 2-a din C. civ., pentru că în C. civ. nu este condiționată repararea beneficiului nerealizat de condiția includerii acestuia în conținutul unei clauze penale. Dacă beneficiul nerealizat este un tip de prejudiciu, clauza penală este un mecanism de evaluare și reparare a acestui prejudiciu, nicidecum un precursor sau o condiție a nașterii în sine a beneficiului nerealizat, sub acest aspect fiind complet greșită abordarea instanței de apel care confundă prevederile art. 153S C. civ. cu prevederile art. 1531 alin. (2) teza a 2-a din același act normativ.

Critică recurenta - reclamantă și faptul că instanța de apel adaugă la lege prin aceea că stabilește în sarcina A. obligație neprevăzută de C. civ. - cea de a cuantifica anticipat beneficiul nerealizat și a-1 include într-o clauză penală, aspect ce contravine conceptului de beneficiu nerealizat.

Instanța de apel ignoră faptul că o formă de manifestare a beneficiului nerealizat, prevăzut de art. 1531 alin. (2) teza a 2-a și de art. 1532 C. civ., o reprezintă fructele pe care le produce un imobil, adică chiriile.

În pofida similarității dintre cele două noțiuni, prejudiciul cauzat prin pierderea unei șanse nu se confundă cu beneficiul nerealizat. Deși identificarea ambelor tipuri de prejudicii presupune o analiză ipotetică circumstanțiată de parametrii care condiționau producerea evenimentului proiectat, distincția dintre beneficiul nerealizat și pierderea unei șanse constă în diferența statistică dată de posibilitatea de realizare a evenimentului împiedicat prin săvârșirea faptei ilicite. Dacă în cazul beneficiului nerealizat evenimentul viitor s-ar fi produs dacă nu ar fi intervenit fapta ilicită până la acea dată, în cazul pierderii unei șanse realizarea evenimentului împiedicat de săvârșirea faptei ilicite depinde și de întrunirea altor elemente cauzale.

Această diferență dintre cele două tipuri de prejudicii se reflectă și în cuantumul despăgubirilor pe care le poate obține persoana vătămată. Raportat la nerealizarea evenimentului viitor, în cazul beneficiului nerealizat, victima obține integral despăgubiri, în timp ce în cazul pierderii unei șanse autorul faptei ilicite este ținut să plătească daune proporțional cu probabilitatea șansei respective.

Pentru ca un prejudiciu cauzat prin pierderea unei șanse să fie reparabil, acestea trebuie să îndeplinească următoarele condiții: a) să fie un prejudiciu real și cert prin crearea unei situații dezavantajoase sau ratarea unei oportunități cu semnificație importantă. Consecințele dăunătoare trebuie să se apropie de certitudine, existând perspective reale de obținere a avantajului urmărit. Un asemenea prejudiciu poate fi actual, dar și viitor; b) șansa de a obține un avantaj să fie efectivă și serioasă, aspect care rezultă din împrejurări. Șansa, așadar, este reală când făptuitorul a întrerupt o evoluție a unor fapte sau împrejurări care puteau fi sursa unui avantaj sau a unei pierderi. Posibilitatea evenimentului favorabil trebuie să fie mai mult decât o simplă dorință subiectivă a victimei. Nu este necesară o certitudine absolută. Este necesară o certitudine judiciară care presupune un grad ridicat de verosimilitate, având drept criteriu de apreciere cursul normal al lucrurilor. Se poate vorbi de o șansă serioasă când probabilitatea unui eveniment favorabil este semnificativă.

Recurenta - reclamantă susține că, prin raportare la speța dedusă judecății, corespondența din 11.06.2015 dintre E. și A., atestă, dincolo de orice îndoială, atât proximitatea momentului încheierii contractului de închiriere propriu-zis, cât și seriozitatea și fermitatea raporturilor contractuale dintre acești doi profesioniști.

Intimatul D. a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului recurentei-pârâte, ca nefondat.

Recurenta-reclamantă a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului recurentei-pârâte, ca nefondat.

Recurenta-pârâtă a formulat întâmpinare la recursul recurentei reclamante, solicitând respingerea acestuia ca nefondat. Totodată, recurenta-pârâtă a formulat răspuns la întâmpinare.

În cauză, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (3) C. proc. civ., a fost întocmit raportul asupra admisibilității în principiu a recursurilor, magistratul-asistent raportor concluzionând că ambele recursuri sunt admisibile, întrucât criticile invocate permit, parțial, exercitarea controlului de legalitate, din perspectiva motivelor de casare invocate.

La data de 20 martie 2020, Înalta Curte de Casație și Justiție a admis, în principiu, recursul declarat de recurenta - pârâtă B. S.R.L. (fostă C. SRL) și recursul incident declarat de recurenta - reclamantă A. S.R.L..

Analizând decizia atacată, în raport cu criticile formulate de recurenți și în limitele controlului de legalitate și temeiurilor de drept invocate, Înalta Curte reține următoarele:

Prin cererea dedusă judecăți în prezenta cauză, reclamanta A. S.R.L. a solicitat obligarea pârâtei B. S.R.L. (fostă C. SRL) la plata sumei de 88.353,63 RON, reprezentând pierdere efectiv suferită, precum și la plata sumei de 569.837,51 EUR, echivalent în RON la cursul BNR de la data plății efective, reprezentând beneficiul nerealizat, pentru repararea prejudiciului cauzat prin neexecutarea culpabilă a obligațiilor contractuale asumate prin acordul "Termeni de referință", semnat în data de 04.02.2015.

Ambele instanțe de fond au reținut că reclamanta - în calitate de beneficiar - și pârâta în calitate - de constituitor - au încheiat, la data de 04.02.2015, înscrisul intitulat "Termeni de referință - Heads of Terms - HoT", iar potrivit clauzei "Obiect", constituitorul a consimțit la crearea unui drept de superficie (pe cale convențională, prin act autentic) cu scopul edificării unor construcții pe trei terenuri intravilane din Cluj Napoca, Calea x, București, str. x și Timișoara, B-dul x nr. 145-147, toate făcând parte din parcări ale supermarketului C., după efectuarea de către beneficiar a demersurilor referitoare la autorizația de construcție, edificarea și operarea construcțiilor, certificat de urbanism, autorizația de construcție și altele asemenea și în conformitate cu aspectele de natură imobiliară cunoscute în profunzime de părțile contractuale, așa cum aceste obligații sunt prevăzute și în clauza "Denunțarea contractului" de către beneficiar.

Principala critică invocata de recurenta - pârâtă B. S.R.L. (fostă C. SRL) cu privire la decizia pronunțată în apel, subsumată motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., are în vedere natura juridică a Acordului de termeni de referință din 04.02.2015, respectiv pretinsa existență a unei uzanțe comerciale pe piața dezvoltărilor imobiliare, uzanță care ar viza scopul și voința reală a părților semnatare ale unui Head of Terms (Acord de termeni de referință), în sensul că un astfel de act nu are natura juridică a unui contract, deci nu a obligat juridic societatea pârâtă în lipsa obținerii, subsecvent, a acordului asociatului unic al C. S.R.L..

Sub acest aspect, recurenta - pârâtă a susținut că instanța de apel a nesocotit prevederile art. 5 alin. (3), art. 255 alin. (3) din C. proc. civ., referitoare la existenta si conținutul uzanței comerciale, precum si prevederile art. 1 din Legea 50/1991 privind autorizarea executării lucrărilor de construcții si art. 1266 din C. civ. referitoare la interpretarea contractelor potrivit voinței reale a părților.

Uzanța comercială definește o practică nescrisă, caracterizată prin repetabilitate, durată în timp și stabilitate, aplicată între un număr mare de parteneri comerciali, pe o anumita arie geografica și/sau într-un anumit domeniu de activitate, astfel încât este rezonabil de așteptat ca ea să se aplice și în tranzacția în cauză.

Uzanțele comerciale sunt incluse, de regulă, în conținutul contractelor încheiate de profesioniști, forța lor juridică fiind aceea a unei clauze contractuale.

Atunci când uzanța nu este preluată în conținutul contractului, pot apărea situații de conflict între mai multe uzanțe, între uzanțe și dispoziții din acte normative (cu caracter supletiv sau imperativ), dar și conflict între uzanța comercială și convenția expresă a părților.

Pornind de la aceste precizări prealabile, Înalta Curte constată că aspectele de nelegalitate invocate de recurenta - reclamantă nu pot fi reținute.

Astfel, art. 5 alin. (3) din C. proc. civ. enumeră izvoarele dreptului procesual civil, stabilind, totodată, și ordinea de aplicare a acestora, în timp ce art. 255 alin. (3) din C. proc. civ. se referă la sarcina probei uzanțelor, care aparține întotdeauna celui care le invocă.

Cât privește încălcarea art. 1 din Legea 50/1991 privind autorizarea executării lucrărilor de construcții și art. 1266 din C. civ. referitoare la interpretarea contractelor potrivit voinței reale a părților, se constată că acestea sunt aduse în discuție de recurenta - pârâtă cu scopul de a dovedi, pe de o parte, faptul că pârâta nu își putea asuma în mod valabil obligația de a constitui un drept de superficie în favoarea reclamantei și, pe de altă parte, că voința reală a părților semnatare ale Acordului de termeni de referință din data de 04.02.2015 ar trebui decelată nu în raport cu acest act juridic, prin aplicarea regulilor statornicite de art. 1266 și următoarele din C. civ., ci prin prisma unei pretinse uzanțe, care ar avea, practic, efectul anulării oricărui angajament juridic asumat convențional de către pârâta, ceea ce nu poate fi primit.

Aceasta pentru că inexistența unui drept real asupra tuturor celor trei terenuri menționate în Acordul de referință nu este nici o condiție de valabilitate a încheierii acestuia, nici un impediment în dobândirea ulterioară a acestui drept de către pârâtă și, chiar în ipoteza în care s-ar constata existența unui conflict între o uzanță comercială și convenția expresă a părților, acesta nu poate fi soluționat decât în favoarea celei din urmă, întrucât părțile pot înlătura uzanțele prin stipularea expresă a clauzelor contractului.

Prin urmare, pentru stabilirea voinței concordante a părților, în mod corect instanța de apel a dat eficiență regulilor de interpretare a contractului (sistematica, logică, interpretarea clauzelor în sensul în care acestea pot produce efecte), analizând natura juridică a actului încheiat (contract nenumit), dincolo de denumirea agreată de părți, stabilind că obligația asumată de C. S.R.L. nu a fost condiționată de obținerea aprobării board - ului asociatului unic F. și că intenția reală a părților a fost constituirea unui drept de superficie asupra terenurilor descrise în concret în acest acord, după efectuarea de către beneficiar a demersurilor referitoare la autorizația de construcție, edificarea și operarea construcțiilor, certificat de urbanism, autorizația de construcție și altele asemenea și în conformitate cu aspectele de natură imobiliară cunoscute de părțile contractuale, așa cum aceste obligații sunt prevăzute și în clauza "Denunțarea contractului" de către beneficiar.

Nefondată este și cea de-a doua critică a recurentei - pârâte, referitoare la aplicarea prevederilor art. 1350 C. civ. în ceea ce privește angajarea răspunderii contractuale a acesteia.

Uzanța comercială de care recurenta - pârâtă se prevalează ar consta, practic, în faptul că în orice Heads of Terms - HoT de tipul celui dedus judecății s-ar subînțelege existența unei condiții suspensive, sub forma unei aprobări finale a acelui acord dată de către asociatul unic al recurentei, în pofida redactării acordului în termeni obligatorii din punct de vedere juridic.

Or, așa cum s-a arătat anterior, aceasta ar echivala cu lipsa oricărei intenții din partea debitoarei B. S.R.L. de a se obliga, condiție pur potestativă care nu produce nici un efect, potrivit art. 1403 C. civ.

Cât privește faptul că instanța de apel ar fi omis din analiza sa, în mod nelegal, existența și conținutul acestei uzanțe comerciale, în privința efectelor juridice ale HoT- urilor și a modului în care părțile se raportează la acestea, Înalta Curte constată că decizia instanței de prim control judiciar argumentează, prin ample referiri la raporturile juridice dintre părți, concretizate în drepturile și obligațiile acestora așa cum rezultă din înscrisul intitulat "Termeni de referință - Heads of Terms - HoT", și la probatoriul administrat în fața primei instanțe, de ce presupusele uzanțe din piața imobiliară ori percepțiile celor audiați ca martori nu au absolut nicio relevanță asupra intenției părților cu privire la derularea unor negocieri pentru constituirea unui drept de superficie în favoarea intimatei-reclamante, pe cale convențională și prin act autentic, cu scopul edificării unor construcții pe trei terenuri intravilane din Cluj Napoca, făcând parte din parcări ale supermarketului C..

Așadar, nu este vorba despre omisiunea analizei apărării principale invocate de pârâta B. S.R.L., referitoare la faptul că, potrivit unei uzanțe din piața imobiliară, un acord de tipul celui dedus judecății trasează doar liniile directoare ale unei viitoare investiții imobiliare, care se implementează numai dacă se obține acordul asociaților companiilor implicate pentru susținerea respectivei investiții, ci despre înlăturarea motivată a acesteia de către instanță, critica recurentei - pârâte fiind numai în mod aparent de nelegalitate, căci, în realitate, se solicită reaprecierea probelor administrate în cauză, ceea ce este contradicție cu cerințele impuse de art. 488 alin. (1) C. proc. civ. și cu caracterul recursului de cale de atac extraordinară.

De altfel, o mare parte a aspectelor invocate de recurenta-pârâtă, subsumat celei de-a doua critici, face referire la declarațiile martorilor audiați în cauză, interogatoriul pârâtei, conduita reclamantei și conduita terțului E., apreciate de recurentă relevante pentru dovedirea uzanței comerciale și a faptului că intimata - reclamantă A. S.R.L. nu era interesată în mod real să continue proiectul negociat prin Acordul din 04.02.2015, urmărind doar să-și preconstituie probe într-un viitor litigiu cu B. S.R.L. și să creeze aparenta neîndeplinirii obligațiilor contractuale de către C., pentru a putea pretinde ulterior daune - interese.

Or, situația de fapt stabilită de instanțele de fond constituie o premisă care nu mai poate fi repusă în discuție în cadrul controlului de legalitate exercitat pe calea recursului.

În legătură cu de-al treilea motiv de recurs, care vizează faptul că instanța de apel, printr-o greșită aplicare a art. 1533 și a art. 1534 C. civ., a obligat pârâta la plata daunele materiale în cuantum total de 88.353,63 RON, plus dobânda legală calculată la această valoare, Înalta Curte constată, mai întâi, că dispoziția criticată s-a întemeiat pe culpa contractuală a pârâtei B. S.R.L. pentru neexecutarea obligațiilor asumate necondiționat prin Acordul din 04.02.2015, de a constitui dreptul de superficie pentru terenurile identificate în Acord, și pe faptul că intimata-reclamantă a dovedit că a efectuat cheltuielile pentru care solicită să fie dezdăunată, în executarea obligațiilor pe care și le-a asumat prin același Acord.

Recurenta - pârâtă critică, în contextul reiterării lipsei de diligență a creditoarei (reclamantei) în efectuarea unora dintre cheltuieli, faptul că în apel au fost înlăturate în mod greșit de la aplicare prevederile art. 1533 C. civ., referitoare la condiția previzibilității prejudiciului (prejudiciul care a fost prevăzut sau putea fi prevăzut la încheierea contractului), respectiv prevederile art. 1534 C. civ., privind prejudiciul imputabil creditorului, potrivit căruia despăgubirile datorate de debitor se vor diminua în mod corespunzător "dacă, prin acțiunea sau omisiunea sa culpabilă, creditorul a contribuit la producerea prejudiciului", precum și în situația când "prejudiciul este cauzat în parte de un eveniment al cărui risc a fost asumat de creditor", debitorul fiind exonerat, prin alin. (2) al aceluiași text legal, și de repararea prejudiciului pe care creditorul "l-ar fi putut evita cu o minimă diligență".

Practic, recurenta - pârâtă impută intimatei - reclamante faptul că a avansat o serie de sume de bani în legătură cu Acordul din 04.02.2015, în condițiile în care nu deținea un drept de superficie asupra celor trei terenuri, însă, analizând această apărare, instanța de apel a reținut că cea care a renunțat la finalizarea acordului și a refuzat încheierea contractului este apelanta-pârâtă, prin reprezentanții săi legali, care au angajat societatea atât la încheierea acordului din 04.02.2015, cât și atunci când au comunicat refuzul încheierii contractului de superficie.

Prin urmare, s-a concluzionat că prejudiciul produs în patrimoniul intimatei-pârâte este format din cheltuielile avansate de aceasta din urmă în executarea propriilor obligații asumate prin Acordul din 04.02.2015 (cheltuielile necesare realizării proiectului referitoare la contravaloarea avizelor, acordurilor și autorizațiilor necesare proiectului, necesare pentru închirierea ulterioară a magazinelor de tip box societății E.), dându-se valoare probatorie și adresei nr. x/28.12.2015, semnată de reprezentanții legali ai pârâtei, prin care C. S.R.L. își manifestă disponibilitatea de a dezdăuna pe intimata-reclamantă cu privire la cheltuielile efectuate în cadrul Acordului din 04.02.2015, sub condiția ca aceste cheltuieli să fie dovedite în mod corespunzător.

De asemenea, instanța de apel a reținut că aceste cheltuieli au fost angajate anterior exprimării refuzului de a continua negocierile și a încheia contractul de superficie de către apelanta-pârâtă, chiar dacă plata unora dintre aceste servicii a fost efectuată ulterior acestui refuz.

Or, toate aceste constatări factuale ale instanței de apel și evaluarea probelor administrate sub acest aspect nu intră în sfera controlului de legalitate ce se exercită în recurs, debitorul fiind cel care trebuie să dovedească existența acelor situații care impun diminuarea sau exonerarea de plata daunelor, tot așa cum aprecierea previzibilității sau imprevizibilității prejudiciului pretins în cauză sau a posibilității creditoarei A. S.R.L. de a evita cu o minimă diligență producerea acestuia sunt în competența judecătorului învestit cu soluționarea fondului cauzei.

Potrivit art. 264 C. proc. civ., aprecierea probelor se face în mod liber, potrivit convingerii instanței investite cu o cale devolutivă de atac, astfel că doar invocarea unor eventuale încălcări ale normelor care interzic sau limitează puterea de apreciere a judecătorului, sau a celor privind admisibilitatea probelor și administrarea acestora ar putea constitui critici de nelegalitate.

Aceleași argumente sunt valabile și în ceea ce privește criticile pe care recurenta - pârâtă le formulează în legătură cu cuantumul daunelor stabilite în sarcina sa, căci, deși se susține că sumele acordate cu titlu de prejudiciu nu îndeplinesc condițiile prescrise de art. 1532 - 1534 C. civ., recurenta se raportează la o altă situație de fapt decât cea reținută de instanța de apel, tinzând la reanalizarea acesteia, argumentele dezvoltate de pârâtă nerelevând o încălcare a dispozițiilor legale de natură să impună casarea soluției adoptate din această perspectivă.

În ceea ce privește nelegalitatea deciziei atacate invocată de recurenta - pârâtă din perspectiva respingerii cererii de chemare în garanție a intimatului D., Înalta Curte constată că, subsumat motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., recurenta - pârâtă invocă, omisso medio, excepția necompetenței materiale procesuale a primei instanțe.

Prin urmare, în raport cu prevederile art. 488 alin. (2) din C. proc. civ., potrivit cărora "motivele prevăzute la alin. (1) nu pot fi primite decât dacă ele nu au putut fi invocate pe calea apelului sau în cursul judecării apelului ori, deși au fost invocate în termen, au fost respinse sau instanța a omis să se pronunțe asupra lor", aceste critici nu vor fi analizate.

Referitor la celelalte critici, circumscrise de recurenta - pârâtă prevederilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., nu se poate reține că instanța de apel ar fi "deturnat" cauza juridică și scopul cererii de chemare în garanție a intimatului D. către o acțiune întemeiată pe necorespundere profesională, pârâta urmărind în mod evident angajarea răspunderii patrimoniale a salariatului, în condițiile art. 254 din Codul muncii, pentru paguba materială produsă angajatorului din vina și în legătura cu munca sa, respectiv pentru prejudiciul stabilit prin hotărârea atacată în sarcina B. S.R.L..

Răspunderea patrimonială a salariaților este o variantă a răspunderii civile, elementele sale de bază, necesar a fi îndeplinite cumulativ, fiind următoarele: calitatea de salariat a persoanei care a produs prejudiciul; fapta ilicită a salariatului săvârșită în legătură cu munca sa; prejudiciul, adică acea modificare a patrimoniului care se realizează atât prin diminuarea activului, urmare a săvârșirii unei fapte ilicite, sau prin creșterea pasivului; legătura de cauzalitate dintre fapta salariatului și prejudiciul cauzat; vinovăția, condiție a răspunderii patrimoniale fără de care aceasta nu există.

Or, aceste condiții au fost analizate, în raport cu fapta imputată salariatului D. (consilier juridic în perioada de referință), de a nu fi adus la cunoștința administratorului maniera lapidară și deficitară în care au fost formulate clauzele contractuale privind Acordul din 04.02.2015, instanța de apel reținând, suplimentar argumentului primei instanțe în sensul că salariatul nu poate fi chemat în garanție pentru că drepturile și obligațiile decurgând din actul juridic încheiat au fost asumate de administratorul societății pârâte, și faptul că din probatoriul administrat nu rezultă caracterul real și cert al prejudiciului care s-a pretins că ar constitui consecința directă a neîndeplinirii unei obligații de serviciu.

Trecând la examinarea recursului incident declarat de reclamanta A. S.R.L., întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte constată că este corectă susținerea recurentei - reclamante, în sensul că beneficiul nerealizat poate fi pretins independent de inserarea sau neinserarea unei clauze penale în conținutul contractului, clauza penală, reglementată de art. 1538 C. civ. ca un mecanism de evaluare convențională anticipată a prejudiciului înregistrat de creditor prin neeexecutarea, executarea necorespunzătoare ori cu întârziere a obligației debitorului, neconfundându-se cu beneficiul nerealizat de care pretinde că este privat creditorul, în temeiul art. 1531 alin. (2) din C. civ.

De asemenea, C. civ. nu condiționează repararea beneficiului nerealizat de condiția includerii acestuia în conținutul unei clauze penale.

Nu poate fi reținută însă nelegalitatea hotărârii pentru aplicarea greșită de către instanța de apel a prevederilor art. 1531 - art. 1532 C. civ., în soluționarea cererii privitoare la obligarea pârâtei la plata beneficiului nerealizat constând în chiria pe care ar fi încasat-o într-o perioadă de 30 de luni pentru cele 3 magazine ce urmau a fi edificate (569.897.51 EUR, în echivalent RON la cursul de referință al BNR de la data plății efective), pentru că hotărârea atacată nu se întemeiază exclusiv pe considerentul că părțile nu au inclus în Acordul din 04.02.2015 o clauză penală privitoare la suportarea de către pârâtă a beneficiului nerealizat.

Astfel, analizând condițiile necesare pentru angajarea răspunderii civile a pârâtei B. S.R.L., instanța de apel a constatat, ca și prima instanță de fond, pe baza probelor administrate, că beneficiul nerealizat pretins de reclamantă nu are caracter cert, date fiind natura contratului încheiat de părțile cauzei, prin care acestea negociau un viitor contract de superficie, și faptul că nici încheierea contractului de superficie nu ar fi condus în mod direct la obținerea acestui beneficiu, pentru că nu au fost determinate toate elementele unui contract de închiriere.

Potrivt art. 1532 alin. (1) C. civ., "la stabilirea daunelor-interese se ține seama de prejudiciile viitoare, atunci când acestea sunt certe", iar în conformitate cu alin. (2) al aceluiași text legal "prejudiciul ce ar fi cauzat prin pierderea unei șanse de a obține un avanțaj poate fi reparat proporțional cu probabilitatea obținerii avantajului, ținând cont de împrejurări și de situația concretă a debitorului."

Așadar, certitudinea unui prejudiciu viitor se referă atât la existența, cât și la întinderea sa, instanța de judecată fiind limitată la obligarea debitorului numai la repararea prejudiciului a cărui producere este sigură, în opoziție cu prejudiciul virtual, ipotetic (viitor și eventual), a cărui producere este îndoielnică.

Cât privește reglementarea în mod expres a posibilității reparării prejudiciul rezultat din pierderea unei șanse de a realiza un câștig, se reține că pierderea șansei trebuie să aibă și ea caracter cert, fiind indemnizabilă cu echivalentul pecuniar al șanselor de câștig numai dacă acea șansă pierdută este reală și serioasă.

Prin urmare, prevederile art. 1531 - art. 1532 C. civ. au fost aplicate în mod corect de instanța de apel, iar susținerile punctuale ale recurentei - reclamante cu privire la corespondența purtată între E. și A. S.R.L. și celelalte aspecte probatorii nu pot face obiectul acestei căi extraordinare de atac, față de limitele trasate prin dispozițiile art. 488 alin. (1) C. proc. civ.

Având în vedere toate considerentele mai sus expuse și constatând că prin recursurile deduse judecății nu se relevă nicio încălcare a dispozițiilor legale de natură să impună casarea soluției adoptate, Înalta Curte urmează ca, în temeiul art. 496 alin. (1) C. proc. civ., să respingă atât recursul pricipal, cât și recursul incident, ca nefondat.

În temeiul art. 453 alin. (1) C. proc. civ., va fi obligată recurenta - pârâtă la plata sumei de 3000 RON cheltuieli de judecată către intimatul-chemat în garanție D., reprezentând onorariul pentru plata avocatului.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-pârâtă S.C B. S.R.L. (fostă C. S.R.L.) împotriva deciziei civile nr. 2280 din 9 noiembrie 2018 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a V-a civilă, ca nefondat.

Respinge recursul incident declarat de recurenta-reclamantă S.C. A. S.R.L. împotriva deciziei civile nr. 2280 din 9 noiembrie 2018 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a V-a civilă, ca nefondat.

Obligă pe recurenta-pârâtă S.C B. S.R.L. (fostă C. S.R.L.) la plata sumei de 3000 RON cheltuieli de judecată către intimatul-chemat în garanție D..

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 7 octombrie 2020.