ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4664/2012

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: 1. Soluția instanței de fond Prin sentința nr. 132 din 6 iunie 2012 a Curții de Apel Brașov, secția contencios administrativ și fiscal, a fost respinsă acțiunea reclamantului Municipiul Sfântu Gheorghe, prin primar, în contradictoriu cu M.D.R.T. - Direcția control și verificare, utilizare fonduri europene, având ca obiect anularea Deciziei nr. 41 din 20 decembrie 2011 emisă de pârât, admiterea contestației împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 3 noiembrie 2011 și anularea acestei note. În motivarea soluției, instanța de fond a reținut că în raport de art. 176 din O.U.G.

nr. 34/2006, art. 7 din H.G. nr. 925/2006, art. 178, 179 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 și 9 din H.G. nr. 925/2006, autoritatea contractantă are dreptul de a impune anumite cerințe de calificare. Prin stabilirea unor astfel de criterii de calificare și selecție, autoritatea contractantă instituie un filtru preliminar de control prin care urmărește să se asigure că agentul economic are capacitatea și potențialul de a duce la îndeplinire contractul, în cazul în care va fi declarat câștigător, astfel încât să satisfacă necesitățile autorității contractante. Alături de garanția de bună execuție, cerințele de calificare și selecție constituie un mijloc de prevenire a riscurilor la care este supusă autoritatea contractantă în raport cu operatorii economici în derularea contractelor de achiziție publică.

Acest drept al autorității contractante de a se proteja de riscuri este recunoscut de legiuitor, însă el nu poate fi exercitat în mod discreționar. Întinderea sa este limitată doar la acele cerințe care derivă din natura și complexitatea contractului care urmează să fie atribuit și a căror aplicare nu au ca efect eliminarea din competiție a unor operatori economici care au capacitatea și seriozitatea de a satisface necesitatea care face obiectul achiziției publice. Autoritatea contractantă nu este obligată prin lege să impună cerințe de calificare și selecție, rămânând la latitudinea sa dacă ia sau nu ia măsuri de protecție contra riscurilor prin instituirea unor cerințe de calificare și selecție.

Dacă stabilește însă anumite cerințe minime, ea trebuie să respecte dispozițiile legale antemenționate, precum și principiile esențiale prevăzute de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006: nediscriminarea, tratamentul egal și proporționalitatea. Mai mult, art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 impune autorității contractante ca, atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/ sau profesională, să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, printr-o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției.

În speța de față, potrivit cerințelor prevăzute în fișa de date a achiziției (Cap. V pct. V.4: Capacitatea tehnică și/sau profesională), reclamanta autoritate contractantă a solicitat ca ofertantul să dispună de următorii specialiști: un șef proiect arhitect cu cel puțin 20 de ani experiență de proiectare în construcții; arhitectură și urbanism - 3 persoane cu cel puțin 12 ani experiență de proiectare în construcții. Motivarea autorității contractante este aceea că „aceste solicitări și recomandări sunt importante având în vedere că serviciile solicitate necesită un grad înalt de competitivitate în domeniul achizițiilor și a accesării de fonduri externe” (fila 47 dosar).

Analizând actele dosarului, curtea de apel a constatat că, în mod corect, s-a reținut prin actele contestate, că reclamanta nu a respectat principiul proporționalității în stabilirea criteriilor de calificare sau în ceea ce privește cerințele minime pe care ofertanții trebuie să le îndeplinească, față de motivația superficială cuprinsă în nota justificativă din 05 ianuarie 2009 („importanța și complexitatea serviciului"). S ingura justificare prezentată a fost aceea a complexității deosebite a proiectului. O atare motivare nu răspunde exigențelor legiuitorului. Necesitatea selectării riguroase a ofertanților explică tendința acestuia de a permite autorității contractante să fixeze în mod liber cerințele minime de calificare pentru operatorii economici participanți la procedura de atribuire.

Însă, așa cum s-a arătat anterior, acest drept nu trebuie exercitat discreționar. Prin cerințele de calificare și selecție se restrânge concurența, astfel că prin cerințele impuse de autoritatea contractantă este necesar ca această restrângere trebuie să fie minimă și ea trebuie justificată cu seriozitate. Așa cum s-a arătat în doctrină și jurisprudență, prin respectiva notă justificativă, autoritatea contractantă trebuie să facă dovada că a introdus doar criterii relevante și proporționale cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează a fi atribuit și că scopul introducerii acestor criterii este doar acela de a se proteja de anumite riscuri ce pot apărea ca urmare a neintroducerii acestor cerințe.

De asemenea, să rezulte că introducerea respectivelor cerințe nu încalcă principiile prevăzute la art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006. Prin urmare, cerințele minime stabilite de reclamantă cu privire la capacitatea tehnică și/ sau profesională trebuiau să îndeplinească anumite condiții (ce nu se regăsesc însă în cauza de față): să fie raportate la un anumit risc privind neîndeplinirea contractului, să aibă ca efect eliminarea riscului respectiv, să fie stabilite la limita minimă la care își produce efectele pentru care au fost introdusă cerința. Impunerea drept cerințe minime de calificare a unor vechimi în proiectare în construcții de 20 ani pentru șef proiect arhitect, respectiv 12 ani pentru arhitect arhitectură și urbanism nu răspund însă acestor exigențe și nu respectă dispozițiile legale analizate.

Ele nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului ce urmează să fie atribuit și sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit. Prin urmare, se restricționează în mod nejustificat accesul la procedura de atribuire a altor potențiali ofertanți. De asemenea, motivarea reclamantului în sensul necesității existenței unei echipe profesionale bine pregătită și experimentată este total nesatisfăcătoare și nu justifică cerințele minime impuse. 2. Calea de atac exercitată Împotriva acestei sentințe s-a declarat recurs de către reclamantul Municipiul Sf.

Gheorghe prin primar și s-a solicitat admiterea recursului, modificarea în tot a sentinței pronunțate de Curtea de Apel Brașov, secția contencios administrativ și fiscal, în sensul admiterii acțiunii, anulării Deciziei nr. 41 din 20 decembrie 2011 și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 3 noiembrie 2011 emisă de M.D.R.T. - Direcția control și verificare, utilizare fonduri europene. Ca motive de recurs au fost invocate cel prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ., pentru că sentința a fost dată cu aplicarea greșită a legii și cel prevăzut de art. 304 1 C. proc. civ., cauza putând fi analizată sub toate aspectele. 3. Soluția instanței de recurs. Având în vedere că instanța de recurs, din oficiu, a pus în discuția părților, excepția necompetenței materiale a primei instanțe de a soluționa în fond cauza, în baza art. 137 C. proc.

civ., va fi analizată cu prioritate excepția invocată, excepție care va fi admisă pentru următoarele considerente: Instanța de fond a fost investită cu soluționarea unei acțiuni în anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 3 noiembrie 2011 și a Deciziei nr. 41 din 20 decembrie 2011 emise de autoritatea pârâtă, prin care au fost stabilite corecții financiare în sumă de 13.876 lei. Actele contestate au fost emise în baza dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/ sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, O.U.G. nr. 34/ 2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii și ale O.G.

nr. 92/2003 privind C. fisc. Potrivit dispozițiilor art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011, verificările efectuate în vederea constatării neregulilor se finalizează prin întocmirea unui proces-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare sau a unei note de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, ce reprezintă titlu de creanță. De altfel, din întregul corpus al actului normativ rezultă faptul că sumele astfel imputate reprezintă creanțe bugetare, care pot fi compensate cu sume de restituit sau de rambursat de la bugetul de stat și sunt supuse executării silite conform procedurii prevăzute de O.G. nr. 92/2003. Însuși actul de constatare, stabilire și individualizare a obligațiilor de plată privind creanțele bugetare rezultate din nereguli, precum și accesoriile acestora și costurile bancare, constituie titlu de creanță și înștiințare de plată și cuprinde elementele actului administrativ fiscal prevăzute de C. proc.

fisc. Creanțele bugetare rezultate din neregulile astfel constatate sunt asimilate creanțelor fiscale, în sensul drepturilor și obligațiilor care revin creditorilor, autorităților cu competențe în gestionarea asistenței financiare comunitare nerambursabile și debitorilor. În perspectiva acestor dispoziții legale, Înalta Curte constată că obiectul prezentei cauze va fi asimilat, în esență, contestării unui act administrativ de stabilire a unei creanțe fiscale. În acest context, în temeiul normei de trimitere de la art. 218 alin. (2) teza finală C. proc. fisc., în ceea ce privește stabilirea instanței de contencios administrativ competentă să soluționeze acțiunile având ca obiect anularea actelor administrativ-fiscale lato sensu, acțiunea reclamantei este de competența instanței de contencios administrativ, determinată în funcție de valoarea creanței bugetare potrivit regulilor de competență prevăzute de art. 10 alin. (1) din Legea nr. 554/2004.

În conformitate cu dispozițiile art. 10 alin. (1) teza I din Legea nr. 554/2004, litigiile privind actele administrative emise sau încheiate de autoritățile publice locale și județene, precum și cele care privesc taxe și impozite, contribuții, datorii vamale, precum și accesorii ale acestora de până la 500.000 de lei se soluționează în fond de tribunalele administrativ-fiscale. În interpretarea și aplicarea art. 10 alin. (1) din Legea nr. 554/ 2004, în jurisprudența Înaltei Curți de Casație și Justiție s-a reținut, cu caracter unitar, că aceste dispoziții instituie două criterii de determinare a competenței materiale a instanței de fond, după cum urmează: 1. criteriul poziționării în cadrul sistemului administrației publice (rangul autorității centrale sau locale) a autorității publice emitente a actului atacat; 2. criteriul valoric, stabilit pe baza cuantumului impozitului, taxei, contribuției sau datoriei vamale care face obiectul actului administrativ contestat.

Cu alte cuvinte, dacă litigiul are caracter fiscal, în sensul că privește taxe, impozite, contribuții, datorii vamale și accesorii ale acestora, competența se stabilește în funcție de valoarea debitului contestat, pragul instituit de lege pentru departajarea competenței tribunalului de cea a curții de apel fiind suma de 500.000 lei, fără a avea relevanță rangul autorității publice emitente a actului contestat sau care este parte în contractul administrativ. În cauză, fiind vorba de un litigiu având ca obiect anularea notei de constatare a neregulilor vizând creanțe bugetare al căror cuantum se situează sub pragul valoric de 500.000 lei, respectiv 13.876 lei, conform art. 10 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, competența materială a instanței de contencios administrativ se stabilește în funcție de criteriul valoric și revine, în speță, Secției de contencios administrativ și fiscal a Tribunalului.

Față de modalitatea de soluționare a recursului de față nu se mai impune, evident și examinarea celorlalte critici prezentate de către recurentă, acestea urmând a fi avute în vedere cu ocazia rejudecării cauzei în fața instanței competente, ca apărări de fond. În consecință, pentru considerentele arătate și în conformitate cu dispozițiile art. 304 pct. 3 și art. 312 alin. (6) C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul, va casa sentința recurată și, pe cale de consecință, va trimite cauza spre competentă soluționare la Tribunalul Covasna, secția de contencios administrativ și fiscal.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Admite recursul declarat de reclamantul Municipiul Sfântu Gheorghe - prin primar împotriva sentinței nr. 132 din 6 iunie 2012 pronunțată de Curtea de Apel Brașov, secția contencios administrativ și fiscal. Casează sentința atacată și trimite cauza spre competentă soluționare la Tribunalul Covasna, secția de contencios administrativ și fiscal. Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 9 noiembrie 2012.