ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1700/2015

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin acțiunea formulată, reclamantul Municipiul Brașov a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului - Direcția Generală de Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene, anularea Deciziei nr. 230/11.12.2012 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului - Direcția Generală de Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene și admiterea contestației formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA76581/15.10.2012, precum și anularea acesteia.

Prin Sentința nr. 93/F din 30 aprilie 2013 Curtea de Apel Brașov, secția contencios administrativ și fiscal, a respins acțiunea formulată de reclamantul Municipiul Brașov, prin primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului - Direcția Generală de Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene.

Pentru a pronunța această hotărâre instanța de fond a reținut că potrivit dispozițiilor legale în materie, autoritatea contractantă are dreptul de a impune anumite cerințe minime de calificare. Prin stabilirea unor astfel de criterii de calificare și selecție, autoritatea contractantă instituie un filtru preliminar de control prin care urmărește să se asigure că agentul economic are capacitatea și potențialul de a duce la îndeplinire contractul, în cazul în care va fi declarat câștigător, astfel încât să satisfacă necesitățile autorității contractante. Alături de garanția de bună execuție, cerințele de calificare și selecție constituie un mijloc de prevenire a riscurilor la care este supusă autoritatea contractantă în raport cu operatorii economici în derularea contractelor de achiziție publică.

Acest drept al autorității contractante de a se proteja de riscuri este recunoscut de legiuitor, însă el nu poate fi exercitat în mod discreționar. Întinderea sa este limitată doar la acele cerințe care derivă din natura și complexitatea contractului care urmează să fie atribuit și a căror aplicare nu au ca efect eliminarea din competiție a unor operatori economici care au capacitatea și seriozitatea de a satisface necesitatea care face obiectul achiziției publice.

Autoritatea contractantă nu este obligată prin lege să impună cerințe de calificare și selecție, rămânând la latitudinea sa dacă ia sau nu ia măsuri de protecție contra riscurilor prin instituirea unor cerințe de calificare și selecție.

În speța de față, potrivit cerințelor prevăzute în fișa de date a achiziției, reclamanta autoritate contractantă a solicitat ca ofertanții să facă dovada, în ce privește experții cheie, a experienței referitoare la implementarea proiectelor finanțate din fonduri UE/comunitare.

Astfel, curtea de apel a constatat că în mod corect s-a reținut prin actele contestate că reclamanta nu a respectat principiul proporționalității în stabilirea criteriilor de calificare sau în ceea ce privește cerințele minime pe care ofertanții trebuie să le îndeplinească, la dosar neexistând o notă justificativă din partea reclamantei, în sensul cerut de dispozițiile legale, din care să rezulte necesitatea impunerii acestor condiții.

Împotriva hotărârii instanței de fond reclamantul Municipiul Brașov a declarat recurs.

În motivarea recursului se arată că printr-o motivare extrem de superficială, efectuată în termeni extrem de generali și fără raportare la datele concrete ale speței, instanța de fond a respins acțiunea promovată.

Argumentele primei instanțe în sprijinul acestei soluții s-au fundamentat pe două aspecte: o redare de texte de lege și o serie de enunțuri generice, fără nicio referire la specificul cauzei.

Practic instanța a refuzat să aibă în vedere împrejurările concrete ale cauzei și să motiveze de ce a înlăturat argumentele invocate prin acțiune și de ce a menținut reținerile reprezentanților intimatului.

Instanța de fond, deși recunoaște că potrivit dispozițiilor legale în vigoare, autoritatea contractantă are dreptul de a impune anumite cerințe minime de calificare, arată că acest drept nu poate fi exercitat în mod discreționar, întinderea sa fiind limitată la acele cerințe care derivă din natura și complexitatea contractului care urmează să fie atribuit.

Or, de plano, recurentul consideră că toate cerințele impuse de Municipiul Brașov pentru atribuirea Contractului de servicii de consultanță pentru managementul proiectului "Drumuri de acces în zona economică Coresi" au fost necesare și au fost impuse de natura și complexitatea contractului.

Cerințele minime astfel impuse nu sunt disproporționate, nu sunt exagerate, ci au fost necesare și determinate de specificul proiectului.

Proiectul este unul de anvergură, întrucât el urmează să implementeze o veritabilă axă de transport rutier în Municipiul Brașov, având menirea de a dezvolta un adevărat coridor de legătură între Estul și Vestul municipiului.

Prin realizarea acestui proiect s-a urmărit creșterea gradului de mobilitate a locuitorilor între zonele rezidențiale și cele cu destinație economică și de afaceri, fluidizarea traficului și reducerea duratei de deplasare, îmbunătățirea condițiilor de mediu prin reducerea consumului de carburanți și diminuarea emisiilor poluante prin amenajarea de noi spatii verzi.

Totodată, acest proiect este de natură să creeze și să modernizeze infrastructura de susținere a afacerilor și a turismului la nivelul Municipiului Brașov.

Așa fiind, a fost imperativ ca execuția a acestui proiect să se realizeze fără dificultăți, orice nereguli calitative, blocaje, amânări sau întârzieri fiind monitorizate și sancționate.

În cadrul acestui proiect a fost necesară organizarea unei proceduri de achiziție publică pentru atribuirea unui Contract de servicii de consultanță pentru managementul proiectului.

Acest contract a fost finanțat în proporție de peste 82% din fonduri europene nerambursabile.

Un astfel de contract este extrem de important pentru buna desfășurare și aducere la îndeplinire în cele mai bune condiții a proiectului.

Analiza caracterului proporțional al cerințelor minime impuse de Municipiul Brașov trebuie să se raporteze la specificul proiectului, la complexitatea sa și la sursa de finanțare a acestuia.

Or, nici echipa de control a intimatului și nici instanța de fond nu au luat în considerare și nu au pornit în abordarea pe care au făcut-o, de la specificul proiectului în cauză.

Privitor la capacitatea tehnică și/sau profesională a ofertanților, în fișa de date a achiziției, Municipiul Brașov, în calitate de autoritate contractantă, a stabilit următoarele cerințe minime:

Experiența relevantă în ceea ce privește cadrul instituțional, legislativ și procedural de gestionare al proiectelor finanțate din fonduri structurale;

Expert cheie nr. 2 - expert financiar - experiența profesională specifică - minim 2 ani experiența în managementul financiar al proiectelor finanțate din fonduri UE,, competente în ceea ce privește elaborarea și implementarea proiectelor cu asistența financiară nerambursabilă și gestionarea bugetelor acestora;

Expert cheie nr. 3 - expert tehnic - competențe în ceea ce privește, elaborarea și implementarea proiectelor cu asistența financiară nerambursabilă și gestionarea bugetelor acestora;

Expert cheie 4 - expert juridic - participarea în minim un contract cu componență juridică din domeniul gestionării/accesării fondurilor comunitare. Competențe în ceea ce privește elaborarea și implementarea proiectelor cu asistența financiară nerambursabilă și gestionarea bugetelor acestora.

Atât echipa de control, cât și prima instanță au considerat că aceste cerințe ar excede legislației în domeniul achizițiilor publice și ar fi nerelevante pentru dovedirea capacității operatorilor economici de a-și exercita activitatea profesională.

Atât echipa de control, cât și prima instanță eludează specificul contractului și al proiectului.

Conform Caietului de Sarcini, contractul de servicii presupune acordarea de consultanță tehnică pentru implementarea unui proiect finanțat din fonduri europene nerambursabile, respectiv POR.

Cerința din fișa de date a fost "experiența relevantă în ceea ce privește cadrul instituțional, legislativ și procedural de gestionare al proiectelor finanțate prin instrumente structurale".

Având în vedere complexitatea cadrului instituțional, legislativ și procedural al Programului Operațional Regional, există o strânsă legătură între sursa de finanțare și managementul implementării contractului de finanțare, în sensul că lipsa experienței specifice poate duce la întârzieri sau chiar blocaje în derularea finanțării.

Considerațiile echipei de verificare, menținute prin Decizia de soluționare a contestației, în sensul că demonstrarea experienței similare în susținerea exercitării capacității de implementare a proiectului pentru personalul specializat nu trebuie să fie determinată de natura sursei de finanțare ci, mai degrabă, de abilitățile persoanelor implicate, de competentele probate ale acestora și nu în ultimul rând de experiența individuală a acestora" sunt contradictorii.

Cerințele autorității contractante referitoare la capacitatea profesională a personalului urmăresc exact probarea abilitaților și competentelor experților în managementul financiar și juridic al spețelor specifice unui proiect finanțat prin POR, care diferă substanțial de alte forme de finanțare atât procedural cât și instituțional și juridic.

În niciun caz nu se poate aprecia că aceste cerințe au fost stabilite în mod discreționar, ele derivând exact din natura și complexitatea contractului și al proiectului care urma să fie adus la îndeplinire.

Este de notorietate faptul că România este adesea sancționată pentru modul în care sunt aduse la îndeplinire proiectele de infrastructură finanțate din fonduri europene, fiind arhicunoscut faptul că suntem extrem de des sancționați pentru deficientele de calitate ale lucrărilor și pentru întârzierile în execuția acestora.

Examinând cauza și sentința recurată în raport cu actele și lucrările dosarului precum și cu dispozițiile legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

Pentru a ajunge la această soluție, Înalta Curte a avut în vedere considerentele în continuare arătate.

Prin Nota de Constatare nr. CA 76581/15.10.2012 se menționează că s-au făcut verificări privind aspectele sesizate de către Serviciul Verificare Conformitate Programe și Gestionare Nereguli, referitor la respectarea condițiilor legale și contractuale de către U.A.T. Municipiul Brașov în ceea ce privește procedura de atribuire a contractelor de prestării servicii și execuție lucrări aferente proiectului "Drumuri de acces în zona economică Coresi" și s-a stabilit aplicarea corecției financiare de 7.543,18 RON la care se adaugă TVA aferentă în valoare de 1.810,36 RON, la Contractul de servicii de consultanță pentru managementul proiectului nr. 461/08.08.2011.

Referitor la acest contract, echipa de control a considerat că cerințele stabilite privind capacitatea tehnică și/sau profesională "exced legislației în domeniul achizițiilor publice și sunt nerelevante pentru dovedirea capacității operatorilor economici de a-și exercita activitatea profesională". În acest sens, echipa de control a considerat că "UAT Brașov a încălcat art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, precum și art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006".

De asemenea, prin Decizia nr. 230/11.12.2012 s-a reținut că "cerința minimă de calificare prin care se impune ca expertul financiar să fi derulat proiecte similare finanțate din fonduri UE nu este relevantă în demonstrarea experienței similare, capacitatea sa profesională neputând fi influențată de natura sursei de finanțare."

Potrivit art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare și selecție referitoare numai la: a) situația personală a candidatului sau ofertantului; b) capacitatea de exercitare a activității profesionale; c) situația economică și financiară; d) capacitatea tehnică și/sau profesională; e) standarde de asigurare a calității; f) standarde de protecție a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. (2) lit. f) și alin. (3) lit. e).

Potrivit art. 7 din H.G. nr. 925/2006, criteriile de calificare și selecție au ca scop demonstrarea potențialului tehnic, financiar și organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul și de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa este declarată câștigătoare.

Art. 178 din același act normativ prevede că, în cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) și d), autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerințe minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerați calificați, atunci aceste cerințe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenței, în cadrul anunțului de participare. Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.

De asemenea, potrivit art. 188 lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006 nu conferă dreptul autorității contractante de a impune cerințe minime privind experiența profesională și cu atât mai puțin experiența într-un proiect de investiții finanțat din fonduri UE/fonduri comunitare/cu asistență financiară nerambursabilă, pentru experții implicați în proiect.

Art. 179 stipulează obligația autorității contractante de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia.

Întrucât cerința suplimentară se referă la experiența obținută într-un proiect de investiții finanțat din fonduri UE/fonduri comunitare/cu asistență financiară nerambursabilă, Înalta Curte apreciază că aceasta excede prevederilor legale, fiind astfel nerelevantă pentru natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.

Prin urmare, cerințele de a demonstra experiența profesională specifică în proiecte cu finanțare EU/finanțare nerambursabilă, sunt excesiv de restrictive și nu pot fi acceptate drept criteriu relevant pentru selectarea operatorului economic în cadrul unei proceduri de atribuire guvernată de principiile atribuirii contractului de achiziție publică.

Deci, cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuia să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luându-se în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia.

Potrivit prevederilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, "Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției."

Prin motivarea notei justificative, autoritatea contractantă trebuie să aducă explicații suplimentare în ceea ce privește solicitările pe care le impune. Aceasta este și rațiunea pentru care legiuitorul a instituit obligația emiterii Notei justificative, prin intermediul căreia autoritatea contractantă să își argumenteze faptic și legal necesitatea impunerii unor condiții suplimentare față de cele minime cerute de lege.

Instanța de control judiciar constată că recurenta nu a depus la dosarul cauzei Nota justificativă obligatorie în aceste situații. Nota justificativă este necesară pentru a motiva detaliat necesitatea unei cerințe/criteriu care impune anumite condiții ofertanților, condiții a căror nerespectare conduce la excluderea de la procedura de licitație.

Astfel, în funcție de natura contractului de servicii, autoritatea contractantă era interesată de experiența similară a operatorului economic, în general, urmând ca prin contractul de prestări servicii să stabilească clar și precis, termene, drepturi, obligații, sancțiuni pentru neîndeplinirea corespunzătoare unor obligații specifice.

Deci, între sursa de finanțare și legislația care guvernează derularea contractelor de achiziție publică nu există o legătură care să-i permită autorității contractante să utilizeze sursa de finanțare drept criteriu de calificare, cu atât mai mult cu cât specificul contractului încheiat nu impunea experiența similară în proiecte finanțate din fonduri europene.

Prin urmare, autoritatea contractantă nu este obligată prin lege să impună cerințe de calificare și selecție, rămânând la latitudinea sa dacă ia sau nu ia măsuri de protecție contra riscurilor prin instituirea unor cerințe de calificare și selecție. Dacă stabilește însă anumite cerințe minime, ea trebuie să respecte dispozițiile legale menționate, precum și principiile esențiale prevăzute de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006: nediscriminarea, tratamentul egal și proporționalitatea.

În cauza de față, potrivit cerințelor prevăzute în fișa de date a achiziției, reclamanta autoritate contractantă a solicitat ca ofertanții să facă dovada, în ce privește experții cheie, a experienței referitoare la implementarea proiectelor finanțate din fonduri UE/comunitare.

Înalta Curte, în acord cu cele reținute de instanța de fond, constată că aceste criterii de calificare și selecție stabilite de către reclamant restricționează participarea potențialilor ofertanți la procedura de atribuire. Sursa de finanțare a proiectelor nu este relevantă pentru stabilirea unor criterii de calificare, mai ales în condițiile în care există proiecte finanțate și din alte surse de finanțare. Demonstrarea experienței similare în susținerea capacității de implementare a proiectului pentru personalul specializat nu trebuie să fie determinată de natura sursei de finanțare, ci de abilitățile persoanelor implicate, de competențele probate ale acestora și de experiența individuală a fiecăruia.

Prin urmare, Înalta Curte constată că instanța de fond a pronunțat o hotărâre temeinică și legală iar susținerile și criticile recurentei sunt neîntemeiate și nu pot fi primite.

În consecință, pentru considerentele arătate și în temeiul dispozițiilor art. 312 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Municipiul Brașov- prin Primar împotriva Sentinței nr. 93/F din 30 aprilie 2013 a Curții de Apel Brașov, secția contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată, în ședință publică, astăzi 24 aprilie 2015.

Procesat de GGC - NN