ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 7795/2013

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 7795/2013 (Înalta Curte de Casație și Justiție)

Asupra recursului de

față;

Din examinarea

lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea adresată Curții de Apel

București și înregistrată sub nr. 529/2/2011 reclamanta SC G. SA a chemat în

judecată pârâta Ministerul Agriculturii și Dezvoltării Rurale - Agenția de

Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit solicitând anularea Deciziei nr. 207

din 5 ianuarie 2011, procesului-verbal de constatare din 1 noiembrie 2010 și

notificării de plată din 4 noiembrie 2010 emise de pârâtă, și suspendarea

executării actelor până la soluționarea definitivă și irevocabilă a cauzei.

În motivarea

acțiunii, reclamanta a susținut următoarele motive de nelegalitate:

În decizia de

soluționare a contestației, APDRP nu face altceva decât să reitereze motivele

din cuprinsul procesului-verbal de constatare din 1 noiembrie 2010 fără a face

nicio referire la motivele de nelegalitate invocate prin contestație.

Prin procesul-verbal

de constatare s-a reținut ca ar fi încălcat o serie de prevederi legale și

contractuale, art. 1 alin. (2) din Anexa I - "Prevederi Generale" din

cadrul Contractului de finanțare care specifică: "Beneficiarul trebuie să

implementeze proiectul cu maximum de profesionalism, eficiență și vigilență în

conformitate cu cele mai bune practici în domeniul vizat și în concordanță cu

acest contract"; - paragraful 1, Anexa IV a Contractului de finanțare

"Instrucțiuni de achiziții pentru beneficiarii Măsurilor 1.1, 3.1,

3.4" potrivit căruia "Costurile eligibile ale oricăror servicii,

bunuri și lucrări mai mari de echivalentul în RON a 10.000 euro, sunt eligibile

dacă beneficiarii privați au obținut oferte conforme de la cel puțin 3

furnizori"; art. 7 (1) "Dispoziții finale: Prezentul contract obliga

părțile să respecte întocmai și cu bună credință fiecare dispoziție a acestuia

în conformitate cu principiul obligativității contractului între părțile

contractante în temeiul art. 969 C. civ. și dispozițiile Acordului Multianual

de finanțare încheiat între România și Comisia Comunităților europene, cu

modificările și completările ulterioare"; art. 4 - "Eligibilitatea

cheltuielilor" din Secțiunea B - "Managementul, Monitorizarea și

Evaluarea Programului" din Legea nr. 316/2001 - Acordul Multianual de

Finanțare a Programului SAPARD: "Cheltuiala va fi eligibilă pentru sprijinul

comunitar pentru SAPARD dacă este în conformitate și cu acest acord, numai în

cazul în care utilizarea asistentei SAPARD este în concordanță cu principiile

managementului financiar adecvat și în special ale economiei și eficienței

costurilor", dar, pe toată perioada implementării proiectului, a acționat

astfel încât să respecte toate prevederile contractuale menționate în anexele

la contract.

Arată că a

desfășurat, pentru achiziția de echipamente prin SAPARD, patru selecții de

oferte bunuri concretizate în 4 contracte de achiziții și anume:

dozare-umplere, închidere și sterilizare, achiziție adjudecată de C.P.S. la

valoarea de 12 189 984 RON (3.440.000 euro).

automată pentru linia de pate, achiziție adjudecată de R.M. România la valoarea

de 340.192 RON (96.000 euro).

(supusă licitației pe fonduri SAPARD) în valoare de 1.579.533 RON respectiv 445

000 euro al cărui câștigător a fost G.K.M.G. SRL, linie compusă din:

microcutter 4 tone/h în valoare de 84.000 euro, mașină de tocat carne

refrigerată/congelată 3,5 - 4,0 t/h în valoare de 161.000 euro și cutter de 500

l în valoare de 200.000 euro. Au mai fost supuse licitației 2 malaxoare de

1.000 l dar acestea au fost plătite în exclusivitate de SC G. SA.

Pentru linia de

procesare au avut loc practic două selecții, cutterul de 2001 fiind adjudecat

tot de G.K.M.G. SRL dar selecția s-a făcut pe baza participării firmelor

G.K.M.G. SRL, S.I.S. S. Italia și B. Bulgaria întrucât firma L. nu a oferit

cutter, iar unitatea integrată de igienă adjudecată cu valoarea de 49.610 RON

respectiv 14.000 euro de furnizorul G.K.M.G. SRL din care doar 8.770 RON au

fost autorizați la plată prin SAPARD.

Procesul-verbal de

constatare are ca obiect doar achiziția cutterului de 500 l în valoare de

200.000 euro și a unității integrate de igienă în valoare de 14.000 euro.

Precizează reclamanta

că, deși achiziția cutterului de 500 l nu a fost efectiv realizată și deci

plătită iar valoarea acestuia, respectiv a malaxorului de 1.500 l care s-a

achiziționat în realitate în locul cutterului nu se regăsește în debitul

stabilit prin procesul-verbal de constatare din 1 noiembrie 2010 și nici

valoarea din instalația de igienizare plătită prin SAPARD, întrucât toate

aspectele constatate în procesul-verbal de constatare se referă în

exclusivitate la aceste achiziții, nu a încălcat prevederile menționate la pct.

a) - d).

Referitor la

prevederile de la pct. a) și b), SC G. SA, producător cu experiență în domeniul

industriei cărnii, cunoaște bine furnizorii echipamentelor pentru industria

cărnii și prețurile aproximative ale acestora, îndeosebi în domeniul procesării

propriu-zise, lucru facilitat și de Târgul I. deschis în București în fiecare

an și unde sunt prezenți furnizori pentru majoritatea echipamentelor din

industria cărnii. Astfel producătorii din industria cărnii cunosc fiabilitatea

ridicată a echipamentelor germane de procesare (cutter, mașina tocat, malaxor)

și performanțele liniilor italiene de dozare, închidere. De aceea, și-a

îndreptat atenția, pentru solicitarea de oferte pentru echipamente de

procesare, către furnizorii de echipamente fabricate în Germania.

Cât privește

sancțiunea aplicată reclamantei, că aplicarea măsurilor dispuse prin prezentul

titlu de creanța constituit prin procesul-verbal de constatare ar putea să-i

decidă existența, pentru că își desfășoară activitatea, în forma modernizată,

de doi ani de zile ca o unitate de prestigiu în domeniu precum și a celor peste

80 locuri de muncă.

În cuprinsul

procesului-verbal de constatare se invocă art. 5 (1) (c) al Regulamentului nr.

2988/1995 pentru justificarea sancțiunii administrative care să implice

recuperarea totală a plăților SAPARD.

Potrivit acestui

Regulament, art. 2 (4) "procedurile de aplicare a controalelor, măsurilor

și sancțiunilor comunitare sunt reglementate prin legislația statelor membre cu

condiția respectării dreptului comunitar" iar în art. 2 (3) din același

regulament se stipulează "dreptul comunitar stabilește natura și domeniul

de aplicare al măsurilor și sancțiunilor administrative pentru o corecta

aplicare a normelor în cauză, ținând cont de natura și gravitatea abaterii, de

avantajul acordat sau primit și de gradul de răspundere". Transpunerea în

legislația română a acestui Regulament s-a realizat prin O.G. nr. 79/2003 și

Normele Metodologice de aplicare ale acestui act normativ, aprobate prin

Hotărârea nr. 1306/2007, care reglementează controlul și recuperarea fondurilor

comunitare, precum și a fondurilor de cofinanțare aferente utilizate

necorespunzător.

Precizează reclamanta

că înțelege să invoce, în mod expres, neconformitatea normei de drept intern cu

legislația comunitară. Motivează că Titlul II al Regulamentului nr. 2988/1995,

respectiv art. 4, instituie, ca regula generală, aceea că orice abatere atrage

după sine retragerea avantajului obținut nejustificat. Același text

condiționează expres aplicarea măsurilor sancționatorii și le limitează

aplicabilitatea la retragerea avantajului obținut, la care se poate adaugă dacă

acest lucru e prevăzut, dobânda care se calculează pe bază forfetară.

Textul invocat

reglementează situația abaterilor săvârșite fără intenție de către Beneficiar.

Pe de-o parte, SC G. SA nu a obținut niciun avantaj de pe urma ofertei supuse

verificării, întrucât utilajul - cutter nu a fost achiziționat, iar, pe de altă

parte, nu există nicio dovadă a săvârșirii cu intenție a abaterii, întrucât a

avut convingerea confirmată de către reprezentantul legal al G.K.M.G. SRL ca

aceasta a acționat în calitate de reprezentant în România al S.I.S. S.

Art. 5 al

Regulamentului, reglementează situația abaterilor intenționate sau a celor

săvârșite cu neglijență, care pot genera o serie de sancțiuni, inclusiv cea

prevăzută la lit. c) "retragerea totală sau parțială a unui avantaj

acordat prin norme comunitare, chiar dacă agentul economic a beneficiat în mod

nejustificat numai de o parte din avantajul respectiv". Este deci

neîndoielnic că deși legislația comunitară permite rambursarea parțială,

corespunzător cu avantajul obținut, în speță, deși este vorba despre un utilaj

în valoare de 200.000 euro, i s-a impus fără niciun argument rambursarea

întregii finanțări.

instanțe

Prin Sentința nr.

5613 din 4 octombrie 2011 Curtea de Apel București a respins contestația

formulată de reclamanta SC G. SA, în contradictoriu cu pârâta MADR - Agenția de

Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit, ca neîntemeiată.

În motivarea soluției

s-a arătat că prin procesul-verbal înregistrat la Secretariatul APDRP în 1

noiembrie 2010, Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit a dispus recuperarea

totală a finanțării nerambursabile, în sumă de 6.407.246,13 RON (din suma

totală plătită de APDRP s-a scăzut debitul de 354.360 RON - actul din 14 mai

2009, și 4.385,21 RON - actul din 5 februarie 2010), ca urmare a rezilierii

contractului de finanțare din 12 iunie 2007.

La baza acestei

măsuri stă constatarea unei nereguli - depunerea intenționată de documente

false - care a afectat procedura de achiziții pentru echipamente de procesare

și ambalare a produselor din carne la proiectul finanțat din fonduri SAPARD

promovat de reclamantă.

Curtea constată că

împrejurările de fapt invocate de reclamantă nu sunt dovedite.

Astfel, nu pot fi

reținute susținerile reclamantei în sensul că "a solicitat oferte nu de la

trei, ci de la șase furnizori", dând dovadă de "eficiență și

vigilență".

Demersurile efectuate

în 2005 (nedovedite) nu ar putea fi oricum avute în vedere, fiind anterioare cu

doi ani momentului încheierii contractului-cadru cu Agenția SAPARD.

În ce privește

ofertele conforme avute în vedere în 2007, se constată că cea depusă de S.I.S.

S. nu este recunoscută de această societate pretins emitentă.

Reprezentantul

acestei societăți, dl M.G., nu a recunoscut semnătura sa, iar formatul și

ștampila folosită nu corespund celor folosite de companie.

În aceste condiții,

relația de gentleman`s agreement dintre SC G.K.M.G. SRL și S.I.S. S. nu are

relevanță, chiar dacă ar fi reală.

Astfel, oferta nu a

fost depusă de SC G.K.M.G. SRL în calitate de reprezentant al S. și în baza

contractului de mandat încheiat între aceștia, ci a fost depus un act care

conținea datele de identificare - semnătura și ștampila - contrafăcute.

Invitația nu a fost

făcută către Staff prin SC G.K.M.G. SRL în calitate de reprezentant, ci către

S.I.S. SPA.

Susținerile

reclamantei în sensul că a fost în imposibilitate să dovedească situația de

fapt pretinsă deoarece "APDRP nu a efectuat niciun fel de verificări

proprii, prin intermediul propriilor organisme de control, limitându-se la a

"transcrie" raportul O. nu se rețin, constatând că nimic nu împiedică

reclamanta să administreze probele necesare pentru dovedirea susținerilor sale

în fața instanței.

Curtea nu reține

susținerile reclamantei în sensul că aceasta nu ar fi cunoscut împrejurările de

fapt evidențiate la controlul autoritățile în Italia, deoarece reclamata avea

obligația să se asigure (cu "maxim profesionalism, eficiență și

vigilență" - art. 1 (2) din Anexa I la contractul de finanțare) că

ofertele conforme ale potențialilor furnizori sunt reale, independente, fiind

în mod direct răspunzătoare de cunoașterea condițiilor de acordare a finanțării

S., de solicitare a finanțării și efectuare a procedurilor în concordanță cu

aceste condiții.

Faptul că achiziția

cutterului nu a fost niciodată realizată în fapt nu are relevanță, în condițiile

în care împrejurările invocate de reclamant: "Nota de aprobare privind

modificarea contractului" din 20 noiembrie 2007 primită de la A. prin care

a fost acceptată achiziția unui malaxor cu vacuum și fierbere de 1500 l în

locul cutterului de 500 l, fiind ulterioare selecției de oferte în cadrul

căreia a fost depusă oferta sus-menționată.

Aceeași concluzie se

desprinde și din analiza considerentelor Sentinței Civile nr. 2990 pronunțată

de Curtea de Apel București la data de 22 iunie 2010, în Dosar nr. 8573/2/2009,

invocată de reclamant (care a fost casată prin Decizia ÎCCJ nr. 3832 din 30

iunie 2011), conform cărora "Înlocuirea cutterului cu un malaxor nu mai

putea fi făcută decât de la același furnizor. O astfel de înlocuire a celor

două echipamente putea fi aprobată sau nu de autoritatea publică, însă din

momentul în care a fost aprobată, autoritatea publică nu mai poate revoca actul

sau și nu poate pretinde ca acest act este lipsit de efecte juridice. Forța

obligatorie a unui act administrativ se opune inclusiv emitentului actului. Or,

prin nota de aprobare nr. 1965 din 16 noiembrie 2007, autoritatea publică și-a

dat acordul pentru modificarea contractului de finanțare".

Împrejurarea că

documentele respective au făcut obiectul controlului de legalitate pe care l-a

exercitat APDRP în cadrul propriilor atribuții, mai ales cu ocazia aprobării

plăților, nu poate sta la baza admiterii acțiunii, în condițiile în care

împrejurările de fapt ce au stat la baza încheierii procesului-verbal din 2010

au fost cunoscute după controlul efectuat de O.

Curtea a reținut că

Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit, autoritate contractantă

care acordă un sprijin financiar nerambursabil în numele Comunității europene

și al Statului Român, are dreptul și, totodată, obligația de a exercita

supravegherea modului de derulare a fiecărui proiect și de a dispune măsurile

preventive și sancționatorii stabilite în legislația specială și clauzele

contractului de finanțare oricând pe întreaga durată de valabilitate a

contractului de finanțare (perioada de execuție a proiectului - care se poate

întinde pe maxim 2 ani, la care se adaugă o perioada de 5 ani de monitorizare,

conform art. 2 din contractul-cadru de finanțare).

Conform Acordului

multianual de finanțare dintre Guvernul României și Comisia Comunităților

europene aprobat prin Legea nr. 316/2001, pct. 5 A 13 1 b din Secțiunea F,

"Neregularitate înseamnă orice încălcare a unei prevederi a acestui acord,

care rezultă din activitatea sau omisiunea unui operator economic, care a avut

sau va avea un efect de prejudiciere asupra Comunității sau asupra unui punct

nejustificat de cheltuială".

Potrivit art. 2 lit.

a) din O.G. nr. 79/2003, neregula reprezintă orice abatere de la legalitate,

regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile legale naționale și/sau

comunitare, precum și cu prevederile contractuale ori a altor angajamente

legale încheiate în baza acestor dispoziții, care prejudiciază bugetul

Comunității europene și/sau bugetele administrate de aceasta ori în numele ei,

precum și bugetele din care provine cofinanțarea aferentă printr-o cheltuială

necuvenită.

Potrivit art. 2 lit.

b) din O.G. nr. 79/2003, frauda reprezintă orice acțiune sau omisiune

intenționată în legătură cu obținerea, utilizarea sau gestionarea fondurilor

comunitare provenind din bugetul general al Comunităților europene sau din

bugetele administrate de acestea ori în numele lor, precum și/sau din bugetele

de cofinanțare aferente, incriminată prin Codul penal, Legea nr. 78/2000 sau

prin alte legi speciale.

Conform contractului

de finanțare, art. 17 alin. (1): "Prin «Neregularitate» în accepțiunea

prezentului contract, se înțelege orice încălcare a prevederilor contractului

și a Acordului Multianual de Finanțare ratificat prin Legea nr. 316/2001."

Art. 17 alin. (3):

"În cazul încălcării de către Beneficiar a prezentului contract

Autoritatea Contractanta va înceta executarea contractului. În acest caz

Autoritatea Contractantă va solicita înapoierea sumelor deja plătite în cadrul

contractului și va aplica Beneficiarului penalități în procentul stabilit

conform dispozițiilor legale în vigoare. Mai mult Autoritatea Contractantă

poate aplica posibile sancțiuni în situația neconformității cu obligațiile de

mai sus în conformitate cu prevederile Acordului Multianual de Finanțare,

secțiunea A art. 5(1) lit. d."

Art. 17 alin. (4):

"În cazul înregistrării unei neregularități rezultate din culpa

Beneficiarului, acesta are obligația să restituie integral valoarea finanțării

primite din partea Autorității Contractante în termen de 15 zile de la data

confirmării de primire a notificării. În cazul în care Beneficiarul nu se

conformează acestei obligații, Autoritatea Contractantă va stabili penalități

în procentul stabilit conform dispozițiilor legale în vigoare, la data respectivă

pentru fiecare zi de întârziere. Dacă în termen de 30 de zile din momentul

notificării, Beneficiarul nu restituie integral sumele solicitate, inclusiv

penalitățile, Autoritatea Contractantă va sesiza instanța competentă în vederea

declanșării executării silite, în conformitate cu prevederile legislației

naționale în vigoare."

Neregula constatată

încalcă și dispozițiile art. 4 - "Eligibilitatea cheltuielilor" din

Secțiunea B - "Managementul, Monitorizarea și Evaluarea Programului"

din Legea nr. 316/2001: "Cheltuiala va fi eligibilă pentru sprijinul

comunitar pentru SAPARD, dacă este în conformitate și cu acest acord, numai în

cazul în care utilizarea asistenței SAPARD este în concordanță cu principiile

managementului financiar adecvat și în special ale economiei și eficienței

costurilor".

Curtea a apreciat că

împrejurările de fapt constatate prin procesul-verbal contestat relevă o

gravitate ce justifică măsura sancțiunii administrative care implică

recuperarea totală a plăților SAPARD. Faptul că reglementările comunitare

permit rambursarea parțială, corespunzător cu avantajul obținut, este de

necontestat, însă autoritatea a avut în vedere existența fraudei în sensul art.

2 lit. b) din O.G. nr. 79/2003, "orice acțiune sau omisiune intenționată

în legătură cu obținerea, utilizarea sau gestionarea fondurilor

comunitare", și poziția reprezentanților Comisiei europene în sensul

recuperării integrale a sumelor acordate drept finanțare nerambursabilă în

cadrul proiectelor aferente măsurii 1.1. submăsura 02 și pentru care s-au

constatat nereguli de către OLAF.

exercitată în cauză

Împotriva Sentinței

civile nr. 5613 din 4 octombrie 2011 a Curții de Apel București s-a promovat de

către reclamantă calea de atac a recursului, întemeiat pe dispozițiile art. 304

1

C. proc. civ.

În

motivarea contestației s-au relevat susținerile de fapt prezentate și în fața

instanței de fond conform cărora ofertele aflate la dosar de achiziție sunt

"false" nu sunt reale, cum greșit a reținut Raportul OLAF societatea

respectând obligațiile asumate prin contractul de finanțare și respectiv de a

obține oferte conforme de la cel puțin 3 furnizori.

Referitor la

încălcarea mențiunilor de la pct. c) și d) respectiv art. 7 (1) și art. 4 -

Eligibilitatea cheltuielilor. Procesul-verbal de constatare, cap. 6 -

Prezentarea aspectelor constatate, se precizează că pârâta nu face nici o

constatare care să conducă la concluzia că nu s-au respectat principiile

managementului financiar adecvat și în special ale economiei și eficienței achiziției.

Societatea reclamantă a respectat aceste dispoziții legale, cea mai bună dovadă

fiind aceea că prețul ofertei selecționate pentru cutter se situează atât sub

prețul celorlalte două oferte conforme cât și sub prețul celorlalte două oferte

studiate înaintea selecției de oferte precum și sub prețul cutterelor similare

din baza de date de prețuri a Agenției de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și

Pescuit.

În ceea ce privește

cel de al doilea echipament - Echipament Unitate integrală de igienizare - la

care și-a depus oferta S.I.S.S. - acesta are o valoare foarte mică - 14 000

euro, suportată în cea mai mare parte din cheltuieli neeligibile. Valoarea de 4

385,2 RON (cea de 1.200 euro) suportată de programul SAPARD nu poate să ridice

semne de întrebare privind respectarea principiilor managementului financiar

adecvat și în special ale economiei și eficienței achiziției având în vedere că

am avut o selecție de oferte adjudecată la valoarea de 3.440.000 euro pentru

care nu au fost constate nereguli. Mai mult, valoarea respectivă de 4 385,2 RON

a făcut obiectul procesului-verbal de constatare nr. 2162 din 5 februarie 2010

și debitul a fost deja plătit.

Astfel, SC G. SA nu a

încălcat nici o prevedere din cele menționate la cap. 7 - Prevederi legale și

contractuale încălcate.

Mai mult,

procesul-verbal de constatare ignoră împrejurarea esențială ca achiziția

cutterului, în fapt, nu a fost niciodată realizată și plătită din finanțarea

europeană.

Prin "Nota de

aprobare privind modificarea contractului"/20 noiembrie 2007 primită de la

Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit - Centrul Regional 8 a

fost acceptată, la solicitarea noastră, achiziția unui malaxor cu vacuum și

fierbere de 1500 1 în locul cutterului de 500 l. Ulterior, în urma unei

verificări a Direcției Control și Antifraudă s-a constituit, pentru achiziția

malaxorului de 1500 l, debit în valoare de 354.360 RON prin procesul-verbal de

constatare din 14 mai 2009 deoarece nu s-a realizat o nouă selecție de oferte

încălcându-se, conform respectivului proces-verbal, parag. 1, Anexa IV a

Contractului de finanțare "Instrucțiuni de achiziții pentru beneficiarii

Măsurilor 1.1, 3.1, 3.4" potrivit căruia "Costurile eligibile ale

oricăror servicii, bunuri și lucrări mai mari de echivalentul în RON a 10 000

euro, sunt eligibile dacă beneficiarii privați au obținut oferte conforme de la

cel puțin 3 furnizori".

În calitate de

emitent al actelor administrative contestate Agenția de Plăți are cunoștința

despre aceasta împrejurare, căci societatea recurentă a contestat acest

proces-verbal. Prin Sentința civilă nr. 2990 pronunțată de Curtea de Apel

București la data de 22 iunie 2010, în Dosar nr. 8573/2/2009 în care APDRP a

avut calitatea de parte, s-a dispus anularea acestui proces-verbal ca efect al

admiterii contestației. În motivarea hotărârii instanța reține "înlocuirea

kutterului cu un malaxor nu mai putea fi făcută decât de la același furnizor. O

astfel de înlocuire a celor două echipamente putea fi aprobată sau nu de

autoritatea publică, însă din momentul în care a fost aprobată, autoritatea

publică nu mai poate revoca actul sau și nu poate pretinde ca acest act este

lipsit de efecte juridice. Forța obligatorie a unui act administrativ se opune

inclusiv emitentului actului. Or, prin nota de aprobare din 16 noiembrie 2007,

autoritatea publică și-a dat acordul pentru modificarea contractului de

finanțare".

În concluzie, oferta

despre care se face afirmația ca ar fi rezultatul unei fraude, nu a fost

folosită la achiziționarea kutterului, întrucât acest echipament nu a mai fost

niciodată finanțat, ci înlocuit cu un altul, respectiv un malaxor. În privința

acestuia instanța a constatat deja ca înlocuirea și achiziționarea de la

același furnizor fără a mai cere alte trei oferte s-a făcut în condiții de

legalitate.

Debitul în valoare

totală de 6.407.246,13 RON, stabilit prin procesul-verbal de constatare este

aferent în exclusivitate liniei de dozare, umplere, sterilizare achiziționată

printr-un contract adjudecat de C.P.S. și respectiv mașinii de ambalat automata

pentru linia de pate - achiziționată printr-un contract adjudecat de M.M.

România, achiziții și plăți pentru care nu s-a constatat, în urma controlului

O. și al Direcției de Control și Antifraudă din cadrul Agenției de Plăți pentru

Dezvoltare Rurală și Pescuit nicio neregularitate.

(ii) S-a reținut și

faptul că instanța de recurs a trebuit să aibă în vedere adresa din 14 martie

2011 prin care se comunica d-lui V.T., Ministrul Agriculturii și Dezvoltării

Rurale, punctul de vedere al Departamentului pentru Lupta Antifraudă - D.

referitor la interpretarea legislației aplicabile în materia controlului și

recuperării fondurilor europene utilizate necorespunzător, în raport cu

sesizările OLAF privind neregulile și suspiciunile de fraudă din cadrul

Programului SAPARD, Măsura 1.1., submăsura 02 - "Carne, produse din carne

și ouă"; acest document reprezintă un punct de vedere și o interpretare

juridică a normelor legale naționale și europene aplicabile în material

controlului și recuperării fondurilor alocate din bugetul general al Uniunii

europene.

Prin adresa din 14

martie 2011, se arată în mod expres ca "toată corespondența OLAF poate fi

considerată o sesizare cu caracter extern și, în conformitate cu art. 10 din

Regulamentul CE nr. 1073/1999, o sursă de informații obținute de acest organism

în cursul investigațiilor externe care ar trebui să genereze deschiderea de

către APDRP sau DLAF a unor controale în cadrul cărora să se verifice

potențialul de valorificare al informațiilor. Așadar, sesizările OLAF trebuie

verificate în amănunt, în cadrul unui control, pentru a stabili cu exactitate

existența unor nereguli sau a unei suspiciuni de fraudă, a prevederilor legale

încălcate și cuantificarea corectă a prejudiciului de către APDRP".

De asemenea se

menționează în mod expres în adresa din 14 martie 2011 ca APDRP trebuie să

revizuiască procedura practicată, în sensul efectuării unor activități de

control premergătoare activității de recuperare, pentru a aplica sancțiuni

proporționale și eficiente în raport cu neregulile constatate, iar cuantumul

sumelor a căror recuperarea se solicită să fie cel afectat în mod real de

neregulă.

Prin adresa din 16

martie 2011 emisă de Ministerul Agriculturii și Dezvoltării Rurale către

Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit se arată că DLAF este o

instituție de contact cu Oficiul european de Luptă Antifraudă - OLAF, care

asigura, sprijină sau coordonează, după caz, îndeplinirea obligațiilor ce revin

României privind protecția intereselor financiare ale Comunității europene,

solicitându-se APDRP să implementeze toate considerațiile DLAF. De asemenea, se

arată că se impune de urgență revocarea proceselor-verbale de constatare în

conformitate cu prevederile legale.

Se mai invocă faptul

că, în speța de față, Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit

(APDRP) nu a efectuat un control pentru a stabili cu exactitate existența unor

nereguli sau a unei suspiciuni de fraudă, a prevederilor legale încălcate și

cuantificarea corectă a prejudiciului.

Astfel, prin Decizia

nr. 207 din 5 ianuarie 2011, emisă de Ministerul Agriculturii și Dezvoltării

Rurale, Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit, prin care s-a

soluționat contestația formulată de SC G. SA împotriva procesului-verbal de

constatare din 1 noiembrie 2010 și notificării de plată din 4 noiembrie 2010,

se motivează ca Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit nu a

plecat în elaborarea procesului-verbal de constatare de la o acțiune de control

complex care presupune parcurgerea întregii proceduri prevăzute în Normele

Metodologice de aplicare a O.G. nr. 79/2003, controlul privind autenticitatea

ofertelor prezentate în dosarele de achiziție la proiectul "Modernizare

fabrica conserve SC G. SA" fiind efectuat de Oficiul pentru Lupta

Antifraudă - OLAF, rapoartele în urma verificărilor fiind transmise către APDRP

prin adresa din 4 august 2010 (a se vedea pag. 3, parag. nr. 3 din Decizia nr.

207 din 5 ianuarie 2011).

În motivarea Deciziei

nr. 207 din 5 ianuarie 2011, Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și

Pescuit arată că și-a însușit în mod integral constatările Oficiului european

de Luptă Antifraudă.

Prin urmare, având în

vedere că Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit nu a procedat în

spiritul actelor normative în vigoare și a considerat sesizările OLAF acte de

control, fără a verifica dacă acestea au fost emise în condițiile

Regulamentului CE nr. 1073/1999 privind investigațiile efectuate de Oficiul

european de Luptă Antifraudă, însușindu-și în mod integral constatările

efectuate de OLAF, fără a proceda la a efectua propriul control, se impune

anularea actului administrativ atacat.

Îndoiala cu privire

la actul administrativ atacat rezultă cu atât mai mult din faptul că prin

adresa din 16 martie 2011 Ministerul Agriculturii și Dezvoltării Rurale, prin

raportare la punctul de vedere exprimat de Departamentului pentru Lupta

Antifraudă - DLAF, solicită de urgență Agenției de Plăți pentru Dezvoltare

Rurală și Pescuit revocarea proceselor-verbale de constatare întocmite fără a

exista un control propriu al APDRP.

reținut ca împrejurările de fapt constatate prin procesul-verbal contestat

releva o gravitate ce justifică măsura sancțiunii administrative care implică

recuperarea totală a plăților SAPARD. Faptul că reglementările comunitare permit

rambursarea parțială, corespunzător cu avantajul obținut, este de necontestat,

însă autoritatea a avut în vedere existența fraudei. De aceea recurenta a

invocat neconformitatea normei de drept intern cu legislația comunitară pentru

următoarele considerente:

Titlul II al

Regulamentului nr. 2988/1995, respectiv art. 4, instituie ca regulă generală,

aceea că orice abatere atrage după sine retragerea avantajului obținut

nejustificat. Același text condiționează expres aplicarea măsurilor

sancționatorii și le limitează aplicabilitatea la retragerea avantajului

obținut, la care se poate adaugă dacă acest lucru e prevăzut, dobânda care se

calculează pe baza forfetară. Textul invocat reglementează situația abaterilor

săvârșite fără intenție de către Beneficiar. Precizăm cu referire la acest text

că, pe de-o parte societatea noastră nu a obținut niciun avantaj de pe urma

ofertei supusă verificării, întrucât așa cum arătam utilajul - kutter, nu a

fost achiziționat, iar pe de altă parte nu există nicio dovadă a săvârșirii cu

intenție a abaterii, întrucât am avut convingerea confirmată de către

reprezentantul legal al G.K.M.G. SRL că acesta a acționat în calitate de

reprezentant în România al S.I.S. S.

Art. 5 al

Regulamentului nr. 2988/1995, reglementează situația abaterilor intenționate

sau a celor săvârșite cu neglijență, care pot genera o serie de sancțiuni,

inclusiv cea prevăzută la lit. c) "retragerea totală sau parțială a unui

avantaj acordat prin norme comunitare, chiar dacă agentul economic a beneficiat

în mod nejustificat numai de o parte din avantajul respectiv". Este deci

neîndoielnic că deși legislația comunitară permite rambursarea parțială,

corespunzător cu avantajul obținut, în speța deși este vorba despre un utilaj

în valoare de 200.000 euro societății noastre i s-a impus fără niciun argument

rambursarea întregii finanțări.

Art. 2 alin. (3) din

același Regulament stipulează ca "Dreptul comunitar stabilește natura și

domeniul de aplicare al măsurilor și sancțiunilor administrative necesare

pentru corecta aplicare a normelor în cauză, ținând cont de natura și de

gravitatea abaterii, de avantajul acordat sau primit și de gradul de

răspundere". Prin urmare, conform legislației comunitare aplicarea

sancțiunii trebuie să aibă în vedere următoarele criterii:

- Gravitatea abaterii

- Avantajul primit

- Gradul de

răspundere.

Se arată faptul că

procesul-verbal contestat, ignoră în aplicarea sancțiunii cu desăvârșire aceste

criterii.

În neconformitate cu

normele de drept comunitar invocate, legislația română de transpunere,

respectiv O.G. nr. 79/2003 și Normele Metodologice de aplicare ale acestui act

normativ, aprobate prin Hotărârea 1306/2007, se limitează la a prevede ca

"activitatea de constatare a creanțelor bugetare rezultate din nereguli

este activitatea prin care se verifică, se stabilește și se individualizează

obligația de plată sub forma unui titlu de creanță - art. 2 lit. f) din O.G.

nr. 79/2003, fără a determina criteriile de aplicare a sancțiunilor.

Mai mult, art. 1

alin. (1) din Normele Metodologice de aplicare ale O.G. nr. 79/2003 stipulează

ca "termenii de legalitate, regularitate și conformitate sunt cei definiți

în O.G. nr. 119/1999".

intimatei și procedura derulată în recurs

În cauză a formulat

în termen întâmpinare Ministerul Agriculturii și Dezvoltării Rurale prin

Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit prin care a solicitat

respingerea recursului.

În motivarea cererii

a arătat că verificările privind recurenta au pornit de la controlul OLAF care

a descoperit ca fiind false două oferte pe care SC S.I.S. SRL se presupune că

le-a întocmit pentru suma de 214.000 euro și respectiv 19.100 euro.

De asemenea, cu

ocazia controlului pe teren, OLAF a obținut copiile unui schimb de e-mailuri

între SC G.K.M.G. SRL și S.I.S. SRL din care rezultă faptul că, având

informația efectuării unor investigații, au fost făcute demersuri de către

societatea G. cu scopul de a influența compania italiană în ascunderea

dovezilor care trădau falsurile făcute.

OLAF a obținut de

asemenea, o altă serie de e-mailuri prin care societatea G. (cu patru zile

înainte de efectuarea deplasării din Italia a delegației OLAF) solicită

societății S.I.S. să facă dovada capacității sale de a furniza utilaje și

echipamente pentru industria de procesare a cărnii. Răspunsul dat de societatea

S.I.S. a fost acela că poate vinde astfel de echipamente, dar nu poate asigura

niciun fel de consultanță sau asistență tehnică, întrucât activitatea

principală a companiei este producerea și vânzarea de echipamente de făcut

gheață.

OLAF precizează ca

din acest schimb de e-mailuri rezultă clar că SC G.K.M. SRL, cunoștea faptul că

anumite investigații erau în derulare și că aceste e-mailuri aveau drept scop

să influențeze compania italiană în vederea ascunderii dovezilor. De asemenea,

se suspectează că ofertele false au fost întocmite de către compania SC G.K.M.

SRL, astfel având în vedere că solicitanții trebuie să contacteze personal

potențialii furnizori pentru a primi trei oferte independente, aceștia

cunoșteau neregularitățile comise.

Se precizează că cele

două firme, S.I.S. și SC G.K.M. SRL, au participat la selecția de oferte pentru

achiziția echipamentului "C. 500 I" organizată de SC G. SA. Astfel,

la această procedură de achiziții au participat următoarele societăți:

în valoare de 200.000 euro;

ofertă în valoare de 210.000 euro;

3. S.I.S. S., V.A.F.,

R., Italia - ofertă în valoare de 210.000 euro.

De asemenea, la

selecția de oferte pentru achiziția "Echipament Unitate integrală de

igienă (pasaj igienizare)" au depus oferte următoarele societăți:

1. G. K.M.G. SRL -

ofertă în valoare de 14.000 euro;

ofertă în valoare de 16.500 euro;

3. S.I.S. SPA,

V.A.F., R., Italia - ofertă în valoare de 19.100 euro.

Cele două echipamente

au fost cuprinse în contractul încheiat între G. SA și G.K.M.G. SRL din 11

iulie 2007.

Deci, societatea

G.K.M.G. SRL a participat cu ofertă proprie și cu o ofertă în numele societății

italiene pe care o reprezenta și în plus, a fost desemnată câștigătoarea

licitației.

Rezultatul acestor

verificări a fost consemnat în adresa OLAF din 4 august 2010 înregistrată la

sediul A.P.D.R.P. din 9 august 2010, prin care organismul european recomandă

începerea procedurilor administrative pentru recuperarea tuturor fondurilor europene

decontate, întrucât există suficiente dovezi că s-a produs o neregulă, astfel

cum este aceasta definită de art. 17 alin. (1) din Anexa I - Prevederi generale

din Contractul de finanțare, potrivit căruia: "Prin Neregularitare în

accepțiunea prezentului contract, se înțelege orice încălcare a prevederilor

contractului și a Acordului Multianual de Finanțare ratificat prin Legea nr.

316/2001."

Raportat la

constatările OLAF, învederăm Instanței faptul că, prin însăși cererea de

chemare în judecată având ca obiect anularea procesului-verbal de constatare

din 1 noiembrie 2010 (Dosar nr. 529/2/2011 al Curții de Apel București)

recurenta afirmă următoarele: "Pentru S.S.S. invitația de participare la

selecția de oferte a fost transmisă prin intermediul firmei G. K.M.G. SRL în

calitate de reprezentant al firmei S.I.S. S. - Italia pe piața din

România".

Rezultă faptul că

beneficiarul SC G. SA cunoștea relația existentă între cele două societăți, cea

din Italia și aceea care o reprezintă în România.

Astfel, este fără

putință de tăgadă că, neregula existentă în achiziție este evidentă și

beneficiarul finanțării avea cunoștință despre această împrejurare.

Prin neregula

constatată, arătăm că recurenta a încălcat obligațiile contractuale asumate

prin contractul de finanțare din 12 iunie 2007, precum și dispozițiile legale

aplicabile, respectiv Legea nr. 316/2001 - Acordul Multianual de Finanțare a

Programului SAPARD.

Contractul de

finanțare dintre A.P.D.R.P. și SC G. SA din 12 iunie 2007 conține clauze

exprese cu privire la responsabilitatea Beneficiarului pentru procedura de

achiziții (servicii, bunuri și lucrări), precum și cu privire la necesitatea

respectării principiului liberei concurenței, al transparenței achizițiilor și

al rezonabilității prețurilor.

Aceste neregularități

au fost consemnate în procesul-verbal de constatare înregistrat la A.P.D.R.P.

din 1 noiembrie 2010, întocmit în 1 conformitate cu dispozițiile art. 111 alin.

(5) și (7) din O.G. nr. 79/2003 și art. 2 alin. (13) din H.G. nr. 1306/2007.

Împotriva procesului-verbal

de constatare din 1 noiembrie 2010, SC G. SA a formulat contestație,

înregistrată la A.P.D.R.P. din 6 decembrie 2010, care a fost soluționată prin

Decizia nr. 207 din 5 ianuarie 2011, în sensul respingerii acesteia.

Astfel, emiterea

procesului-verbal de constatare din 1 noiembrie 2010 s-a făcut de către

A.P.D.R.P. ca urmare a încălcării dispozițiilor din Contractul de finanțare,

respectiv art. 1 alin. (1) din Anexa I Prevederi Generale, precum și dispoziții

cuprinse în Anexa IV Instrucțiuni de achiziții pentru beneficiari privați ai

Programului SAPARD la contractul de finanțare

Emiterea

procesului-verbal de constatare din 1 noiembrie 2010, titlu de creanță

executoriu, potrivit O.G. nr. 79/2003 și Normelor Metodologice de aplicare,

aprobate prin H.G. nr. 1306/2007, nu este consecința voinței unilaterale a

A.P.D.R.P., ci rezultatul conduitei defectuoase a Recurentei în derularea

contractului de finanțare din 12 iunie 2007, care nu a respectat obligațiile pe

care și le-a asumat prin semnarea acestui contract.

Referitor la

susținerea recurentei potrivit căreia în speță nu a avut loc un control

propriu-zis, procesul-verbal de contestate preluând integral concluziile OLAF,

fără ca APDRP să efectueze o verificare proprie, se arată că potrivit art. 11

alin. (2) din O.G. nr. 79/2003, "în scopul identificării neregulilor,

autoritățile competente în gestionarea fondurilor comunitare și a cofinanțării

aferente au obligația verificării sesizărilor provenite din interiorul și

exteriorul autorității, inclusiv a celor cuprinse în rapoartele de audit și în

rapoartele de control ale instituțiilor cu atribuții de control al obținerii,

derulării și utilizării fondurilor comunitare, precum și a fondurilor de

cofinanțare aferente".

Din economia acestui

text de lege rezultă că sesizarea privind existența unei nereguli poate veni

din interiorul autorității care gestionează fonduri comunitare, dar și de la

altă autorități, din țară sau din afara țării.

În ceea ce privește

neregulile constatate de organismele abilitate ale Comunității europene și

atitudinea pe care trebuie să o adopte A.P.D.R.P. în calitate de instituție

responsabilă de gestionarea intereselor financiare ale Comunității europene, în

momentul în care este sesizată cu o astfel de faptă, învederăm Onoratei Instanțe

următoarele:

Oficiului european de

Luptă Antifraudă - OLAF, serviciul independent din cadrul Comisiei europene,

are ca principală atribuție asigurarea protecției intereselor financiare ale

Comunității europene și de a combate frauda, corupția și alte activități

ilegale, inclusiv conduita necorespunzătoare în instituțiile europene.

Totodată, OLAF coordonează activitățile instituțiilor competente din Statele

Membre, putând efectua, în același timp și controale pe teritoriul acestora.

Potrivit art. 1 din

Regulamentul CE nr. 1073/1999 privind investigațiile efectuate de Oficiul

european de Luptă Antifraudă (OLAF):

Alin. (1)

"Pentru intensificarea combaterii fraudei, a corupției și a oricăror alte

activități ilegale care afectează interesele Comunității europene, OLAF

exercită prerogativele privind atribuțiile de investigare conferite Comisiei

prin reglementările comunitare și acordurile în vigoare în domeniile

respective".

Potrivit alin. (3) al

aceluiași articol: "în cadrul instituțiilor, organismelor, oficiilor și

agențiilor înființate prin tratate sau în sensul acestora, oficiul efectuează

investigații administrative în scopul:

- combaterii fraudei,

corupției și altor activități ilegale care afectează interesele financiare ale

Comunității europene".

Totodată, potrivit

art. 2 - Investigații administrative din același Regulament: "în sensul

prezentului regulament, prin investigații administrative se înțelege

totalitatea inspecțiilor, verificărilor și a altor măsuri luate de angajații

oficiului pentru îndeplinirea îndatoririlor acestora (...) în vederea

stabilirii, dacă este necesar, a naturii ilicite a activităților care fac

obiectul investigației. Aceste investigații nu afectează competențele statelor

membre în materia urmăririi penale.".

În conformitate cu prevederile

art. 9 - Raportul investigației și măsurile întreprinse în urma

investigațiilor, din Regulamentul CE nr. 1073/1999, la încheierea investigației

efectuate de către oficiu, acesta redactează un raport, sub autoritatea

directorului, menționând faptele constatate, prejudiciul financiar, dacă

exista, și concluziile investigației, inclusiv recomandările directorului

oficiului privind măsurile ce ar trebui luate.

Raportat la normele

interne aplicabile în materie la data emiterii procesului-verbal de constatare,

potrivit art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 1306/2007 "autoritățile competente

în gestionarea fondurilor comunitare au obligația identificării neregulilor

prin toate mijloacele administrative, luând în considerare și sesizările

interne sau externe" iar potrivit art. 11 alin. (1) din același act

normativ "autoritățile competente în gestionarea fondurilor comunitare

sunt obligate să declanșeze procedura de constatare și recuperare a creanțelor

bugetare rezultate ca urmare a debitelor stabilite de Comisia europeană."

Din coroborarea

tuturor acestor dispoziții, naționale și comunitare, rezultă că regula

generală, prevăzută de art. 8 alin. (1) din O.G. nr. 79/2003, este că la

momentul sesizării cu existența unei nereguli, autoritatea care gestionează

fonduri comunitare trebuie să verifice sesizarea, însă sesizările venite din

partea OLAF, ca instituție cu atribuții specifice de control în cadrul

Comunității europene, prin care se recomandă recuperarea ajutorului

nerambursabil, reprezintă excepția de la regulă, textul de lege prevăzut de

art. 11 alin. (1) din H.G. nr. 1306/2007, fiind fără echivoc: pentru debitele

stabilite de Comisia europeană autoritatea competentă.

Referitor la motivele

de nelegalitate invocate de recurenta-reclamantă ce privesc inexistența unei

nereguli astfel cum este aceasta definită de legislația în vigoare, aplicarea

principiului proporționalității sancțiunii administrative și lipsa unui

prejudiciu față de bugetul Uniunii europene și bugetul național de cofinanțare,

acestea nu sunt fondate.

Pentru protecția

intereselor financiare ale Comunităților Europene Consiliul Europei a adoptat

Regulamentul nr. 2988/1995.

Potrivit alin. (2) al

art. 1 din acest Regulament, constituie abatere orice încălcare a unei

dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui

agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al

Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau

pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele

Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate.

Potrivit pct. 5 A 13

1 b din Secțiunea F din Acordul multianual de finanțare dintre Guvernul

României și Comisia Comunităților europene aprobat prin Legea nr. 316/2001, cu

modificările și completările ulterioare: "Neregularitate înseamnă orice

încălcare a unei prevederi a acestui acord, care rezultă din activitatea sau

omisiunea unui operator economic (vezi pct. 6), care a avut sau va avea un

efect de prejudiciere asupra Comunității sau asupra unui punct nejustificat de

cheltuială". Iar art. 2 lit. a) din O.G. nr 79/2003, definește neregula ca

fiind orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu

dispozițiile legale naționale și/sau comunitare, precum și cu prevederile

contractuale ori a altor angajamente legale încheiate în baza acestor

dispoziții, care prejudiciază bugetul Comunității europene și/sau bugetele

administrate de aceasta ori în numele ei, precum și bugetele din care provine

cofinanțarea aferentă printr-o cheltuială necuvenită.

Mai mult art. 17 din

Anexa I (Prevederi Generale) la contractul de finanțare conține clauze exprese

cu privire la obligațiile părților și modul de acordare a sumelor reprezentând

ajutor financiar nerambursabil, astfel:

Art. 17 alin. (1):

"Prin «Neregularitate» în accepțiunea prezentului contract, se înțelege

orice încălcare a prevederilor contractului și a Acordului Multianual de

Finanțare ratificat prin Legea nr. 316/2001."

Prin urmare, este

evident că folosirea unor oferte manipulate în procesul de achiziții reprezintă

o neregulă, prin aceasta nerespectându-se principiul liberei concurențe, al

transparenței și al eficienței utilizării fondurilor prevăzut pct. 1 parag. 5

din Cap. I - Prevederi Generale din Anexa IV Instrucțiuni de achiziții din

contractul de finanțare, problema pe care instanța de fond și-a pus-o în acest

caz fiind aceea dacă o astfel de neregulă are drept consecință retragerea

întregului ajutor financiar sau numai a sumelor de bani decontate pentru

achizițiile care s-au dovedit ulterior ca au fost viciate.

Plecând de la

definiția neregulilor așa cum este aceasta prevăzută în Titlul II din

Regulamentul CE nr. 2988/1995 și ținând seamă de natura și gravitatea

neregulilor care implică depunerea intenționată ori deliberată de documente

false Oficiul european de Luptă Antifraudă are competența de a impune aplicarea

de sancțiuni administrative care să implice recuperarea totală așa cum este

prevăzută în:

- art. 4, alin. (1)

"ca regulă generală, orice abatere atrage după sine retragerea avantajului

obținut nejustificat";

- art. 4, alin. (2)

"aplicarea măsurilor menționate la alin. (1) se limitează la retragerea

avantajului obținut, la care se adaugă, dacă acest lucru este prevăzut, dobânda

care poate fi calculată pe bază forfetară";

- art. 4, alin. (3)

"actele despre care se stabilește că au drept scop obținerea unui avantaj

care contravine obiectivelor dreptului comunitar aplicabil în situația în

cauză, prin crearea în mod artificial a condițiilor necesare pentru obținerea

avantajului/au drept consecință, după caz, fie neacordarea avantajului

respectiv, fie retragerea acestuia";

- art. 5, alin. (1)

"abaterile intenționate sau cele săvârșite din neglijență pot să atragă

următoarele sancțiuni administrative: c) retragerea totală sau parțială a unui

avantaj acordat prin norme comunitare, chiar agentul economic a beneficiat în

mod nejustificat numai de o parte din avantajul respectiv".

Deosebit de relevante

în cauză sunt și clauzele contractului de finanțare, ignorate cu desăvârșire de

instanța de fond. Astfel, potrivit art. 17 alin. (3) din contract, legea

părților potrivit art. 969 C. civ.: "în cazul încălcării de către

Beneficiar a prezentului contract Autoritatea Contractantă va înceta executarea

contractului. În acest caz Autoritatea Contractantă va solicita înapoierea

sumelor deja plătite în cadrul contractului și va aplica Beneficiarului

penalități în procentul stabilit conform dispozițiilor legale în vigoare. Mai

mult, Autoritatea Contractantă poate aplica posibile sancțiuni în situația

neconformității cu obligațiile de mai sus în conformitate cu prevederile

Acordului Multianual de Finanțare, secțiunea A, art. 5 (1) lit. d)."

Iar potrivit art. 17

alin. (4): "în cazul înregistrării unei neregularități rezultate din culpa

Beneficiarului, acesta are obligația să restituie integral valoarea finanțării

primite din partea Autorității Contractante în termen de 15 zile de la data

confirmării de primire a notificării. În cazul în care Beneficiarul nu se

conformează acestei obligații, Autoritatea Contractantă va stabili penalități

în procentul stabilit conform dispozițiilor legale în vigoare, la data

respectivă pentru fiecare zi întârziere. Dacă în termen de 30 de zile din

momentul notificării, Beneficiarul nu restituie integral sumele solicitate, inclusiv

penalitățile, Autoritatea Contractantă va sesiza instanța competentă în vederea

declanșării executării silite, în conformitate cu prevederile legislației

naționale în vigoare."

Așa cum rezultă din

interpretarea prevederilor art. 4 din Regulamentul CE nr. 2988/1995, regula

este că orice abatere atrage după sine retragerea avantajului obținut

nejustificat, însă excepția de la regulă, prevăzută de art. 5 din același

regulament coroborat cu art. 17 alin. (4) din contractul de finanțare, este că

în cazul abaterilor intenționate sau săvârșite din neglijență sancțiunea este

retragerea integrală a ajutorului nerambursabil acordat.

Prevederile art. 17

alin. (4) din Contractul de finanțare trebuie avute în vedere și în contextul

în care textul comunitar nu face distincție cu privire la situația în care se

dispune retragerea totală sau parțială a ajutorului acordat.

Astfel, diferența

care atrage aplicarea sau nu a principiului proporționalității sancțiunii este

dată de existența intenției sau a neglijenței în săvârșirea abaterii, care în

speța de față este dovedită fără putință de tăgadă, prin înscrisurile

comunicate de OLAF.

În condițiile în care

corectitudinea și legalitatea desfășurării achizițiilor este obligația și

responsabilitatea beneficiarului, asumată prin sem