ÎCCJ, Secția penală, Decizia nr. 2182/2013

ÎCCJ, Secția penală, Decizia nr. 2182/2013 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2013)

Asupra

recursurilor de față;

Prin decizia

penală nr. 33 din 26 februarie 2013 pronunțată de Curtea de Apel Bacău, secția

penală, cauze minori și familie, au fost respinse ca nefondate apelurile

formulate de inculpatul C.M.A. și partea civilă M.F.P. - A.N.A.F. - D.G.F.P. Neamț

împotriva Sentinței penale nr.110 din 8 noiembrie 2012 pronunțată de Tribunalul

Neamț în Dosar nr. 6454/279/2011, cu obligarea apelanților la câte 200 lei cu

titlu de cheltuieli judiciare către stat.

Instanța

de apel a reținut că prin Sentința penală nr. 110 din 08 noiembrie 2012

pronunțată de Tribunalul Neamț în Dosar nr. 6454/270/2011, s-a dispus

condamnarea inculpatului C.M.A. la pedeapsa de 2 ani închisoare pentru

săvârșirea infracțiunii de evaziune fiscală prevăzută de art. 9 alin. (1) lit. c)

din Legea nr. 241/2005 și la pedeapsa complementară a interzicerii drepturilor

prevăzute de art. 64 lit. a) teza a II-a, lit. b) și lit. c) C. pen., pe timp

de 1 an după executarea pedepsei principale.

S-a

făcut aplicarea art. 71 alin. (2) rap. la art. 64 lit. a teza a II-a, lit. b)

și lit. c) C. pen. în baza art. 81-82 C. pen. și art. 71 alin. (5) C. pen. a

fost suspendată condiționat executarea pedepsei principale și a pedepsei

accesorii și s-a fixat termen de încercare de 4 ani.

S-a

atras atenția inculpatului asupra dispozițiilor art. 83 C. pen.

S-a

admis acțiunea civilă formulată de A.N.A.F. prin D.G.F.P. Neamț și a fost

obligat inculpatul în solidar cu partea responsabilă civilmente SC C.C. SRL

Piatra Neamț la plata sumei de 81.060 lei reprezentând despăgubiri civile,

actualizate la data plății efective prin calcularea accesoriilor fiscale prevăzute

de Codul de procedură fiscală.

S-a

dispus ridicarea măsurii sechestrului asigurător instituită prin ordonanța

procurorului din 28 iunie 2010 asupra imobilului format din teren de 180 m.p.

și casă, situat în mun. Piatra Neamț, str. Ștefan cel Mare nr. 17, până la

concurența sumei de 81.060 lei.

În

baza art. 163 C. proc. pen. cu referire la art. 11 din Legea nr. 241/2005, s-a

instituit măsura sechestrului asigurător asupra bunurilor mobile și imobile ale

inculpatului C.M.A., până la concurența sumei de 81.060 lei, actualizată la

data plății efective prin calcularea accesoriilor prevăzute de Codul de

procedură fiscală.

În

baza art. 13 din Legea nr. 241/2005, s-a dispus ca la data rămânerii definitive

a hotărârii să se comunice o copie a dispozitivului Oficiului Național al

Registrului Comerțului.

A

fost obligat inculpatul, în solidar cu partea responsabilă civilmente SC C.C.

SRL Piatra Neamț, la plata sumei de 5.000 lei reprezentând cheltuieli judiciare

către stat.

Pentru

a pronunța această sentință, Tribunalul a avut în vedere următoarele că

inculpatul C.M.A. este administrator al SC C.C. SRL, cu sediul social în

municipiul Piatra Neamț, având ca obiect principal de activitate „lucrări de

construcții

”

. De asemenea, inculpatul este și

administratorul SC C. SRL Piatra Neamț și administrator împuternicit al SC N.S.

SRL Piatra Neamț, conform procurii speciale de administrare autentificată sub

nr. 1633 din 31 mai 2006.

Prin

Sentința civilă nr. 205/ F din 03 mai 2012 a Tribunalului Neamț, secția

comercială și de contencios administrativ, s-a dispus deschiderea procedurii de

reorganizare judiciară și a falimentului împotriva SC C.C. SRL

În

perioada 12 februarie 2002 - 23 februarie 2010 Garda Financiară - Secția

Județeană Neamț a efectuat un control la SC C.C. SRL Conform procesului verbal

încheiat de organul constatator la data de 15 februarie 2010 în contabilitatea SC

C.C. SRL au fost înregistrate două facturi de cheltuieli:

-

factura din 03 mai 2009, înregistrată în jurnalul de cumpărături pentru

perioada 01 mai 2009 - 31 mai 2009, emisă în baza contractului de

vânzare-cumpărare din data de 17 aprilie 2009, prin care SC C.C. SRL a

achiziționat de la SC C. SRL „know-how firmă” în schimbul sumei de 177.310 lei.

Documentele sunt semnate de inculpat, în dublă calitate, de administrator al

societății vânzătoare și administrator al societății cumpărătoare.

-

factura din 03 mai 2009, înregistrată în jurnalul de cumpărări pentru perioada 01

mai 2009 - 31 mai 2009, emisă în baza contractului de vânzare-cumpărare încheiat

la data de 17 aprilie 2009, prin care SC C.C. SRL a achiziționat de la SC N.S.

SRL - „know-how firmă”, în schimbul sumei de 98.294 lei.

Documentele

au fost semnate de inculpat, administrator al SC C.C. SRL și C.V.,

administrator al SC N.S. SRL. La data semnării acestor înscrisuri inculpatul

era și administrator împuternicit al societății vânzătoare.

Cele

două contracte din data de 17 aprilie 2009 au un dublu obiect: transmiterea

proprietății asupra unor mijloace fixe (operațiuni pentru care s-au emis

facturi distincte) și transmiterea proprietății asupra „know-how firmă” și „know-how”,

operațiuni pentru care s-au întocmit facturile.

Conform

prevederilor înserate în cele două contracte, prin „know-how” se înțelege „experiența

industrială și comercială dobândită de SC C. SRL și SC N.S. SRL în anii de

funcționare, prin preluarea echipei de muncitori deținute și folosirea

relațiilor comerciale existente”. Nu s-a precizat în ce constă această „experiență

industrială și comercială” sau dacă există vreun procedeu tehnic care ar putea

constitui un secret comercial.

În

procesul verbal încheiat de Garda Financiară - Secția Județeană Neamț la data

de 15.02.2010 (f. 16 d. u. p.) s-a reținut că termenul „know-how” desemnează,

în mod curent, anumite cunoștințe specifice, deținute de o persoană fizică sau

de o întreprindere, asupra unui produs sau procedeu de fabricație, obținute

prin lucrări de cercetare și de dezvoltare importante și costisitoare.

Potrivit

art. 1 lit. d) din O.G. nr. 52/1997 „know-how” este ansamblul formulelor,

definițiilor tehnice, documentelor, desenelor și modelelor, rețelelor,

procedeelor și al altor elemente analoage, care servesc la fabricarea și

comercializarea unui produs”.

Conform

art. 7 alin. (1) pct. 15 din C. fisc., prin „know-how” se înțelege „orice

informație cu privire la o experiență industrială, comercială sau științifică

ce este necesară pentru fabricarea unui produs sau pentru aplicarea unui proces

existent și a cărei dezvăluire către alte persoane nu e permisă fără

autorizația persoanei care a furnizat această informație; în măsura în care

provine din experiență, know-how-ul reprezintă ceea ce un producător nu poate

ști din simpla examinare a produsului și din simpla cunoaștere a progresului

tehnicii”. Lucrările de specialitate definesc „know-how-ui” prin coexistența a

trei trăsături: secretul (nu este în mod general cunoscut sau ușor de obținut),

substanțialitatea (înglobează informații care trebuie să fie utile în procesul

tehnologic) și identificarea (să fie posibil de identificat dacă îndeplinește

condițiile de secret și substanțialitate).

S-a

mai reținut în procesul verbal de control că, din mențiunile înserate în

cuprinsul facturilor, precum și din datele cuprinse în contractele aferente, nu

se poate constata existența efectivă a unui „know-how”, care să fi făcut

obiectul operațiunilor economice în valoare totală de 275.604 lei (cu TVA),

astfel că cheltuielile SC C.C. SRL, înregistrate în jurnalul de cumpărări

pentru perioada 01.05.-31.05.2009 nu au la bază operațiuni economice reale.

Prin

nota explicativă din 12 februarie 2010, inculpatul C.M.A. a declarat că nu

există un procedeu tehnologic identificat sau identificabil pe care SC C.C. SRL

să îl fi dobândit ca urmare a operațiunilor atestate de cele două facturi. în

cursul urmăririi penale (f. 160 d. u. p.) inculpatul C.M.A. a declarat că prin

înregistrarea celor două facturi în contabilitatea SC C.C. SRL, ca active

necorporale nu s-a creat un prejudiciu bugetului de stat, întrucât societatea

avea TVA de recuperat în valoare de aproximativ 50.000 lei. A mai arătat că nu

a solicitat rambursarea sau compensarea întrucât toate cele trei societăți,

părți ale contractelor de vânzare cumpărare îi aparțineau.

Partea

vătămată M.F.P., A.N.A.F., D.G.F.P. a Județului Neamț, s-a constituit parte

civilă cu suma de 81.060 lei reprezentând 44.004 lei - T.V.A. și 37.056 lei -

impozit pe profit, la care se adaugă accesoriile fiscale, conform art.119 - 120

din C. proc. fisc.

În

cursul judecății s-a dispus efectuarea unei expertize contabile judiciare, cu

participarea unui expert parte propus de inculpat. Din Raportul de expertiză

contabilă (f. 84 dos.) rezultă că în evidențele contabile ale SC C.C. SRL nu au

fost identificate procese verbale de predare-primire, state de plată care

atestă preluarea personalului, documente financiare care atestă plata

contribuțiilor către bugetul de stat consolidat privind drepturile salariale,

aferente anului 2009; în anul 2009, SC C.C. SRL nu a figurat cu contracte

individuale de muncă; SC C. SRL nu a depus la Inspectoratul Teritorial de Muncă

dovezile de calculare a drepturilor salariale și nu a figurat cu contracte

individuale de muncă, iar SC N.S. SRL a figurat doar cu patru salariați pentru

perioada ianuarie - iunie 2009.

S-a

concluzionat că în contabilitatea SC C.C. SRL nu au existat documente care să

reflecte obiectul vânzării realizate prin facturile din 3.05.2009, ceea ce

înseamnă că nu a existat „know-how-ul” care a făcut obiectul operațiunilor

economice fictive - în valoare de 275.604 lei existente între cele trei societăți

comerciale administrate de inculpat.

Prin

același raport de expertiză contabilă s-a mai stabilit că SC C.C. SRL nu

datorează T.V.A. statului și că are de recuperat de la bugetul de stat, în urma

operațiunilor înregistrate în contabilitate, suma de 42.412 lei, iar impozitul

pe profit nu a putut fi calculat, în lipsa documentelor care să facă posibil

calculul său.

Instanța

nu a reținut această concluzie apreciind că prin înregistrarea în evidențele

financiar-fiscale a unor cheltuieli care nu au la bază operațiuni reale, SC

C.C. SRL a diminuat baza impozabilă privind impozitul pe profit și TVA. Acesta

este și motivul pentru care Garda Financiară, Secția Județeană Neamț, în

procesul verbal din 15 februarie 2010 a procedat la reîntregirea bazei

impozabile cu sumele înscrise în facturile x.

Inculpatul

a înregistrat în contabilitate cele 2 facturi fără să aibă la bază operațiuni

reale, în scopul denaturării rezultatelor financiare ale firmei și, implicit a

obligațiilor către bugetul statului, așa încât inculpatul a săvârșit

infracțiunea de evaziune fiscală.

Conform

art. 9 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 241/2005 constituie infracțiunea de

evaziune fiscală „evidențierea în actele contabile sau în alte documente

legale, a cheltuielilor care nu au la bază operațiuni reale ori evidențierea

altor operațiuni fictive”.

În

drept, fapta inculpatului C.M.A. care în calitate de administrator la SC C.C.

SRL Piatra Neamț, a înregistrat în contabilitate cheltuieli care nu au la bază

operațiuni reale, prejudiciind statul român cu suma de 81.060 lei constituie

infracțiunea de evaziune fiscală, prevăzută de art.9 alin. (1) lit. c) din

Legea nr. 241/2005.

Inculpatul

a comis infracțiunea cu intenție directă, cunoscând că cele două facturi atestă

plăți și cheltuieli fictive; a încheiat cele două contracte de vânzare-cumpărare

între societăți comerciale pe care tot el administrează, iar în realitate nu

există documente care să ateste obiectul vânzării-cumpărării realizate prin

cele două facturi.

La

individualizarea judiciară a pedepsei, instanța de fond a avut în vedere gradul

de pericol social al infracțiunii, amploarea fenomenului infracțional de

această natură, natura relațiilor sociale încălcate și care ocrotesc

patrimoniul statului, modalitatea și împrejurările în care a fost comisă,

scopul urmărit - diminuarea bazei impozabile, prejudiciul cauzat bugetului de

stat prin înregistrări în contabilitate a unor operațiuni comerciale fictive,

precum și circumstanțele personale ale făptuitorului. De asemenea, a reținut că

inculpatul nu are antecedente penale și are studii superioare.

În

ceea ce privește acțiunea civilă exercitată în cauză, instanța a constatat că

este întemeiată deoarece prin înregistrarea în contabilitatea SC C.C. SRL a

unor cheltuieli care nu au la bază operațiuni reale, inculpatul a diminuat baza

impozabilă privind impozitul pe profit și T.V.A., astfel că acesta datorează

statului, în urma reîntregirii bazei impozabile cu sumele înscrise în facturile

din 3 mai 2009 suma totală de 81.060 lei, din care TVA în valoare de 44.004 lei

și impozit pe profit în sumă de 37.056 lei.

Raportul

de expertiză contabilă efectuat în cursul judecății a stabilit că TVA-ul

deductibil este în sumă de 44.099 lei, mai mare decât cel solicitat de partea

civilă și nu a putut stabili valoarea impozitului pe profit, însă, conform art.

14 din Legea nr. 241/2005 în cazul în care, urmare a săvârșirii unei

infracțiuni, nu se poate stabili, pe baza evidențelor contribuabilului, sumele

datorate bugetului general consolidat, acestea vor fi determinate de organul

competent potrivit legii, prin estimare, în condițiile Codului de procedură

fiscală.

Referitor

la instituirea sechestrului asigurător, instanța de fond a reținut că în cursul

urmăririi penale, procurorul a dispus prin Ordonanța nr. 770/ P din 28 iunie 2010,

indisponibilizarea bunurilor imobile aparținând inculpatului, respectiv asupra

unui imobil compus din teren de 180 m.p. și casă, situat în municipiul Piatra

Neamț, str. Ștefan cel Mare, până la concurența sumei de 98.088,48 lei

(inculpatul fiind cercetat și pentru faptul că nu a prezentat documentele

financiar-fiscale aferente operațiunilor de comercializare a stocului de

mărfuri, cauzând un prejudiciu de 17.028,48 lei. Pentru această faptă cauza a

fost disjunsă).

Ulterior,

inculpatul a depus la dosar copiile Sentinței civile nr. 2116 din 05 mai 2009 și

nr. 4432 din 27 noiembrie 2009 ale Judecătoriei Piatra Neamț, rămase definitive

și irevocabile, prin care a fost desfăcută căsătoria dintre inculpatul C.M.A.

și soția sa C.L., iar imobilul situat în municipiul Piatra Neamț, str. Ștefan

cel Mare a fost încredințat acesteia din urmă.

Prin

urmare, la data emiterii Ordonanței nr. 770/ P din 28 iunie 2010, bunul imobil

indisponibilizat nu mai era proprietatea inculpatului, ci a fostei sale soții.

Pentru acest motiv, instanța de fond a ridicat măsura sechestrului asigurător.

Având

în vedere cererea formulată de partea civilă și pentru a asigura recuperarea

prejudiciului, în baza art. 163 C. proc. pen. și art. 11 din Legea nr. 241/2005

s-a instituit măsura sechestrului asigurător asupra bunurilor aparținând

inculpatului, până la concurența sumei datorată cu titlu de despăgubiri civile,

conform prezentei sentințe.

Împotriva

sentinței penale mai sus menționate, au formulat apel inculpatul C.M.A. și

partea civilă M.F.P. - A.N.A.F. -D.G.F.P. Neamț.

Partea

civilă a criticat sentința pentru neinstituirea sechestrului asigurător asupra

tuturor bunurilor mobile și imobile ale părții responsabile civilmente, până la

concurența sumei totale de 81.060 lei și accesoriilor ce se vor calcula conform

legii până la data plății efective a debitului.

Inculpatul

a criticat hotărârea pentru greșita condamnare la pedeapsa de 2 ani închisoare

cu suspendarea condiționată a executării pedepsei, pe motiv că prin probatoriul

administrat s-a făcut dovada inexistenței prejudiciului, solicitând achitarea

în temeiul art. 10 alin. (1) lit. d) C. proc. pen.

Analizând

sentința penală apelată sub aspectul motivelor de apel invocate, dar și

potrivit art. 371 C. proc. pen., Curtea de Apel reține următoarele:

Prin

adresa nr. 2143 din 30 ianuarie 2013 a O.N.R.C. - Oficiul Registrului

Comerțului de pe lângă Tribunalul Neamț, s-a comunicat că SC C.C. SRL, în

calitate de parte responsabilă civilmente în prezenta cauză a fost radiată la

data de 14 iunie 2011, motivul radierii fiind închiderea procedurii

falimentului și radiere debitor, în baza Hotărârii nr. 532/ F din 06 ianuarie 2011

a Tribunalului Neamț, Dosar nr. 4457/103/2009.

Așa

fiind, Curtea de Apel reține că la data pronunțării hotărârii din 08 noiembrie 2012,

societatea care avea calitatea de parte responsabilă civilmente și-a pierdut

personalitatea juridică ca urmare a radierii, astfel că instanța de fond în mod

corect nu a dispus instituirea măsurii sechestrului asigurător asupra bunurilor

părții responsabile civilmente.

Curtea

de Apel a constatat nefondat și apelul formulat de inculpat, pentru următoarele

motive:

Așa

cum corect a reținut și judecătorul primei instanțe, apelantul-inculpat avea

calitatea de administrator la SC C.C. SRL dar și al SC C. SRL și administrator

împuternicit al SC N.S. SRL în urma efectuării unui control la SC C.C. SRL de

către Garda Financiară privind perioada 12 februarie 2002 -23 februarie 2010,

organul constatator a reținut în procesul verbal din data de 15 februarie 2010

că în contabilitatea acestei persoane juridice au fost înregistrate două

facturi de cheltuieli care nu au la bază operațiuni reale. Documentele au fost

semnate de inculpat, administrator al SC C.C. SRL și C.V., administrator al SC

N.S. SRL. La data semnării acestor înscrisuri inculpatul era și administrator

împuternicit al societății vânzătoare. Cele două contracte au un dublu obiect:

transmiterea proprietății asupra unor mijloace fixe (operațiuni pentru care

s-au emis facturi distincte) și transmiterea proprietății asupra „know-how

firmă” și „know-how”, operațiuni pentru care s-au întocmit facturile.

Analizând

dispozițiile art. 1 lit. d) din O.G. nr. 52/1997 și art. 7 alin. (1) pct. 15

din C. fisc., Curtea de Apel reține că operațiunile ce au făcut obiectul

facturilor înregistrate în contabilitatea SC C.C. SRL nu au avut loc în

realitatea obiectivă, neputându-se constata existența efectivă a unui „know-how”

care să fi făcut obiectul operațiunilor economice în valoare totală de 275.604

lei (cu TVA), astfel că, cheltuielile societății comerciale înregistrate în

jurnalul de cumpărături pentru perioada 01 mai - 31 mai 2009 nu au la bază

operațiuni economice reale.

Așa

fiind, fapta apelantului inculpat C.M.A. care, în calitate de administrator al

SC C.C. SRL, a înregistrat în contabilitate cheltuieli care nu au la bază

operațiuni reale, aducând Statului Român un prejudiciu de 81.060 lei,

constituie sub aspect obiectiv și subiectiv elementele constitutive ale

infracțiunii de evaziune fiscală prev. de art. 9 alin. (1) lit. c) din Legea

nr. 241/2005.

Față

de cele mai sus reținute, Curtea de Apel constată hotărârea apelată ca fiind

temeinică și legală.

împotriva

acestei decizii au declarat recurs partea civilă și inculpatul. Examinând cauza

în temeiul art.385

6

alin. (1) și (2) C. proc. pen., Înalta Curte

constată că recursurile sunt nefondate, pentru următoarele considerente:

Având

în vedere data pronunțării deciziei recurate, sunt aplicabile dispozițiile

legii noi de procedură penală, astfel cum au fost modificate prin Legea

nr.2/2013.

În

ce privește recursul declarat de inculpat, având în vedere că nu a fost motivat

în termenul prevăzut de art. 385

10

alin. (2) C. proc. pen., Înalta Curte

nu poate examina decât cazurile de casare ce pot fi luate în considerare din

oficiu.

Cu

ocazia dezbaterilor, apărătorul inculpatului a solicitat achitarea acestuia în

baza art. 11 pct. 2 lit. a) raportat la art. 10 lit. d) C. proc. pen., însă

potrivit art. 385

9

alin. (3) C. proc. pen., cazul de casare prevăzut

de art. 385

9

pct. 12 C. proc. pen. nu poate fi avut în vedere din

oficiu.

Drept

urmare, ținând cont de regulile stricte ce reglementează soluționarea

recursului ca a doua cale de atac, Înalta Curte nu are posibilitatea de a

examina această critică invocată în cadrul cazului de casare mai sus menționat,

critică ce nu se circumscrie nici vreunuia din celelalte cazuri ce pot fi avute

în vedere din oficiu.

În

ce privește recursul părții civile, se constată că acesta a fost motivat în

termenul prevăzut de lege și s-a invocat cazul de casare prevăzut de art. 385

9

pct. 17

2

C. proc. pen., referitor la nelegalitatea deciziei în

sensul că nu s-a dispus luarea măsurii sechestrului asigurător și asupra

bunurilor aparținând părții responsabile civilmente.

Critica

formulată se încadrează în cazul de casare invocat, ce are în vedere situația

în care hotărârea este contrară legii sau când prin hotărâre s-a făcut o

greșită aplicare a legii, deoarece se pune în discuție aplicarea dispozițiilor

art. 163 și următoarele C. proc. pen.

Critica

este apreciată însă nefondată, întrucât luarea măsurilor asigurătorii asupra

bunurilor părții responsabile civilmente nu mai este posibilă. Această

nelegalitate a fost, de altfel, invocată de partea civilă și cu ocazia

soluționării apelului și a fost analizată și de Curtea de Apel Bacău, care în

mod justificat a constatat că sechestrul nu mai poate fi instituit asupra

bunurilor SC C.C. SRL, deoarece aceasta a fost radiată.

În

mod evident, societatea comercială sus menționată nu mai este în ființă și nu

mai există din punct de vedere juridic, așa încât nu mai are un patrimoniu

asupra căruia ar putea fi instituite măsuri asigurătorii, urmând a-și produce

efectele sechestrul ce a fost instituit cu respectarea dispozițiilor art. 163 C.

proc. pen., asupra bunurilor ce aparțin inculpatului.

Față

de cele reținute, în conformitate cu dispozițiile art. 385

15

pct. 1

lit. b) C. proc. pen., Înalta Curte va respinge recursurile ca nefondate.

Conform

art.192 alin. (2) C. proc. pen., va obliga recurenta parte civilă la plata

sumei de 200 lei cheltuieli judiciare către stat și pe recurentul inculpat la

plata sumei de 400 lei cheltuieli judiciare către stat, din care onorariul

apărătorului desemnat din oficiu, în sumă de 200 lei, se va avansa din fondul

Ministerului Justiției.

PENTRU

ACESTE MOTIVE

ÎN

NUMELE LEGII

D E C

I D E

Respinge,

ca nefondate, recursurile declarate de partea civilă A.N.A.F. prin D.G.F.P.

Neamț și de inculpatul C.M.A. împotriva deciziei penale nr. 33 din 26 februarie

2013, pronunțată de Curtea de Apel Bacău, secția penală, cauze minori și

familie.

Obligă

recurenta parte civilă la plata sumei de 200 lei cheltuieli judiciare către

stat.

Obligă

recurentul inculpat la plata sumei de 400 lei cheltuieli judiciare către stat,

din care suma de 200 lei, reprezentând onorariul pentru apărătorul desemnat din

oficiu, se avansează din fondul Ministerului Justiției.

Definitivă.

Pronunțată

în ședință publică azi, 20 iunie 2013.