ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2815/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal, sub nr. x/1/2017, contestatorul A. a solicitat în contradictoriu cu intimata Banca Națională a României anularea Ordinului Prim-Viceguvernatorului Băncii Naționale a României nr. 100 din 03 octombrie 2016 și exonerarea contestatorului de la plata amenzii în suma de 25.000 RON, aplicată pentru faptele prevăzute și sancționate de O.U.G. nr. 99/2006 cu modificările și completările ulterioare, precum și Hotărârea Consiliului de administrație al Băncii Naționale a României nr. 12 din 20 decembrie 2016 prin care a fost soluționată contestația formulata împotriva Ordinului nr. 100 din 03 octombrie 2016.

În motivarea contestației, contestatorul a susținut următoarele:

Prin Ordinul Prim-Viceguvernatorului Băncii Naționale a României nr. 100 din 03 octombrie 2016, a fost dispusă sancționarea contestatorului în calitate de directorul general adjunct la B. SA, cu amenda în suma de 25.000 RON pentru faptele prevăzute și sancționate de O.U.G. nr. 99/2006 cu modificările și completările ulterioare, act care este apreciat ca netemeinic pentru următoarele considerente:

Pretinsele încălcări ale dispozițiilor legale aplicabile în activitatea bancară, au fost începute înainte de aprobarea mandatului său la B., martie 2013 - aprilie 2016, iar rapoartele de supraveghere, aferente perioadelor anterioare mandatului contestatorului, au fost întocmite fără sancțiuni comparabile.

De asemenea, sancțiunile aplicate contestatorului nu sunt proporționale cu gravitatea abaterilor și nici individualizate corespunzător circumstanțelor personale, având în vedere că niciodată nu a avut vreo conduită necorespunzătoare unei persoane cu o funcție de conducere într-o instituție de credit, deși am acumulat o vechime semnificativă în această funcție.

Individualizarea sancțiunilor s-a făcut fără respectarea importanței profiturilor realizate sau a pierderilor evitate de către contestator, în beneficiul B. SA deși acestea puteau și pot fi determinate.

Sancțiunile aplicate nu au fost corect individualizate, încălcând astfel principiu proporționalității de către B.N.R., făcând un exces al puterii de apreciere, așa cum Curtea Europeana de Justiție a statuat, printr-o jurisprudență constantă.

În urma întâlnirii din 15 martie 2016, la invitația inspectorilor din cadrul Direcției Supraveghere a Băncii Naționale a României, la sediul acesteia, inspectorii de supraveghere au acordat B. un termen limită, respectiv data de 18 martie 2016 pentru prezentarea explicațiilor și observațiilor cu privire la conținutul proiectului raportului de control.

Acest termen de numai 3 zile (16 - 18 martie 2016) pentru a pregăti observații cu privire la aspectele neconforme și pentru a furniza corecții cu privire la aspectele factuale cuprinse în proiectul de raport de control ce conține un număr de peste 350 de pagini, a fost un termen nerealist, având în vedere imposibilitatea evidentă de a verifica toate aspectele reținute.

Aspectele semnificative menționate în cadrul Raportului au fost aduse la cunoștința reprezentanților Băncii Naționale a României de către echipa de conducere, încă de la momentul producerii acestora sau de la momentul în care a luat cunoștință de acestea, conducerea consultându-se în permanență, într-un mod transparent cu reprezentanții Băncii Naționale a României. Cu toate acestea, nu s-au putut identifica în cadrul Raportului referiri cu privire la aceste aspecte și la situațiile în care Banca a implementat imediat măsuri corective.

Se mai susține că la individualizarea sancțiunilor aplicate, nu s-a ținut cont de realizările majore ale Băncii în perioada analizată, enumerate de contestator în cuprinsul cererii de chemare în judecată.

Reluând punctual toate aspectele imputate, contestatorul susține următoarele, cu precizarea că lipsa de specificitate a unor critici este datorată imposibilității de acces la documentele băncii, având în vedere încetarea contractului de mandat cu B. la data de 28 aprilie 2015:

Referitor la pct. 1 prin care s-a reținut "exercitarea necorespunzătoare a responsabilităților definite la pct. 3.1 din Regulamentul de Organizare și Funcționare al instituției de credit, referitoare la coordonarea activităților de elaborare și actualizare de politici, norme, procedură și instrucțiuni interne privind activitatea structurilor din subordine, ceea ce a condus la încălcarea art. 26 alin. (2) din Regulamentul Băncii Naționale a României nr. 5/2013 privind cerințe prudențiale pentru instituțiile de credit, cu modificările și completările ulterioare, având în vedere lipsa din cadrul Politicii privind conflictele de interese a unor prevederi, referitoare la relațiile, serviciile, activitățile sau tranzacțiile în care pot apărea conflicte de interese și modul de gestionare a acestora", se susține că această constatarea este neîntemeiată și nu relevă realitatea faptelor, neredând succesiunea și circumstanțierea evenimentelor, deoarece nu au fost încălcate prevederile legale, nu au fost aduse niciun fel de prejudicii materiale sau de altă natură.

La foarte scurt timp după începerea exercitării atribuțiilor contestatorului, noul director al Direcției Conformitate și Securitate Bancară a început un proces de reanalizare și revizuire a politicilor și procedurilor existente. Printre primele politici revizuite a fost Politica privind conflictul de interese, fiind stabilite noi criterii de definire a acestuia.

Ca urmare a procesului de reanalizare și revizuire a politicilor și procedurilor existente, au fost identificate cu această ocazie aproximativ 35 de situații de conflict de interese existente în bancă, cu mult înaintea începerii mandatului său.

În scurt timp, acestea au fost soluționate, în ciuda dificultăților ridicate de necesitatea respectării prevederilor legislației muncii sub incidența cărora se aflau relațiile contractuale în care banca se află cu angajații în cauză, astfel încât la data efectuării controlului BNR mai existau doar 2 situații de potențial conflict de interese (persoanele în cauza nefiind în relații directe de subordonare), situații bine cunoscute și monitorizate de către Directorat și pentru a căror soluționare erau analizate posibile opțiuni care să nu afecteze buna funcționare a băncii.

În ce privește pct. 2 prin care s-a reținut "exercitarea necorespunzătoare a responsabilităților definite la art. 6 alin. (1) din Regulamentul Băncii Naționale a României nr. 5/2013 privind cerințe prudențiale pentru instituțiile de credit cu modificările și completările ulterioare, ceea ce a condus la încălcarea art. 6 alin. (3) din regulamentul menționat, întrucât nu a supravegheat corespunzător activitatea directoratului, având în vedere menținerea, prin decizia Directoratului din data de 29 mai 2015, a postului de director al Direcției Conformitate, ulterior desființării acestuia, până în data de 30 octombrie 2015, concomitent cu postul nou înființat de director al Direcției Conformitate și Securitate Bancară, care au fost ocupate de două persoane diferite" se aduc aceleași critici de netemeinicie.

În concret, se arată că una dintre acțiunile întreprinse de Directorat în vederea creării unui cadru de administrare adecvat și riguros, a fost implementarea unei structuri organizatorice care să întărească capacitatea Directoratului de a identifica, supraveghea și administra în mod eficace riscurile la care era expusă banca și să faciliteze atragerea de competențe de natură să contribuie la realizarea demersurilor strategice privind: întărirea funcției de control intern, soluționare a problemelor legate de portofoliul de credite neperformante și toxice provenind din anii anteriori, portofoliu "moștenit" de la vechea conducere a băncii, consolidarea modelului de afaceri, astfel încât să asigure continuitatea și dezvoltarea durabilă a băncii, precum și capitalizarea băncii și atragerea de noi investitori care sa elimine problemele reputațiunile ale băncii.

În acest sens, printre alte măsuri, Directoratul a aprobat la începutul anului 2015, extinderea Direcției Conformitate în sensul întăririi competențelor și ariei de cuprindere prin adăugarea de noi responsabilități din domeniul securității bancare.

În scrisoarea adresată către BNR s-a arătat că rolul de Director Conformitate și Securitate Bancară este un rol nou creat, care face obiectul reglementărilor privind autorizarea prealabilă de către BNR, iar odată cu numirea d-lui C. în această funcție, a fost întocmită fișa postului nou înființat și a fost trimis spre aprobare către BNR dosarul acestuia. Până la aprobarea sa de către BNR, d-l C. nu a exercitat atribuțiile noii poziții.

Rolul de Director conformitate, care potrivit noii structuri organizatorice se afla în raport de subordonare față de rolul nou creat, a continuat să existe temporar în vederea asigurării continuității funcției de conformitate, până în momentul în care deținătorul acestei poziții, d-na D. a părăsit banca, cu intenția pensionării.

Încălcarea art. 26 alin. (1) din Regulamentul Băncii Naționale a României nr. 5/2013 privind cerințe prudențiale pentru instituțiile de credit, cu completările și modificările ulterioare, având în vedere că Directoratul, prin Hotărârea nr. 605 din data 29 iulie 2015, a amânat implementarea măsurilor de remediere propuse de Direcția Conformitate cu privire la situațiile de conflict de interese în care se aflau angajați în relații de rudenie", reținută la pct. 3, este apreciată ca neîntemeiată, deoarece nu au fost încălcate prevederile legale, nu au fost aduse niciun fel de prejudicii materiale sau de altă natură.

Circumstanțele în care Directoratul și-a asumat decizia extinderii termenului de implementare a măsurilor de remediere propuse de Direcția de conformitate au fost descrise mai sus.

Încălcarea art. 154 din Regulamentul Băncii Naționale a României nr. 5/2013 privind cerințe prudențiale pentru instituțiile de credit, cu modificările și completările ulterioare, având în vedere întârzierea elaborării și modul necorespunzător în care Directoratul a întocmit planul de diminuare a riscului operațional, solicitat de Consiliul de supraveghere, întrucât nu cuprindea măsuri pe linia diminuării riscului operațional, constatată la pct. 4 este apreciată ca neîntemeiată, este foarte generală și nu furnizează suficiente elemente de identificare a faptelor, efectelor și gravității acestora.

În a doua jumătate a anului 2015, după implementarea noii structuri a funcției de conformitate și întărirea competențelor și expertizei în cadrul Direcției Conformitate și Securitate Bancară, pe baza informațiilor furnizate de rapoarte și investigații interne, Directoratul a întocmit o analiza a riscului operațional aferent procesului de creditare din perioada 2008 - 2015.

Ca urmare a prezentării analizei și rezultatelor acesteia în cadrul Consiliului de Supraveghere - Directoratul a propus măsuri ferme și imediate atât pe linia diminuării riscului operațional aferent proceselor băncii reglementari normative ale activității de creditare/recuperare/colectare/executare silită), cât și pe linia recuperării prejudiciilor rezultate din materializarea riscurilor operaționale identificate (plângeri penale înaintate structurilor abilitate privind creditele acordate în 2008 clienților Societatea E. SA, Societatea F. SA - credite fraudulente în sumă de aprox. 67 milioane RON ce reprezentau cca. 16% din valoarea totală a creditelor neperformante înregistrate de bancă la sfârșitul anului 2015).

În ce privește pct. 5 prin care s-a reținut "încălcarea art. 108 alin. (3) din O.U.G. nr. 99/2006 privind instituțiile de credit și adecvarea capitalului, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 227/2007, cu modificările și completările ulterioare și ale art. 3 lit. i) din Regulamentul Băncii Naționale a României nr. 6 din 07 aprilie 2008 privind începerea activității și modificările în situația instituțiilor de credit, persoane juridice române, și a sucursalelor din România ale instituțiilor de credit din state terțe cu modificările completările ulterioare, având în vedere următoarele: menținerea în funcția de director al Direcției Audit Intern a unei persoane fără aprobarea prealabilă a Băncii Naționale a României, respectiv, care a exercitat efectiv atribuțiile de director, până în data de 17 iunie 2014, când a fost revocat din funcție; a aprobat în data de 12 iunie 2014, în calitate de membru al Comitetului de Resurse Umane, înființarea poziției de director adjunct al Direcției Audit Intern și numirea d-lui G. pe aceasta poziție, în fapt fiindu-i atribuite aceleași responsabilități pe care le deținea în calitate de director, respectiv de coordonare a activității de audit intern, eludând în acest fel prevederile reglementarilor în vigoare cu privire la aprobarea prealabilă a persoanelor cheie cu funcție de execuție", se susține lipsa de temeinicie, fapta reținută neproducând nicio daună materială sau de altă natură.

Situația la care se face referire a fost discutată și analizată în repetate rânduri atât intern, în cadrul Directoratului și al Consiliului de supraveghere, cât și cu reprezentați ai organului de supraveghere, date fiind dificultățile întâmpinate în identificarea și angajarea în poziția de Director Audit Intern, vacantă din 2014, a unui candidat care să îndeplinească criteriile necesare conform prevederilor legale și care să accepte condițiile modeste pe care banca le putea oferi - salariu la limita inferioară a medianei pieței la momentul respectiv, locul muncii la Sibiu - toate acestea în contextul unei crize reputaționale de notorietate publică.

Numirea d-lui G. a fost făcută de către Directorat cu respectarea prevederilor legale în vigoare, acesta urmând a-și exercita atribuțiile doar după obținerea aprobării prealabile de către BNR.

După depunerea dosarului său în vederea obținerii aprobării prealabile, conducerii B. i-au fost solicitate documente legate de o sancțiune internă pe care acesta o primise în urmă cu câțiva ani. Având în vedere că nici banca și nici directorul propus nu au putut identifica și furniza BNR aceste documente, Directoratul a decis retragerea dosarului depus inițial și reînceperea eforturilor de identificare a unui candidat extern.

Ulterior, continuitatea și funcționalitatea Direcției Audit Intern au fost asigurate temporar de către d-na H., Directorul Sistemului de Control Intern (persoană aprobată prealabil de către BNR, având atribuții de coordonare, printre altele, și a funcției audit intern). Totodată, pentru a asigura o repartizare corespunzătoare și eficientă a atribuțiilor și pentru a asigura o bună desfășurare a activităților curente, a fost înființată poziția de Director Adjunct al Direcției Audit Intern (având o fișă de post corespunzătoare responsabilităților limitate ale acestei poziții) și numită în aceasta funcție dl. G.

Soluția a fost provizorie, lucru de asemenea confirmat și prin faptul că, în urma reorganizării de la finalul anului 2015 (a treia etapă a planului de reorganizare conceput la începutul mandatului său, plan prezentat în numeroase documente și rapoarte prezentate Consiliului de Supraveghere, copii fiind puse la echipa de control și aflate în prezent în posesia BNR), această poziție nu mai există.

La data efectuării controlului, problema ocupării poziției de Director Audit Intern era soluționată, poziția în cauză fiind ocupată de d-na I., al cărei dosar a fost trimis BNR în vederea aprobării prealabile, care a și fost obținută ulterior.

"Încălcarea art. 35 alin. (5) teza finală din Regulamentul Băncii Naționale a României nr. 5/2013 privind cerințe prudențiale pentru instituțiile de credit, cu modificările și completările ulterioare, având în vedere că a aprobat, prin Hotărârea Directoratului nr. 1014 din 10 decembrie 2014, o măsură de reglementare a unor operațiuni efectuate cu încălcarea prevederilor legale, respectiv a stabilit competențe de aprobare pentru decontarea instrumentelor de plată cu nerespectarea circuitului de decontare reglementat în procedurile emise de J.", reținută la pct. 6, este apreciată ca neîntemeiată, întrucât nu se reține că această practică neconformă exista înainte de începerea mandatului contestatorului.

S-a solicitat imediat o investigație din partea Direcției Conformitate, concretizată într-un raport și în modificarea normelor interne în consecință, înaintea controlului BNR. De altfel, contestatorul susține că a informat imediat BNR în mod verbal în cadrul uneia dintre întâlnirile periodice și practica a fost imediat stopată. S-a constatat că norma care permitea astfel de operațiuni era în vigoare de dinainte de 2013, iar practica acestor operațiuni era derulată pentru aceiași 2 - 3 clienți care nu aveau disciplina respectării orelor de alimentare cont pentru plata instrumentelor, între care grupul K.

În ce privește pct. 7 prin care s-a reținut "exercitarea în mod necorespunzător a responsabilităților definite la art. 12 alin. (1) lit. f) din Regulamentul Băncii Naționale a României nr. 5/2013 privind cerințe prudențiale pentru instituțiile de credit, cu modificările și completările ulterioare, ceea ce a condus la încălcarea art. 34 alin. (1) din regulamentul menționat și art. 35 alin. (3) lit. a), având în vedere că, prin Hotărârea nr. 705 din 15 septembrie 2015, Directoratul a afectat independența funcției de conformitate, întrucât a alocat personalului din cadrul Direcției Conformitate și Securitate Bancară (Departamentul Anti-Fraudă), responsabilități de coordonare a activității Direcției Suport Clienți și Soluții Active, în condițiile în care aceasta desfășura activități pe care funcția de control o monitorizează și controlează" se susține lipsa de netemeinicie a acestei constatări, întrucât nu au fost încălcate prevederile legale, nu au fost aduse niciun fel de prejudicii materiale sau de altă natură.

Mai multe decât atât, prin acțiunile întreprinse de Directorat au fost identificate și soluționate nereguli și deficiențe vechi, care nu au fost identificate și sesizate în urma controalelor și a misiunilor de audit interne sau externe.

Aceasta Hotărâre a fost adoptată în condițiile în care, Directoratul a identificat în septembrie 2015 - în baza raportului de investigații privind activitatea DSCSA întocmit de către Departamentul Antifraudă - existența unor situații în care imobilele preluate în contul creanței erau vândute către același debitor, activitate permisă de cadrul de reglementare a DSCSA existent de la acea dată, care fusese avizat anterior de către BNR. Raportul în cauză a fost înaintat în aceeași perioadă Direcției Supraveghere a BNR împreună cu măsurile de remediere propuse.

Prin Hotărârea nr. 705 din 15 septembrie 2015 Directoratul a suspendat exercitarea atribuțiilor și responsabilităților Directorului DSCSA până la finalizarea investigațiilor, atribuind unei echipe investigatorii atribuții sale specifice.

Mai mult decât atât, odată cu finalizarea investigației, Directoratul a suspendat normele de reglementare DSCSA (în vigoare la preluarea mandatului) elaborând norme noi, care au interzis în mod expres preluarea garanțiilor imobiliare în contul creanțelor și vânzarea lor către același debitor/persoane interpuse și răscumpărarea garanțiilor de către debitori.

Este neîntemeiată, în opinia contestatorului, și constatarea de la pct. 8, referitoare la "încălcarea art. 89 din Regulamentul Băncii Naționale a României nr. 5/2013 privind cerințe prudențiale pentru instituțiile de credit, cu modificările și completările ulterioare, având în vedere că a aprobat Norma privind creditarea agenților economici în data de 29 ianuarie 2014, în condițiile în care aceasta cuprinde elemente de risc de credit ridicat, prin acceptarea majorării expunerilor fata de debitori cu risc de nerambursare ridicat, indiferent de categoria de rating intern, nefiind limitat totodată accesul la creditare a debitorilor încadrați în categoriile de rating inferioare aferente clienților senzitivi și celor aflați în dificultate semnificativă".

Norma de creditare prevedea printre criteriile de eligibilitate, criteriul categoriei de rating intern, cu excluderea claselor 8 - 10, cu excepția acelor clienți care aveau rating intern 9 acordat procedural. Această situație este întâlnită în cazul afacerilor care sunt la început (start-up-uri), precum și în cazul tuturor categoriilor de clienți care nu au organizată contabilitatea în partida dublă: PFA, întreprinderi individuale, asociații familiale, etc. În cazul acestor clienți era permisă acordarea sau suplimentarea expunerii, chiar dacă aveau rating intern 9, întrucât scala de rating nu este construită pentru acest tip de contabilitate, iar start-up-urile sunt reevaluate și primesc rating la un an complet de funcționare, perioada în care sunt creditați având cel puțin un codebitor cu un rating acceptat de către bancă.

Pct. 9 referitor la "exercitarea necorespunzătoare a responsabilităților definite la art. 84 alin. (2) din Regulamentul Băncii Naționale a României nr. 5/2013 privind cerințe prudențiale pentru instituțiile de credit, cu modificările și completările ulterioare, ceea ce a condus la încălcarea art. 87 lit. b) din regulamentul menționat, având în vedere următoarele:

- o derulare a unor procese deficitare pe linia gestionarii activelor neperformante, care au condus la înregistrarea unor expuneri neperformante de valori mari care înregistrau un serviciu al datoriei semnificativ, mai mare de 90 de zile, și care nu au făcut obiectul unor proceduri de executare silită: L. SRL (231 zile), M. SA (334 zile), N. SRL (213 zile), O. SA (334 zile);

- lipsa unor prevederi cu privire la gestionarea debitorilor beneficiari de credite încadrați în categoria clienților senzitivi și în stare de nerambursare a clienților care înregistrau debite restante, ca urmare a abrogării, în data de 27 octombrie 2015, a celor din Manualul de restructurare și recuperare credite și din Norma de restructurare și recuperare credite;

și la încălcarea art. 86 lit. b) din Regulamentul Băncii Naționale a României nr. 5/2013 privind cerințe prudențiale pentru instituțiile de credit, cu modificările și completările ulterioare, având în vedere următoarele:

- constituirea unui nivel insuficient de ajustări pentru depreciere pentru expunerile neperformante înregistrate față de un număr de 97 de debitori, totalizând 186,35 mii RON, rata de acoperire cu ajustări pentru depreciere fiind sub 50%;

- banca nu a procedat la efectuarea de teste de depreciere și, după caz, la acoperirea riscului de credit asociat pentru 15 expuneri în suma de 18,57 mii RON, cu serviciul datoriei cuprins între 92 și 609 zile, aferente unor contracte ce aveau ca obiect vânzarea unor bunuri reintrate în posesie, cu plata în rate, deși activele respective prezentau indicii de depreciere (P. SRL, Q., R. SRL, S. SRL, T. SRL, U., V., W. SRL, X., Y. SRL, Z., AA. SRL, BB.);

- nu s-a asigurat un nivel corespunzător de acoperire cu ajustări pentru depreciere a portofoliului de credite acordate debitorilor care se aflau în cadrul procedurilor de insolvență, contrar recomandării Băncii Naționale a României, transmisă prin scrisoarea nr. 612/FG din 26 mai 2014, de a constitui ajustări pentru depreciere la nivelul a cel puțin 90% din expunerile brute față de debitorii aflați în insolvență; nu s-a asigurat un nivel corespunzător de acoperire cu ajustări pentru depreciere a portofoliului de credite neperformante;

- nu s-au constituit ajustări pentru depreciere în cazul a 95 de expuneri neperformante înregistrate față de persoane fizice (totalizând 326.839 RON), acoperite cu polițe de asigurare emise de CC., pentru care asigurătorul a refuzat acoperirea riscului de neplată;

- încălcarea art. 101 alin. (2) din O.U.G. nr. 99/2006 privind instituțiile de credit și adecvarea capitalului, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 227/2007, cu modificările și completările ulterioare, având în vedere amânarea nejustificată a procedurilor de executare silită, afectând astfel recuperarea creanțelor băncii și reducerea impactului riscului de credit asupra capitalurilor instituției de credit;

- încălcarea art. 101 alin. (2) din O.U.G. nr. 99/2006 privind instituțiile de credit și adecvarea capitalului, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 227/2007, cu modificările și completările ulterioare și ale art. 87 lit. b) și art. 89 din Regulamentul Băncii Naționale a României nr. 5/2013 privind cerințe prudențiale pentru instituțiile de credit, cu modificările și completările ulterioare, având în vedere valorificarea prin vânzare cu plata în rate a bunurilor imobile preluate în contul creanțelor fără o analiză adecvată a capacității debitorilor de a-și îndeplini obligațiile asumate, banca expunându-se semnificativ la riscul de credit", este apreciat ca neîntemeiat, întrucât face referire la fapte care sunt în esență consecințe ale unor decizii din trecut, luate cu mult înaintea mandatului contestatorului, care însă s-au materializat în timpul mandatului său.

Formularea adresează efectul negativ al acestor decizii (care s-a agravat sub influența unor factori situați în afara zonei sale de responsabilitate și control) și nu cauza (respectiv deciziile luate în trecut, în unele cazuri, în condiții care ridică semne de întrebare în ceea ce privește profesionalismul și chiar bunele intenții ale celor care au luat aceste decizii).

Toate aceste decizii și circumstanțele lor, sunt identificabile pe baza documentelor existente în banca și care au putut fi analizate și evaluate în timp de către organele competente, inclusiv echipa de control. În măsura în care s-a luat știința de asemenea situații, contestatorul susține că a îndeplinit toate formalitățile legale și le-a supus atenției autorităților în măsura să analizeze legalitatea și oportunitatea lor

Se menționează, sub acest aspect că, în perioada 2013 - 2015, B. a înregistrat provizioane în suma de circa 300 milioane RON, aferente creditelor acordate înainte de 2013 și aflate în stare de nerambursare, dar neprovizionate în spiritul standardelor de prudență bancară, suma de 244 milioane RON a fost scoasă în afara bilanțului, conform recomandărilor și reglementarilor aplicabile la acea dată.

Potrivit unor informații publice, de curând, după încetarea mandatului său, banca a încheiat câteva tranzacții cu astfel de active scoase în afara bilanțului, care confirmă faptul ca estimarea conducerii B. cu privire la realizarea unui nivel al ratei de recuperare de 10-15% este corectă. De asemenea, au fost înregistrate provizioane de circa 47 milioane RON pentru active reposedate la valori de circa 75% din evaluarea de la data executării și a căror valoare a fost ulterior majorată prin reevaluări succesive, în special la finalul anilor 2012 - 2013. Valoarea acestor bunuri preluate în contul creanței în urma reevaluărilor succesive s-a dovedit a fi în afara pieței, iar ajustarea valorii acestora prin înregistrarea de provizioane a fost realizată în cursul anului 2015. Totodată, au fost înregistrate în această perioadă și ajustări pentru depreciere de circa 14 milioane RON, aferente participațiilor băncii în cadrul subsidiarelor, pentru care ulterior au fost demarate și procesele de lichidare voluntara, DD. și EE.

Aceeași lipsa de temeinicie și lipsă a oricărui prejudiciu material este relevată și în legătură cu constatarea de la pct. 10 referitoare la "încălcarea art. 87 și art. 149 alin. (1) din Regulamentul Băncii Naționale a României nr. 5/2013 privind cerințe prudențiale pentru instituțiile de credit, cu modificările și completările ulterioare, întrucât modelul intern de rating utilizat pentru evaluarea debitorilor persoane juridice nu a fost validat în perioada analizată, nu s-a efectuat un exercițiu de back testing, pentru calibrarea și îmbunătățirea acurateței acestuia, scala de rating nu are asociate PD-uri care să reflecte probabilitatea ca un debitor să intre în stare de nerambursare, acestea reprezentând elemente care afectează calitatea și eficiența instrumentului, atât în ceea ce privește activitatea de creditare, cât și controlul riscului de credit, expunând banca la risc de model, componentă a riscului operațional".

Modelul de rating utilizat și la care se face referire a fost implementat de către B. în anul 2011 și nu a avut niciodată asociate PD-uri. Acesta nu a fost elementul cel mai important în luarea deciziei de creditare.

Referitor la pct. 11 ce constă în "neexercitarea responsabilităților definite la art. 12 alin. (2) din Regulamentul Băncii Naționale a României nr. 5/2013 privind cerințe prudențiale pentru instituțiile de credit, cu modificările și completările ulterioare, ceea ce a condus la încălcarea art. 158 din regulamentul menționat, având în vedere ca în cadrul de administrare a riscurilor nu au fost cuprinse prevederi referitoare la riscul asociat folosirii excesive a efectului de levier" și la pct. 12 ce constă în "neexercitarea responsabilităților definite la art. 79 alin. (2) și 3 din Regulamentul Băncii Naționale a României nr. 5/2013 privind cerințe prudențiale pentru instituțiile de credit, cu modificările și completările ulterioare, ceea ce a condus la încălcarea art. 78 din regulamentul menționat, având în vedere ca Procedura nr. 229 privind derularea procesului de evaluare a adecvării capitalului intern la riscuri revizia nr. 4 aprobată în luna iunie 2014 nu a fost revizuită până la data efectuării acțiunii de inspecție, nefiind corelată cu prevederile strategiei" se susține că această procedură, care a fost aprobată în 2014, nu a fost revizuită până la data efectuării acțiunii de inspecție (1 an și 4 luni), dar procesul de testare a capitalului a fost un proces continuu, cu foarte multe simulări, inclusiv cu întocmirea de planuri de redresare, transmise către BNR.

Pct. 13 referitor la "neexercitarea responsabilităților definite la art. 12 alin. (1) lit. a) din Regulamentul Băncii Naționale a României nr. 5/2013 privind cerințe prudențiale pentru instituțiile de credit, cu modificările și completările ulterioare, ceea ce a condus la încălcarea art. 126 din O.U.G. nr. 99/2006 privind instituțiile de credit și adecvarea capitalului, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 221/2001, cu modificările și completările ulterioare, având în vedere că, la data de 31 decembrie 2015, rata fondurilor proprii totale s-a situat sub limita reglementată" este considerat că se referă la o dată care este în afara perioadei de control acoperită de Raportul de Supraveghere nr. x din 26 aprilie 2016. Se menționează notorietatea capitalizării băncii cu 99 milioane RON în luna ianuarie 2016, care a permis reîncadrarea în limitele minime ale tuturor indicatorilor privind fondurile proprii.

În fine, referitor la pct. 14 care constată "neîndeplinirea măsurii dispuse la art. 1 lit. b) din Ordinul Prim-viceguvernatorului Băncii Naționale a României nr. 40 din 24 iunie 2015, prin efectuarea unei misiuni de audit intern necorespunzătoare, având ca obiectiv evaluarea oportunității încheierii contractelor de consultanță în vigoare, având în vedere existența la nivelul băncii de structuri specializate/resurse umane care pot desfășura activități similare serviciilor prestate de furnizorii externi", se apreciază că formularea este neîntemeiată și nu circumstanțiază evenimentele, deoarece evenimentele, susținute de documente ale căror copii au fost puse la depoziția echipei de control, care în prezent se află în prezent la dispoziția BNR s-au derulat după cum urmează: în cursul lunii septembrie 2015 Direcția audit Intern a transmis către Directorat raportul de audit privind achizițiile, misiunea de audit acoperind perioada 2012 - martie sau aprilie 2015; în urma analizei preliminare a rezultatelor menționate în acest raport și extinzând analiza asupra rezultatelor altor misiuni de audit intern care ridicau semne de întrebare cu privire la obiectivitatea, profesionalismul și independent funcției de audit Directoratul băncii a decis sa escaladeze problemele identificate și să informeze în consecința Consiliul de Supraveghere; totodată, având în vedere cele mai sus menționate precum și cerințele Ordinul Prim-viceguvernatorului Băncii Naționale a României nr. 40 din 24 iunie 2015 la care se face referire, Directoratul s-a adresat BNR solicitând o extindere a termenului de realizare a acestei măsuri și realizarea unei misiuni de audit extern, pentru a putea asigura respectarea principiilor fundamentale ale funcției de audit.

Aceste solicitări au respinse, astfel că până la înlocuirea totală a membrilor structurii de audit și asigurarea condițiilor de respectare a principiilor de exercitare a funcției de audit, banca a fost în imposibilitatea de a efectua o misiune de audit corespunzătoare.

Prin întâmpinare intimata Banca Națională a României a solicitat respingerea contestației formulate ca neîntemeiată, apreciind că în cauză contestatorul a reluat integral criticile din contestația adresată intimatei, fără a aduce vreo critică de nelegalitate Hotărârii Consiliului de Administrație al B.N.R. nr. 12 din 20 decembrie 2016.

Contestatorul a solicitat instanței sesizarea Curții Constituționale cu excepția de neconstituționalitate a art. 275 alin. (3), (4) și art. 277 din O.U.G. nr. 99/2006 privind instituțiile de credit și adecvarea capitalului, republicată, în raport de art. 16, art. 21, art. 52 și art. 124 alin. (2) din Constituția României, republicată.

Referitor la admisibilitatea cererii de sesizare, este de observat că potrivit dispozițiilor art. 29 alin. (1) din Legea nr. 47/1992, Curtea Constituțională decide asupra excepțiilor ridicate în fața instanțelor judecătorești sau de arbitraj comercial privind neconstituționalitatea unei legi sau ordonanțe ori a unei dispoziții dintr-o lege sau dintr-o ordonanță în vigoare, care are legătură cu soluționarea cauzei în orice fază a litigiului și oricare ar fi obiectul acestuia.

Din interpretarea logico-juridică a prevederilor art. 29 alin. (1), (2) și (3) din Legea nr. 47/1992 privind organizarea și funcționarea Curții Constituționale rezultă că pentru sesizarea Curții Constituționale cu o excepție de neconstituționalitate trebuie îndeplinite, în mod cumulativ, următoarele condiții: excepția să fie invocată în cadrul unui litigiu aflat pe rolul unei instanțe judecătorești sau de arbitraj comercial; excepția să aibă ca obiect neconstituționalitatea unei legi sau ordonanțe ori a unei dispoziții dintr-o lege sau dintr-o ordonanță în vigoare; norma vizată de excepție să aibă legătură cu soluționarea cauzei și să nu fi fost constatată ca fiind neconstituțională printr-o decizie anterioară a Curții Constituționale.

În ce privește cererea de sesizare referitoare la neconstituționalitatea art. 275 alin. (3) și (4) din O.U.G. nr. 99/2006 privind instituțiile de credit și adecvarea capitalului, republicată, este de observat că excepția de neconstituționalitate a fost invocată într-un litigiu aflat pe rolul instanței supreme, competentă a-l soluționa în primă și ultimă instanță, excepția vizează dispoziții legale dintr-o ordonanță de urgență în vigoare, norma în discuție are legătură cu cauza, întrucât stabilește limitele contorului de legalitate exercitat de instanța învestită asupra hotărârilor adoptate de Consiliului de Administrație al Băncii Naționale a României, cum este cazul în speță, iar aceste norme n-au fost scoase din fondul legislativ printr-o hotărâre anterioară a Curții Constituționale.

Așa fiind, sunt îndeplinite condițiile de admisibilitate ale cererii de sesizare a Curții Constituționale cu excepția de Constituționalitate a art. 275 alin. (3) și (4) din O.U.G. nr. 99/2006 privind instituțiile de credit și adecvarea capitalului, republicată, în raport de art. 16, art. 21, art. 52 și art. 124 alin. (2) din Constituția României, republicată, motiv pentru care va fi admisă și sesizată instanța de control constituțional în mod corespunzător.

În opinia Înaltei Curți de Casație și Justiție dispozițiile art. 275 alin. (3) și (4) din O.U.G. nr. 99/2006 nu contravin dispozițiilor art. 16, art. 21, art. 52 și art. 124 alin. (2) din Constituția României.

Norma instituită prin art. 275 din O.U.G. nr. 99/2006, în ansamblul ei, conferă persoanelor vătămate de a contesta în justiție legalitatea hotărârilor emise de Consiliul de administrație al Băncii Naționale a României, astfel încât acestora, legiuitorul, le-a pus la îndemână mijloacele necesare pentru apărarea drepturilor, a libertăților și a intereselor lor legitime, în condiții de egalitate cu cele ale altor persoane aflate în situații comparabile, reglementarea oferită înscriindu-se în marja de apreciere conferită de Constituție legiuitorului în a stabili condițiile și limitele exercitării dreptului de a obține anularea actului administrativ vătămător și repararea pagubei pricinuite prin emiterea lui. Competența exclusivă prevăzută de alin. (3) al art. 275 se referă strict la considerentele de oportunitate, evaluările și analizele calitative care au stat la baza emiterii actului administrativ și este, așa cum s-a reținut în practica Curții Constituționale, o limitare firească având în vedere statutul legal al Băncii Naționale a României de bancă centrală.

În ce privește sesizarea cu excepția de neconstituționalitate a art. 277 din O.U.G. nr. 99/2006 privind instituțiile de credit și adecvarea capitalului, Înalta Curte constată că aceasta nu îndeplinește condiției legăturii cu soluționarea cauzei, adică a pertinenței, chiar dacă celelalte condiții de admisibilitate a sesizării sunt îndeplinite.

Potrivit acestei norme, "Până la adoptarea unei hotărâri de către consiliul de administrație al Băncii Naționale a României, potrivit art. 275 alin. (1) sau până la pronunțarea unei hotărâri definitive și irevocabile de către instanța judecătorească, potrivit alin. (2) al aceluiași articol, executarea actelor emise de Banca Națională a României nu se suspendă." Or, în cauză, contestatorul nu a reclamat aspecte privind executabilitatea actelor administrative contestate, cadrul procesual cu care a învestit instanța rezumându-se în exclusivitate la cercetarea legalității Hotărârea Consiliului de administrație al Băncii Naționale a României nr. 12 din 20 decembrie 2016 și a Ordinului Prim-Viceguvernatorului Băncii Naționale a României nr. 100 din 03 octombrie 2016, precum și de înlăturare a efectelor lor sancționatorii.

În concluzie, nefiind îndeplinită condiția prevăzută de art. 29 alin. (1) din Legea 47/1992, republicată, cererea de sesizare a Curții Constituționale cu excepția de neconstituționalitate a art. 277 din O.U.G. nr. 99/2006 privind instituțiile de credit și adecvarea capitalului, este inadmisibilă, urmând a fi respinsă în consecință.

Analizând actele și lucrările dosarului, cu luarea în considerare a criticilor formulate prin cererea de chemare în judecată și a apărărilor invocate prin întâmpinare, Înalta Curte apreciază că contestația formulată în cauză este nefondată, pentru considerentele expuse în cele ce urmează:

În perioada 05 octombrie - 30 octombrie 2015 s-a desfășurat la B. SA, acțiunea de supraveghere prin inspecție la fața locului cu obiectivele tematice aprobate de conducerea Băncii Naționale a României, privind activitatea desfășurată de instituția de credit în perioada 01 iulie 2013 - 31 august 2015, precum și a modului de remediere a deficiențelor constatate cu ocazia acțiunilor anterioare.

În cadrul inspecției a fost analizat modelul de afaceri al băncii, a fost evaluată guvernanța internă și sistemul de control la nivelul instituției de credit, riscurile individuale de lichiditate și de finanțare, adecvarea capitalului, adecvarea lichidității, evaluarea modului de implementare a măsurilor dispuse de Banca Națională a României sau stabilite de bancă prin planul de măsuri de remediere.

Aspectele identificate în cadrul operațiunii de supraveghere au fost consemnate în Raportul de supraveghere înregistrat la Direcția Supraveghere cu nr. 6100 din 26 aprilie 2016, semnat de reprezentanții instituției de credit fără observații sau obiecțiuni.

Urmare a acestui raport de supraveghere, Prim-viceguvernatorul Băncii Naționale a României a emis Ordinul nr. 100 din 03 octombrie 2012 prin care s-a dispus sancționarea contestatorului A. cu amendă în cuantum de 25.000 RON.

La aplicarea acestei sancțiuni s-a avut în vedere constatarea că A., în calitate de director general adjunct la B. SA în perioada vizată de inspecție, a săvârșit următoarele fapte:

- exercitarea necorespunzătoare a responsabilităților definite la pct. 3.1 din Regulamentul de Organizare și Funcționare al instituției de credit, referitoare la coordonarea activităților de elaborare și actualizare de politici, norme, procedură și instrucțiuni interne privind activitatea structurilor din subordine, ceea ce a condus la încălcarea art. 26 alin. (2) din Regulamentul Băncii Naționale a României nr. 5/2013 privind cerințe prudențiale pentru instituțiile de credit, cu modificările și completările ulterioare, având în vedere lipsa din cadrul Politicii privind conflictele de interese a unor prevederi, referitoare la relațiile, serviciile, activitățile sau tranzacțiile în care pot apărea conflicte de interese și modul de gestionare a acestora;

- exercitarea necorespunzătoare a responsabilităților definite la art. 6 alin. (1) din Regulamentul Băncii Naționale a României nr. 5/2013 privind cerințe prudențiale pentru instituțiile de credit cu modificările și completările ulterioare, ceea ce a condus la încălcarea art. 6 alin. (3) din regulamentul menționat, întrucât nu a supravegheat corespunzător activitatea directoratului, având în vedere menținerea, prin decizia Directoratului din data de 29 mai 2015, a postului de director al Direcției Conformitate, ulterior desființării acestuia, până în data de 30 octombrie 2015, concomitent cu postul nou înființat de director al Direcției Conformitate și Securitate Bancară, care au fost ocupate de două persoane diferite;

- încălcarea art. 26 alin. (1) din Regulamentul Băncii Naționale a României nr. 5/2013 privind cerințe prudențiale pentru instituțiile de credit, cu completările și modificările ulterioare, având în vedere ca Directoratul, prin Hotărârea nr. 605 din data 29.07.2015, a amânat implementarea măsurilor de remediere propuse de Direcția Conformitate cu privire la situațiile de conflict de interese în care se aflau angajați în relații de rudenie;

- încălcarea art. 154 din Regulamentul Băncii Naționale a României nr. 5/2013 privind cerințe prudențiale pentru instituțiile de credit, cu modificările și completările ulterioare, având în vedere întârzierea elaborării și modul necorespunzător în care Directoratul a întocmit planul de diminuare a riscului operațional, solicitat de Consiliul de supraveghere, întrucât nu cuprindea măsuri pe linia diminuării riscului operațional;

- încălcarea art. 108 alin. (3) din O.U.G. nr. 99/2006 privind instituțiile de credit și adecvarea capitalului, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 227/2007, cu modificările și completările ulterioare și ale art. 3 lit. i) din Regulamentul Băncii Naționale a României nr. 6 din 07 aprilie 2008 privind începerea activității și modificările în situația instituțiilor de credit, persoane juridice române, și a sucursalelor din România ale instituțiilor de credit din state terțe cu modificările completările ulterioare, având în vedere următoarele: menținerea în funcția de director al Direcției Audit Intern a unei persoane fără aprobarea prealabilă a Băncii Naționale a României, respectiv, care a exercitat efectiv atribuțiile de director, până în data de 17 iunie 2014, când a fost revocat din funcție; a aprobat în data de 12 iunie 2014, în calitate de membru al Comitetului de Resurse Umane, înființarea poziției de director adjunct al Direcției Audit Intern și numirea d-lui G. pe aceasta poziție, în fapt fiindu-i atribuite aceleași responsabilități pe care le deținea în calitate de director, respectiv de coordonare a activității de audit intern, eludând în acest fel prevederile reglementarilor în vigoare cu privire la aprobarea prealabilă a persoanelor cheie cu funcție de execuție;

- încălcarea art. 35 alin. (5) teza finală din Regulamentul Băncii Naționale a României nr. 5/2013 privind cerințe prudențiale pentru instituțiile de credit, cu modificările și completările ulterioare, având în vedere că a aprobat, prin Hotărârea Directoratului nr. 1014 din 10 decembrie 2014, o măsură de reglementare a unor operațiuni efectuate cu încălcarea prevederilor legale, respectiv a stabilit competențe de aprobare pentru decontarea instrumentelor de plată cu nerespectarea circuitului de decontare reglementat în procedurile emise de J.;

- exercitarea în mod necorespunzător a responsabilităților definite la art. 12 alin. (1) lit. f) din Regulamentul Băncii Naționale a României nr. 5/2013 privind cerințe prudențiale pentru instituțiile de credit, cu modificările și completările ulterioare, ceea ce a condus la încălcarea art. 34 alin. (1) din regulamentul menționat și art. 35 alin. (3) lit. a), având în vedere că, prin Hotărârea nr. 705 din 15 septembrie 2015, Directoratul a afectat independența funcției de conformitate, întrucât a alocat personalului din cadrul Direcției Conformitate și Securitate Bancară (Departamentul Anti-Fraudă), responsabilități de coordonare a activității Direcției Suport Clienți și Soluții Active, în condițiile în care aceasta desfășura activități pe care funcția de control o monitorizează și controlează;

- încălcarea art. 89 din Regulamentul Băncii Naționale a României nr. 5/2013 privind cerințe prudențiale pentru instituțiile de credit, cu modificările și completările ulterioare, având în vedere că a aprobat Norma privind creditarea agenților economici în data de 29 ianuarie 2014, în condițiile în care aceasta cuprinde elemente de risc de credit ridicat, prin acceptarea majorării expunerilor față de debitori cu risc de nerambursare ridicat, indiferent de categoria de rating intern, nefiind limitat totodată accesul la creditare a debitorilor încadrați în categoriile de rating inferioare aferente clienților senzitivi și celor aflați în dificultate semnificativă;

- exercitarea necorespunzătoare a responsabilităților definite la art. 84 alin. (2) din Regulamentul Băncii Naționale a României nr. 5/2013 privind cerințe prudențiale pentru instituțiile de credit, cu modificările și completările ulterioare, ceea ce a condus la încălcarea art. 87 lit. b) din regulamentul menționat, având în vedere următoarele:

• o derulare a unor procese deficitare pe linia gestionării activelor neperformante, care au condus la înregistrarea unor expuneri neperformante de valori mari care înregistrau un serviciu al datoriei semnificativ, mai mare de 90 de zile, și care nu au făcut obiectul unor proceduri de executare silită: L. SRL (231 zile), M. SA (334 zile), N. SRL (213 zile), O. SA (334 zile);

• lipsa unor prevederi cu privire la gestionarea debitorilor beneficiari de credite încadrați în categoria clienților senzitivi și în stare de nerambursare a clienților care înregistrau debite restante, ca urmare a abrogării, în data de 27 octombrie 2015, a celor din Manualul de restructurare și recuperare credite și din Norma de restructurare și recuperare credite;

și la încălcarea art. 86 lit. b) din Regulamentul Băncii Naționale a României nr. 5/2013 privind cerințe prudențiale pentru instituțiile de credit, cu modificările și completările ulterioare, având în vedere următoarele:

• constituirea unui nivel insuficient de ajustări pentru depreciere pentru expunerile neperformante înregistrate față de un număr de 97 de debitori, totalizând 186,35 mii RON, rata de acoperire cu ajustări pentru depreciere fiind sub 50%;

• banca nu a procedat la efectuarea de teste de depreciere și, după caz, la acoperirea riscului de credit asociat pentru 15 expuneri în suma de 18,57 mii RON, cu serviciul datoriei cuprins între 92 și 609 zile, aferente unor contracte ce aveau ca obiect vânzarea unor bunuri reintrate în posesie, cu plata în rate, deși activele respective prezentau indicii de depreciere (P. SRL, Q., R. SRL, S. SRL, T. SRL, U., V., W. SRL, X., Y. SRL, Z., AA. SRL, BB.);

• nu s-a asigurat un nivel corespunzător de acoperire cu ajustări pentru depreciere a portofoliului de credite acordate debitorilor care se aflau în cadrul procedurilor de insolvență, contrar recomandării Băncii Naționale a României, transmisă prin scrisoarea nr. 612/FG din 26 mai 2014, de a constitui ajustări pentru depreciere la nivelul a cel puțin 90% din expunerile brute față de debitorii aflați în insolvență; nu s-a asigurat un nivel corespunzător de acoperire cu ajustări pentru depreciere a portofoliului de credite neperformante;

• nu s-au constituit ajustări pentru depreciere în cazul a 95 de expuneri neperformante înregistrate față de persoane fizice (totalizând 326.839 RON), acoperite cu polițe de asigurare emise de CC., pentru care asigurătorul a refuzat acoperirea riscului de neplata.

- încălcarea art. 101 alin. (2) din O.U.G. nr. 99/2006 privind instituțiile de credit și adecvarea capitalului, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 227/2007, cu modificările și completările ulterioare, având în vedere amânarea nejustificată a procedurilor de executare silită, afectând astfel recuperarea creanțelor băncii și reducerea impactului riscului de credit asupra capitalurilor instituției de credit;

- încălcarea art. 101 alin. (2) din O.U.G. nr. 99/2006 privind instituțiile de credit și adecvarea capitalului, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 227/2007, cu modificările și completările ulterioare și ale art. 87 lit. b) și art. 89 din Regulamentul Băncii Naționale a României nr. 5/2013 privind cerințe prudențiale pentru instituțiile de credit, cu modificările și co