ÎNAPOI LA REZULTATE Înalta Curte de Casație și Justiție

ÎCCJ

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2917/2016

CAMERĂ

contencios

RĂSFOIEȘTE: Înalta Curte de Casație și Justiție
DESCARCĂ: PDF · DOCX 🔒 Pro

Citează această cauză

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2917/2016 (Înalta Curte de Casație și Justiție)

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Obiectul acțiunii

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII a de contencios administrativ și fiscal, la data de 3.04.2014 sub nr. x/2/2014, reclamantul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice (MDRAP), succesor în drepturi și obligații al Ministerului Administrației și Internelor conform dispozițiilor O.U.G. nr. 96/2012 privind stabilirea unor măsuri de reorganizare în cadrul administrației publice centrale și pentru modificarea unor acte normative, cu modificările și completările ulterioare, coroborate cu cele ale H.G. nr. 1/2013 privind organizarea și funcționarea Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, a formulat o cerere de chemare în judecată împotriva pârâtului Ministerul Finanțelor Publice, prin care a solicitat anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare pentru programelor operaționale în cadrul obiectivului Convergentă nr. 5099 din 22 iulie 2013 și a Deciziei nr. 15/C din 11.10.2013 emise de pârâtul menționat mai sus.

Soluția instanței de fond

Prin sentința civilă nr. 2336 din 10 septembrie 2014, Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, a respins cererea formulată de reclamantul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, succesor în drepturi și obligații al Ministerului Administrației și Internelor, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Finanțelor Publice, ca neîntemeiată.

În pronunțarea acestei soluții, instanța de fond a avut în vedere următoarele considerente:

În ceea ce privește motivul de nulitate legat de solicitarea: media rezultatului net al exercițiului financiar al ofertantului (operator economic sau membrii asocierii de operatori economici, împreună) pe ultimii trei ani (2007, 2008 și 2009) este pozitivă, prima instanță a reținut următoarele:

Pe fondul condiției cerute de reclamantă pentru demonstrarea capacității situației economice și financiare, instanța de fond a constatat că aceste susțineri ale reclamantei sunt nefondate, pentru argumentele de mai jos. Astfel, raționamentul reclamantei, potrivit căruia numai acel operator care a înregistrat profit este în măsură să-și îndeplinească obligațiile contractuale, este greșit. Capacitatea ofertanților de a îndeplini contractul nu este influențată de faptul că aceștia au înregistrat profit sau pierderi, acest lucru neprezentând importanță pentru faza de atribuire a contractelor de achiziție publică. Astfel, obținerea de profit nu este o informație relevantă pentru viitor, întrucât poate fi doar conjuncturală, ci mai degrabă analiza situației în ansamblu a societății din punct de vedere economico - financiar poate furniza informații despre starea societății și mai ales despre o previziune a evoluției ei.

Potrivit dispozițiilor art. 185 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, "demonstrarea situației economice și financiare se realizează, după caz, prin prezentarea unuia sau mai multor documente relevante, cum ar fi:

declarații bancare corespunzătoare sau, după caz, dovezi privind asigurarea riscului profesional;

bilanțul contabil sau extrase de bilanț, în cazul în care publicarea acestor bilanțuri este prevăzută de legislația țării în care este stabilit ofertantul/candidatul;

declarații privind cifra de afaceri globală sau, dacă este cazul, privind cifra de afaceri în domeniul de activitate aferent obiectului contractului într-o perioadă anterioară, care vizează activitatea din cel mult ultimii trei ani, în măsura în care informațiile respective sunt disponibile; în acest ultim caz autoritatea contractantă are obligația de a lua în considerare și data la care operatorul economic a fost înființat sau și-a început activitatea comercială."

Bilanțul are drept scop de a prezenta fidel informații despre poziția financiară a întreprinderii și acesta prezintă suficiente elemente care pot indica situația economico - financiară a întreprinderii, astfel încât, raportat la dispozițiile art. 185 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, solicitarea exercițiului financiar pozitiv pentru ultimul bilanț contabil devine cerință restrictivă.

Prin impunerea condiției de mai sus, reclamanta a stabilit practic limite pentru potențialii ofertanți, limite care nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urma să fie atribuit, încălcând astfel prevederile art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu art. 185 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare.

Astfel, legiuitorul nu distinge, ci doar stabilește o obligație generală de solicitare a bilanțului. Raportat la acest drept, reclamanta a distins și a făcut propria interpretare și a solicitat un anumit rezultat. Dorința legiuitorului de a nu distinge este întărită și de prerogativa acordată ofertanților de a participa la procedură, fără a îndeplini cerințele privind capacitatea economică și financiară, dar cu susținerea unui terț.

În speță, reclamanta a făcut distincție cu privire la drepturile sale acordate de legiuitor și a negat/refuzat dreptul ofertanților de a veni la o procedură cu susținere din partea uni terț, indiferent de natura relațiilor existente între ofertant și terț.

Relevantă este în cauză Hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene pronunțată în cauza nr. C-218/2011 Edukovizig împotriva Comisiei arbitrate a Consiliului Achizițiilor Publice din Ungaria, cu privire la cererea de pronunțare a unei hotărâri preliminare ce vizează interpretarea articolului 44 alin. (2), a articolului 47 alin. (1) lit. b) și a) articolului 47 alin. (2) și (5) din Directiva 2004/18/CE.

Răspunzând la cele trei întrebări preliminare indicate și de reclamantă în cerere, Curtea de la Luxemburg a reținut faptul că, de principiu, în temeiul art. 44 alin. (2) primul paragraf din Directiva 2004/18, o autoritate contractantă este autorizată să solicite un nivel minim de capacitate economică și financiară în conformitate cu art. 47 din această directivă. Acest din urmă articol prevede la alin. (1) lit. b) că autoritatea contractantă poate, printre altele, să solicite candidaților și ofertanților să justifice această capacitate prin prezentarea bilanțului. Cu toate acestea, aceeași instanță europeană subliniază că nu ar putea să fie formulat un nivel minim de capacitate economică și financiară prin referire la bilanț în general.

În consecință, facultatea prevăzută la art. 44 alin. (2) primul paragraf din Directiva 2004/18 nu poate fi pusă în aplicare, în ceea ce privește articolul 47 alin. (1) lit. b) menționat, decât prin referire la unul sau la mai multe elemente individuale ale bilanțului.

În ceea ce privește alegerea acestor elemente, art. 47 din Directiva 2004/18 acordă o libertate destul de mare autorităților contractante. Astfel, contrar art. 48 din această directivă, care, referindu-se la capacitățile tehnice și profesionale, stabilește un sistem închis care limitează modurile de evaluare și de verificare de care dispun autoritățile menționate și, prin urmare, posibilitatea acestora de a formula cerințe, alin. (4) al art. 47 autorizează în mod expres autoritățile contractante să aleagă referințele justificative care trebuie prezentate de candidați sau de ofertanți pentru a-și dovedi capacitatea economică și financiară. Având în vedere că art. 44 alin. (2) din Directiva 2004/18 se referă la art. 47 menționat, există aceeași libertate de alegere în ceea ce privește nivelurile minime de capacitate economică și financiară.

Totuși, această libertate nu este nelimitată. Astfel, conform art. 44 alin. (2) al doilea paragraf din Directiva 2004/18, un nivel minim de capacități trebuie raportat la și trebuie să fie proporțional cu obiectul contractului. Rezultă de aici că elementul sau elementele de bilaț selectate de o autoritate contractantă pentru a formula un nivel minim de capacitate economică și financiară trebuie să fie în mod obiectiv apte să ofere informații cu privire la această capacitate în privința unui operator economic și că pragul stabilit astfel trebuie să fie adaptat la importanța contractului în cauză, în sensul că el constituie în mod obiectiv un indiciu pozitiv al existenței unei baze economice și financiare suficiente pentru a finaliza executarea acestui contract, fără a depăși totodată ceea ce este necesar în mod rezonabil în acest scop.

În consecință, art. 44 alin. (2) și art. 47 alin. (1) lit. b) din Directiva 2004/18 trebuie interpretate în sensul că o autoritate contractantă este autorizată să solicite un nivel minim de capacitate economică și financiară prin referire la unul sau la mai multe elemente individuale din bilanț, cu condiția ca acestea să fie în mod obiectiv apte să ofere informații cu privire la această capacitate în privința unui operator economic și ca acest nivel să fie adaptat la importanța contractului în cauză, în sensul de a constitui în mod obiectiv un indiciu pozitiv al existenței unei baze economice și financiare suficiente pentru a finaliza executarea acestui contract, fără a depăși totodată ceea ce este necesar în mod rezonabil în acest scop. Cerința unui nivel minim de capacitate economică și financiară nu poate fi, în principiu, înlăturată pentru simplul motiv că acest nivel se referă la un element din bilanț în legătură cu care pot să existe diferențe între legislațiile diferitelor state membre.

În concluzie, interpretarea C.J.U.E privind prevederile art. 44 alin. (2) și art. 47 alin. (1) lit. b) din Directiva 2004/18/CE specifică faptul că o autoritate contractantă este autorizată să solicite un nivel minim de capacitate economică și financiară prin referire la unul sau la mai multe elemente concrete de bilanț cu condiția ca acestea să fie în mod obiectiv apte să ofere informații cu privire la această capacitate în privința unui operator economic și ca acest nivel să fie adaptat la importanța contractului în cauză, în sensul de a constitui în mod obiectiv un indiciu pozitiv al existenței unei baze economice și financiare suficiente pentru a finaliza executarea acestui contract, fără a depăși totodată ceea ce este necesar în mod rezonabil în acest scop.

În speța de față, reclamanta nu a probat prin nota justificativă faptul că respectiva cerință era în mod obiectiv necesară și proporțională cu obiectul contractului, unica motivare lapidară fiind aceea bazată pe "complexitatea documentației ce urmează a fi elaborată în cadrul contractului."

De reținut că Ordinul ANRMAP nr. 509/2011 nu a fost invocat în proiectul Notei de constatare atacate, aceasta fiind întemeiată pe prevederile legislației naționale în materia achizițiilor publice în vigoare la momentul lansării procedurii de achiziție publică. În aceste condiții, argumentele invocate de reclamant, care susține că echipa de control și-a întemeiat constatările pe eventuale prevederi legale aplicate retroactiv, iar nu pe prevederile legale aplicabile la data lansării procedurii de achiziție, nu sunt întemeiate și nu pot fi reținute.

În ceea ce privește motivul legat de solicitarea: Ofertantul (operator economic sau membrii asocierii împreună) trebuie să facă dovada că în ultimii 3 ani a finalizat cu succes un contract similar privind prestarea de servicii de audit în valoare de cel puțin 150.000 RON, prima instanță a reținut următoarele:

În manualul de implementare, nu s-au regăsit instrucțiuni cu privire la derularea auditului extern și niciun model de raport de audit sau cerințe minime pe care acesta trebuie să le îndeplinească (cum este cazul pentru alte programe operaționale - http://www.inforegio.ro/userl/file/NOTA%20SITE.pdf), astfel, s-a considerat că este necesar ca, atât operatorul economic, cât și auditorii să aibă experiență anterioară în proiecte cu finanțare asigurată din fonduri europene, pentru a fi conștienți de specificul unui asemenea audit și a putea oferi concluzii și constatări factuale care să contribuie la asigurarea pistei de audit adecvate, în conformitate cu regulamentele comunitare și legislația națională incidente.

Prevederile legale referitoare la audit (O.U.G. nr. 75/1999 privind activitatea de audit financiar, republicată, cu modificările și completările ulterioare) și procedurile de audit menționate pe site-ul Camerei Auditorilor Financiari din România (http://www.cafr.ro/sectiune.phpșid=214) fac referire la auditarea din perspectiva situațiilor financiare și a raportărilor contabile ale unei companii, societăți, firme sau instituții și consemnarea rezultatelor în cadrul unui raport care certifică dacă, în opinia auditorilor, raportările contabile examinate reflectă în mod real situația financiară a companiei sau altei entități similare, fără a se avea în vedere raportarea și la regulile de eligibilitate specifice unui proiect finanțat din fonduri europene.

Prin solicitarea ca ofertantul să facă dovada prestării unui contract de servicii de audit extern aferent unor proiecte finanțate din fonduri de preaderare sau fonduri structurale s-a urmărit să se asigure selectarea unui prestator care, în lipsa unui model prestabilit de raport de audit, să fi aplicat deja proceduri și metodologii de audit pentru derularea unui audit pentru proiecte din fonduri europene, care să fie în concordanță atât cu legislația națională și regulamentele europene, cât și reglementările și instrucțiunile specifice pe care le poate avea o Autoritate de Management.

Solicitarea unui contract în valoare de cel puțin 150.000 RON nu poate fi considerată restrictiva, întrucât s-a realizat cu respectarea prevederilor art. art. 9 din H.G. nr. 925/2006, conform cărora:

"în sensul prevederilor art. 8 alin. (1), se prezumă că cerințele minime de calificare sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit, dacă se impune îndeplinirea unor condiții cum ar fi:

a) suma valorilor/cantităților de produse furnizate, servicii prestate și lucrări executate, incluse în contractul/contractele prezentat/prezentate de către operatorul economic ca dovadă a experienței lui similare, sa fie mai mare decât valoarea/cantitatea de produse/servicii/lucrări ce vor fi furnizate/prestate/executate în baza contractului care urmează sa fie atribuit; [...)".

Echipa de control a constatat că reclamantul a menționat în mod greșit un criteriu de calificare care este diferitele cel inclus în Anunțul de participare nr. x din 12 noiembrie 2010 la punctul III.2.3) "Capacitatea Tehnică" și Fișa de Date a Achiziției la punctul 5.4 "Capacitatea tehnică și/sau profesională", subpunctul 5.4.1 "Informații privind experiența din ultimii 3 ani calculați de la momentul publicării anunțului de participare in SEAP".

Astfel, așa cum este precizat la punctul 7.3 din Nota de constatare nr. x din 22 iulie 2013, echipa de control a analizat corect criteriul de calificare privind capacitatea tehnică și/sau profesională așa cum a fost stabilit în Anunțul de Participare și Fișa de Date a Achiziție, respectiv "Ofertantul (operator economic sau membrii asocierii împreună) trebuie să facă dovada că în ultimii 3 ani a finalizat cu succes un contract similar privind prestarea de servicii de audit în valoare de cel puțin 150.000 RON", iar nu cel menționat greșit în suspiciunea de neregulă nr. 2.418.200 din 03 aprilie 2013 transmisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția pentru Dezvoltarea Capacității Administrative, respectiv:

". . . . . . . . . .Ofertantul (operator economic român sau străin) a derulat și a finalizat cu succes în ultimii 3 ani, calculați de la data limită de depunere a ofertelor, un contract de prestări servicii de audit extern aferent unui proiect finanțat din fonduri europene. Valoarea contractului de prestări de servicii de audit extern aferent unui proiect finanțat din fonduri europene. Valoarea contractului de prestări servicii de audit trebuie să fíe mai mare sau egală cu 150.000 RON . . . . . . . . . ."

Analiza, de către echipa de control, a criteriului de calificare și/sau selecție, a fost efectuată în raport de "solicitarea unui contract în valoare de cel puțin 150.000 RON".

Echipa de control a considerat restrictiv criteriul de calificare și/sau selecție publicat în Anunțul de participare nr. x din 12 noiembrie 2010, punctul lll. 2.3) "Capacitatea tehnică", și în Fișa de Date a Achiziției prin impunerea unui număr minim de contracte.

În cazul de față s-a solicitat un contract reprezentând o încălcare a art. 188 alin. (2) lit. (a) din O.U.G. nr. 34/2006, ce a condus la restricționarea participării operatorilor economici la procedura de achiziție publică, cu atât mai mult cu cât în răspunsul clarificării nr. 3 din 30 noiembrie 2010 publicată pe site-ul www.e-licitatie.ro autoritatea contractantă a menționat că pentru demonstrarea experienței similare operatorii economici trebuie să prezinte un contract, neacceptându-se însumarea a două contracte similare finalizate și nici contracte de prestare de servicii de audit aflate în derulare.

Prin urmare, susținerile reclamantului cu privire la acest criteriu de calificare și/sau selecție, respectiv invocarea sursei de finanțare a proiectelor, sunt lipsite de temei, sursa de finanțare nefăcând obiectul verificării de către echipa de control.

În ceea ce privește motivul legat de solicitarea că auditorii propuși de ofertant trebuie să îndeplinească următoarele condiții: Să fie participat în calitate de auditor, la minimum 2 proiecte cu finanțare asigurată din fonduri europene, la care valoarea contractelor trebuie să fie similară bugetului disponibil acestei proceduri de achiziție publică, instanța de fond a reținut următoarele:

În cererea de chemare în judecată, reclamantul menționează următorul criteriu de calificare și/sau selecție:

"Să fi participat în calitate de auditor, la minimum 2 proiecte cu finanțare asigurată din fonduri europene, la care valoarea contractelor trebuie să fie similară bugetului disponibil acestei proceduri de achiziție publică".

De reținut că acest criteriu este diferit față de cel inclus în Anunțul de participare nr. x din 12 noiembrie 2010 și Fișa de Date a Achiziției publicate pe site-ul www.e-licitatie.ro. Echipa de control a analizat acest criteriu potrivit documentelor publicate pe site-ul www.e-licitatie.ro. astfel:

"Să fi participat, in calitate de auditor, la minimum 2 proiecte cu finanțare asigurată din fonduri de preaderare sau instrumente structurale, la care valoarea contractelor trebuie să fie similară bugetului disponibil acestei proceduri de achiziție publică."

În cazul de față s-a solicitat un contract reprezentând o încălcare a art. 188 alin. (2) lit. (a) din O.U.G. nr. 34/2006, prin solicitarea ca operatorii economici să fi finalizat cu succes în ultimii 3 ani un contract similar privind prestarea de servicii de audit, fiind încălcate astfel prevederile art. 178 alin. (2), art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, precum și ale art. 8 alin. (1) lit. a) și b) și art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, încălcări din care rezultă și o afectare a concurenței între operatorii economici prevăzută la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, precum și o încălcare a principiului proporționalității prevăzut la art. 2 alin. (2) lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006, a cărui respectare era obligatorie potrivit art. 17 din O.U.G. nr. 34/2006.

De reținut că în cadrul Notelor justificative prezentate de reclamant nu sunt motivate cerințele de calificare și selecție privind experiența similară.

Astfel, numai auditorii care aveau experiență în prestarea de servicii de audit pentru proiecte finanțate din fonduri de preaderare sau instrumente structurale puteau participa la prezenta procedură de achiziție publică.

Echipa de control a reținut în mod corect că, cerința este discriminatorie în raport cu ofertanții cu experiență în servicii de audit financiar pentru proiecte finanțate și din alte fonduri. Prin urmare, criteriul de calificare și/sau selecție este restrictiv, orice auditor financiar cu experiență în prestarea serviciilor de audit financiar a proiectelor finanțate din orice sursă și orice tip de fond putând presta activitățile solicitate în Caietul de Sarcini, nefiind necesară experiența în proiecte cu finanțare asigurată din fonduri de preaderare sau instrumente structurale.

În ceea ce privește motivul legat de solicitarea ca auditorii propuși de ofertant trebuie să îndeplinească următoarele condiții: Sa aiba calitatea de membru al CAFR, de cel puțin 3 ani, dovedita prin prezentarea unei copii a carnetului de membru, cu mențiunea "Activ" pentru anul în curs; să facă dovada că nu au fost sancționați, în ultimii 3 ani de către Departamentul de monitorizare și competență al CAFR, prin prezentarea unei Declarații pe proprie răspundere în acest sens; să aibă calitatea de auditori financiari, dovedită prin prezentarea de copii ale Certificatului de atestare a calității de auditor financiar, emis de către CAFR, Curtea a reținut următoarele:

Dispozițiile O.U.G. nr. 75/1999 privind activitatea de audit financiar și, respectiv, ale O.U.G. nr. 90/2008 privind auditul statutar al situațiilor financiare anuale și al situațiilor financiare anuale consolidate, nu au fost menționate în cadrul Anunțului de Participare și Documentației de participare aferente contractului de servicii din 27 decembrie 2010.

Potrivit art. 2 pct. 1 din O.U.G. nr. 90/2008, auditul statutar reprezintă "auditul situațiilor financiare anuale sau al situațiilor financiare anuale consolidate, așa cum este prevăzut de legislația comunitară, transpusă în reglementările naționale". Auditul statutar este auditul financiar efectuat de auditori statutari care examinează (verifică) și certifică în totalitatea lor situațiile financiare, potrivit normelor de audit, inclusiv activități și operații specifice instituției auditate, în virtutea unor dispoziții legale (legea contabilității, legea societăților comerciale, legea piețelor de capital etc). Contractul în discuție a avut ca obiect verificarea sumelor solicitate spre rambursare de către Beneficiar pentru acțiunea finanțată în cadrul contractului de finanțare, pentru a arăta că sumele s-au efectuat, sunt legale, exacte și eligibile (fondurile furnizate în cadrul finanțării nerambursabile au fost cheltuite în conformitate cu termenii și condițiile ordinului de finanțare al ministrului administrației și internelor nr. 136/2009 cu modificările și completările aduse de Ordinul ministrului administrației și internelor nr. 311/2009). De reținut că, potrivit punctului IV "Cerințe generale" din Caietul de Sarcini:

"Auditul financiar al proiectului va fi efectuat în conformitate cu Standardele Internaționale de Audit ("ISA") - 4400 ENGAGEMENTS TO PERFORM AGREED-UPON PROCEDURES REGARDING FINANCIAL INFORMATION (anterior ISA 920). Codul etic emis de către Federația Internațională a Contabililor (IFAC) și adoptat de către Camera Auditorilor Financiari din România (CAFR)."

Prin urmare, auditul statutar nu face obiectul contractului în discuție (pentru acest contract, auditorul a prezentat Beneficiarului un raport al constatărilor factuale). Invocarea, de către reclamant, a faptului că aceste criterii de calificare și/sau selecție au fost stabilite în conformitate cu O.U.G. nr. 90/2008 privind auditul statutar al situațiilor financiare anuale și al situațiilor financiare anuale consolidate și supravegherea în interes public a profesiei contabile, este greșită, având în vedere că auditul statutar nu a făcut obiectul acestui contract. De asemenea, invocarea art. 12 din O.U.G nr. 90/2008 "Aprobarea auditorilor statutari din alte state membre", de către Beneficiar, pentru a arăta că un auditor statutar, pentru a fi aprobat de către CAFR, trebuie să parcurgă o procedură de autorizare de către CAFR, este lipsită de relevanță, având în vedere că acest articol se referă exclusiv la un auditor statutar din alte state membre.

Echipa de control a considerat că aceste criterii sunt restrictive, cu atât mai mult pentru auditorii străini care puteau dovedi calitatea de auditori financiari și membri ale altor entități similare internaționale sau naționale din alte state și care ar fi putut prezenta documente echivalente în acest sens (atestate/legitimații/diplome, etc).

Mai mult, în Comunicarea interpretativă a Comisiei privind regulile comunitare aplicabile atribuirii contractelor nesupuse sau supuse parțial Directivelor privind Achizițiile Publice nr. 2006/C 179/02, se menționează că:

"în cazul în care candidaților sau ofertanților li se solicită să prezinte certificate, diplome sau alte forme de dovezi scrise, documente din alte State Membre ce oferă un nivel echivalent de garanție, trebuie să fie acceptate în conformitate cu principiul recunoașterii reciproce a diplomelor, certificatelor și altor titluri oficiale de calificări.

În aprecierea caracterului restrictiv al criteriilor minime de calificare și selecție, echipa de control a avut în vedere faptul că aceste criterii sunt și trebuie să fie cerințe minime de calificare, criterii care nu trebuie să constituie obstacole nejustificate și care să restricționeze accesul operatorilor economici la procedură. Astfel, aceste criterii de calificare și selecție privind capacitatea tehnică și profesională impuse de Beneficiar sunt nerelevante și restrictive, având ca efect încălcarea dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 referitoare la promovarea concurenței între operatorii economici, precum și o încălcare potențială și indirectă a principiului eficienței utilizării fondurilor publice prevăzute la art. 2 alin. (2) lit. f) din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data publicării anunțului de participare nr. 111392 din 12 noiembrie 2010, împiedicând participarea potențialilor ofertanți la prezenta procedură și implicit obținerea unui potențial preț mai avantajos, fapt demonstrat prin depunerea clarificărilor de către potențialii ofertanți înainte de deschiderea ofertelor, precum și prin eliminarea ofertantului cu prețul cel mai mic (12.200 RON fără TVA, față de prețul ofertei câștigătoare de 60.000 RON fără TVA).

Curtea a mai reținut că în cadrul Notelor justificative prezentate de reclamant nu sunt motivate cerințele de calificare și selecție privind experiența similară. Art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare, prevede obligativitatea Autorității Contractante de a motiva criteriile de calificare și/sau selecție cu privire la capacitatea tehnică și profesională a ofertanților, nemotivarea acestor criterii reprezentând o încălcare a acestor prevederi.

În ceea ce privește motivul legat de lipsa unei sancțiuni ANRMAP anterior publicării în SEAP a documentației de atribuire:

Cu privire la motivul de nulitate legat de faptul că Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice, în îndeplinirea atribuțiilor ce îi revin, nu a constatat erori în cuprinsul documentațiilor de atribuire întocmite în vederea achiziționării serviciilor în discuție, Curtea a constatat că potrivit dispozițiilor art. 32 indice 4 din H.G. nr. 457/2008 în stabilirea și aplicarea corecțiilor financiare, " Autoritatea de Management nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANRMAP și UCVAP".

Mai mult decât atât, potrivit dispozițiilor art. 49 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, nedetectarea erorilor prevăzute la alin. (22) în procesul de verificare nu afectează dreptul Autorității Naționale pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice de a sancționa, pe parcursul activității de supraveghere, faptele prevăzute la art. 293. Acest control prealabil nu constituie, potrivit dispozițiilor din contractul de finanțare, cauze legale sau contractuale de excludere a răspunderii recurentei reclamante în cazul în care ANRMAP a ajuns la concluzia că verificarea efectuată de către această autoritate nu a constatat neregulile descoperite ulterior de către instituția pârâtă.

Pe de altă parte, potrivit dispozițiilor art. 20 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 "activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare/corecțiilor financiare se efectuează de către autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene, prin structuri de control organizate în acest scop în cadrul acestora." Prin urmare, competențele de control/supraveghere sunt distinct prevăzute de legiuitor pentru cele două autorități, astfel că nu se poate susține în mod logic că actele de constatare sau concluziile unui control efectuat de una din autorități ar fi obligatorii și pentru cealaltă.

În ceea ce privește susținerea reclamantului referitoare la implicațiile art. 9 din H.G. nr 925/2006 asupra acestui contract, Curtea a reținut următoarele:

Reclamanta a formulat un punct de vedere la proiectul de notă de constatare pentru sesizarea de neregulă SNI 480 din 03 aprilie 2013 și a arătat faptul că prin Normele de aplicare ale O.U.G. nr. 34/2006, aprobate prin H.G. nr. 925/2006, la art. 9 sunt prevăzute situațiile în care se prezumă că cerințele minime de calificare sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează a fi atribuit:

suma valorilor/cantităților de produse furnizate, servicii prestate și lucrări executate, incluse în contractul/contractele prezentat/prezentate de către operatorul economic ca dovadă a experienței lui similare, să fie mai mare decât valoarea/cantitatea de produse/servicii/lucrări ce vor fi furnizate/prestate/executate în baza contractului care urmează să fie atribuit;

valoarea cifrei de afaceri a operatorului economic să fie mai mare decât valoarea estimată a contractului, multiplicată cu 2;

demonstrarea unui nivel minim al indicatorului financiar «lichiditate generală» în cazul atribuirii unui contract cu durata de îndeplinire mai mică de 3 luni sau în cazul atribuirii unui contract cu executare succesivă, având o durată mai mare de 3 luni, dar pentru care plățile aferente prestațiilor urmează să se efectueze la intervale mai mici de 60 de zile de la data efectuării acestora;

nivelul indicatorului financiar "lichiditate generală" să depășească cota de 100%, în cazul atribuirii unui contract care nu se încadrează în categoria celor prevăzute la lit. c);

demonstrarea unui nivel minim al indicatorului financiar

«solvabilitate» în cazul în care operatorul economic a prezentat documente din care să rezulte că nu se află în niciuna dintre situațiile prevăzute la art. 181 lit. a) sau b) din ordonanța de urgență."

De reținut că art. 9 din H.G. nr. 925/2006 prevede situațiile în care se prezumă că cerințele minime de calificare sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.

De asemenea, trebuie avut în vedere că enumerarea din articol este exemplificativă, și nu limitativă, în textul articolului, înaintea enumerării, regăsindu-se formularea ..îndeplinirea unor condiții cum ar fi".

Mai mult, constatările echipei de control au fost întemeiate, având în vedere dispozițiile art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data publicării Anunțului de Participare nr. 111392 din 12 noiembrie 2010. Reținând încălcarea, de către autoritatea contractantă, a art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, echipa de control a constatat, de asemenea, și nerespectarea principiului proporționalității, prevăzut la art. 2 alin. (2) lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006, pe care autoritatea contractantă avea obligația de a-l respecta în stabilirea criteriilor de calificare și selecție. Astfel, prin impunerea unei asemenea cerințe restrictive, Autoritatea Contractantă a încălcat și art. 178 alin. (2) din O.U.G nr. 34/2006, care prevede obligația Autorității Contractante de a nu solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.

Astfel, împrejurarea că reclamantul a înțeles să se raporteze doar la prevederile H.G. nr. 925/2006, respectiv art. 8 și 9, fără a face referire cumulativ și la încălcările prevederilor celorlalte articole din O.U.G. nr. 34/2006, stabilite ca și temei de drept în Nota de constatare nr. x din 22 iulie 2013, este în mod evident greșită și demonstrează aplicarea incorectă a prevederilor legislației în domeniul achizițiilor publice de către autoritatea contractantă/beneficiar.

În ceea ce privește faptul că reclamanta a motivat cerința introdusă prin documentația de atribuire:

Curtea a reținut justețea afirmațiilor pârâtei, în sensul că în cuprinsul Notei justificative din 04 noiembrie 2010, autoritatea contractantă doar a enumerat criteriile de calificare și/sau selecție, fără însă a le motiva.

Art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare, prevede obligativitatea Autorității Contractante de a motiva criteriile de calificare și/sau selecție cu privire la capacitatea tehnică și profesională a ofertanților, nemotivarea acestor criterii reprezentând o încălcare a acestor prevederi.

Aceste încălcări, ale art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare, sunt, de asemenea, menționate în Nota de constatare nr. x din 22 iulie 2013 la punctele 7.2, 7.3 și 7.4, pentru nemotivarea criteriilor de calificare și/sau selecție privind situația economică și financiară și Capacitatea tehnică și/sau profesională.

Curtea a reținut caracterul nefondat al tuturor motivelor invocate de reclamantă, motiv pentru care, în temeiul art. 51 din Ordonanța de Urgență nr. 66/2011, a respins cererea, ca neîntemeiată.

Recursul

Împotriva acestei sentințe a formulat recurs reclamantul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, succesor în drepturi și obligații al Ministerului Administrației și Internelor, criticând-o, în parte, pentru nelegalitate și netemeinicie.

Apreciază astfel recurentul că în speță sunt incidente dispozițiile art. 488 alin. (1) punctul 8 din C. proc. civ. raportat la următoarele considerente:

- În ceea privește solicitarea: media rezultatului net al exercițiului financiar al ofertantului (operator economic sau membrii asocierii de operatori economici, împreună) pe ultimii trei ani (2007, 2008 și 2009) este pozitivă - a solicitat instanței de fond să aibă în vedere următoarele aspecte:

"Până la apariția Ordinului ANRMAP nr. 509/2011 (adică în perioada în care a fost organizată și s-a desfășurat procedura de achiziție vizată), cerința de calificare "media rezultatului net al exercițiului financiar al ofertantului (operator economic sau membrii asocierii de operatori economici, împreună) pe anii ...să fie pozitivă" era acceptată de către ANRMAP, nefiind considerată restrictivă. Mai mult decât atât, chiar și după apariția Ordinului ANRMAP menționat mai sus, cerința de calificare folosită în cadrul documentației de atribuire diferă de cerința considerată restrictivă (respectiv "Rezultatele exercițiilor financiare/Bilanțul contabil pentru ultimii 3 ani trebuie să fie pozitive/pozitiv sau să indice profit", întrucât prin documentația de atribuire s-a solicitat ca media rezultatului net al exercițiului financiar pe anii 2007, 2008 și 2009 să fie pozitivă și nu ca fiecare rezultat al exercițiului financiar de pe ultimii trei ani să fie pozitiv. În acest sens, Autoritatea Contractantă putea accepta un operator economic care a funcționat în pierdere doi ani din trei, luând astfel în considerare posibilitatea de redresare a acestuia;

Astfel, autoritatea nu a solicitat o anumită valoare a profitului net, ci doar existența acestuia, astfel că această condiție minimă nu poate fi considerată restrictivă, cu atât mai mult cu cât echipa de control nu a demonstrat/probat în niciun mod existența unui număr semnificativ de operatori economici/potențiali ofertanți de pe piața aferentă obiectului contractului care să fi fost restricționați cerința în cauză.

- Echipa de control nu a luat în considerare posibilitatea că operatorii economici aflați în dificultate financiară se puteau asocia cu alți operatori economici aflați într-o situație mai avantajoasă.

- Nu s-a avut în vedere nici temerea justificată a autorității contractante în sensul că un operator economic (sau consorțiu de operatori economici) care, pe parcursul a trei ani nu a reușit să își gestioneze propria activitate astfel încât să nu înregistreze pierderi prezintă riscul unei capacități insuficiente de a gestiona executarea activităților unui contract de complexitate ridicată.

Deși argumentele autorității au fost formulate foarte clar, susține recurentul că instanța de fond a reținut în mod eronat că în speță, a fost invocată aplicarea retroactivă a prevederilor Ordinului ANRMAP nr. 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare și selecție.

Această argumentație a instanței de fond trebuie înlăturată și să rețină că aceasta a susținut că prevederile art. 8 din H.G. nr. 925/2006, în vigoare la data lansării procedurii de achiziție publică, nu pot fi invocate ca temei legal pentru demonstrarea utilizării unor eventuale criterii restrictive, întrucât art. 9 din H.G. nr. 925/2006 precizează, în mod clar, situațiile în care, "în sensul prevederilor art. 8 alin. (1) se prezumă că cerințele minime de calificare sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit".

În contextul în care autoritatea nu a utilizat niciunul dintre criteriile considerate a fi restrictive, recurentul - pârât susține în continuare ideea conform căreia art. 8 din H.G. nr. 925/2006 nu putea fi invocat ca temei legal pentru demonstrarea utilizării unor eventuale criterii restrictive.

Susține în continuare recurentul că, instanța de fond a reținut în mod eronat că în speță, autoritatea nu a probat prin nota justificativă faptul că respectiva cerință era în mod obiectiv necesară și proporțională cu obiectul contractului, unica motivare lapidară fiind aceea bazată pe "complexitatea documentației ce urmează a fi elaborată în cadrul contractului", deși în cuprinsul Notei justificative privind stabilirea cerințelor minime de calificare în vederea atribuirii contractului de achiziție publică nr. 183713 din 04 noiembrie 2010, a fost motivată necesitatea și proporționalitatea cerinței în cauză, utilizându-se în acest sens următoarea formulare:

"Impunerea cerințelor de mai sus se justifică prin faptul că viitorul prestator al serviciilor mai sus menționate trebuie să fie în măsură să susțină financiar întreaga activitate ce se va desfășura în perioada contractului."

Solicită recurentul ca instanța de recurs să rețină că autoritatea a impus cerința în cauză tocmai având în vedere faptul că viitorul prestator al serviciilor de audit trebuia să fie în măsură să susțină financiar întreaga activitate ce se va desfășura în perioada de derulare a contractului. Autoritatea contractantă a solicitat, în acest caz, minima garanție (având în vedere că aceasta este o cerință minimă de calificare) că operatorul economic deține resurse financiare pentru îndeplinirea contractului, asigurându-se totodată că prin cuantumul/natura "garanției" solicitate, cerința nu este restrictivă.

În aceste condiții, apreciază recurentul că nu poate fi reținută interpretarea Curții de Apel București conform căreia cerința minimă de calificare nu a fost necesară și proporțională în raport cu obiectul contractului.

- Referitor la solicitarea: Ofertantul (operator economic sau membrii asocierii împreună) trebuie să facă dovada că în ultimii 3 ani a finalizat cu succes un contract similar privind prestarea de servicii de audit în valoare de cel puțin 150.000 RON - recurentul - pârât susține că a solicitat instanței de fond să constate că aceasta nu poate fi considerată restrictivă raportat la următoarele aspecte:

- Solicitarea unui contract în valoare de cel puțin 150.000 RON nu poate fi considerată restrictivă, întrucât s-a realizat cu respectarea prevederilor art. 9 din H.G. nr. 925/2006, conform cărora:

a) suma valorilor/cantităților de produse furnizate, servicii prestate și lucrări executate, incluse în contractul/contractele prezentat/prezentate de către operatorul economic ca dovadă a experienței lui similare, să fie mai mare decât valoarea/cantitatea de produse/servicii/lucrări ce vor fi furnizate/prestate/executate în baza contractului care urmează sa fie atribuit; (...)".

Raportat la acest aspect, apreciază astfel recurentul - pârât că instanța de fond a reținut în mod eronat în motivarea sentinței faptul că această cerință este restrictivă, întrucât această cerință, s-a realizat cu respectarea dispozițiilor art. 9 lit. a) din H.G. nr. 925/2006.

- În ceea ce privește solicitarea că auditorii propuși de ofertant trebuie să îndeplinească următoarele condiții: Să fi participat în calitate de auditor, la minimum 2 proiecte cu finanțare asigurată din fonduri europene, la care valoarea contractelor trebuie să fie similară bugetului disponibil acestei proceduri de achiziție publică - prin prisma următoarelor considerente, solicită recurentul ca instanța de recurs să constate că această cerință nu este restrictivă, cum în mod eronat a apreciat instanța de fond:

Instanța de fond a reținut în mod eronat faptul că cerința nu ar fi fost motivată, întrucât în cuprinsul Notei justificative nr. x din 04 noiembrie 2010 s-a motivat impunerea cerințelor privind capacitatea profesională prin faptul că "viitorul prestator trebuie să propună auditori care să aibă experiență profesională foarte bună în domeniul serviciilor de auditare".

Prin solicitarea dovedirii experienței similare, s-a urmărit asigurarea faptului că auditorii sunt familiarizați cu legislația și constrângerile specifice unui proiect cu finanțare europeană, respectiv: legislația vizând eligibilitatea cheltuielilor, legislația în materie de achiziții publice, necesitatea de a respecta prevederile cererii de finanțare și a eventualelor modificări/completări ale acestuia, dar și cu noțiuni de tipul: notificare, act adițional, corecție financiară, cerere de rambursare, etc, precum și familiarizarea cu tipul de documente justificative necesare pentru dovedirea eligibilității cheltuielilor. De asemenea, solicitarea ca auditorii să fi participat la cel puțin două proiecte finanțate din fonduri de preaderare sau fonduri structurale, la care valoarea contractelor trebuie să fie similară bugetului disponibil acestei proceduri de achiziție publică nu poate fi considerată restrictivă, întrucât experiența în proiecte finanțate din fonduri nerambursabile (de preaderare sau structurale) reprezenta un minimum ușor de realizat de un număr mare de auditori, având în vedere faptul că:

Mai mult decât atât, solicită recurentul să constate că cerința în speță, reprezenta o măsură minimă de precauție a instituției pentru achiziționarea unor servicii de calitate și o folosire eficientă a banilor publici.

Apreciază recurentul că instanța de fond și-a motivat eronat decizia prin raportare la natura auditului statutar și nu la calitatea persoanei care realizează auditul.

În acest sens, solicită recurentul ca instanța să aibă în vedere următoarele:

- Conform dispozițiilor art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 75/1999:

"Auditul financiar cuprinde și auditul statutar, desfășurat potrivit legii"(dispoziții pe care Curtea de Apel București cu siguranța nu le-a avut în vedere - a se vedea pagina 15 din sentința atacată).

- Articolul 2 alin. (1) din același act normativ stabilește:

"Auditul financiar reprezintă activitatea efectuată de auditorii financiari în vederea exprimării unei opinii asupra situațiilor financiare sau a unor componente ale acestora, exercitarea altor misiuni de asigurare și servicii profesionale potrivit standardelor internaționale de audit și altor reglementari adoptate de Camera Auditorilor Financiari din România, denumită în continuare Camera".

- Auditorul financiar este definit de art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 75/1999 ca fiind "persoana fizică sau persoana juridică ce dobândește aceasta calitate în condițiile prezentei ordonanțe de urgență", iar activitățile pe care aceștia le desfășoară sunt următoarele, conform art. 3 alin. (2) din O.U.G. nr. 75/1999:

"(2) Auditorii financiari care au dobândit această calitate și sunt membri ai Camerei, în exercitarea independentă a profesiei, desfășoară, în principal, următoarele activități:

a)auditul statutar al situațiilor financiare anuale și al situațiilor financiare anuale consolidate, în situațiile prevăzute de lege;

b)auditul financiar al situațiilor financiare anuale și al situațiilor financiare consolidate ale entităților care au optat pentru auditarea situațiilor financiare anuale;

c) misiuni de revizuire a situațiilor financiare anuale, a situațiilor financiare consolidate, precum și a situațiilor financiare interimare;

d) misiuni de asigurare și alte misiuni și servicii profesionale, în conformitate cu standardele internaționale în domeniu și cu alte reglementări adoptate de Cameră;

e)audit intern".

Prin raportare la dispozițiile legale menționate mai sus, apreciază recurentul că, se poate constata cu ușurință că argumentele prezentate în sens contrar de instanța de fond nu pot fi reținute.

Totodată, susținerea instanței de fond în sensul că ar fi fost restricționați să participe la procedură inclusiv auditorii străini care puteau dovedi calitatea de auditori financiari și membri ai altor entități similare internaționale sau naționale din alte state și care ar fi putut prezenta documente echivalente în acest sens (atestate/legitimații/diplome, etc) nu poate fi de asemenea menținută întrucât prevederile art. 12 din O.U.G. nr. . 75/1999 stabileau faptul că este necesară o aprobare de către Camera Auditorilor Financiari din România a auditorilor financiari care au fost autorizați în alte state.

ANRMAP avea posibilitatea legală să constate contravenții și să aplice sancțiuni, în temeiul art. 295 din O.U.G. nr. 34/2006 și al H.G. nr. 525 din 30 mai 2007 privind organizarea și funcționarea Autorității Naționale pentru reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor publice, art. 2 lit. h) "supraveghează modul de funcționare a sistemului de achiziții publice și de atribuire a contractelor de achiziție publică, dispunând, după caz, aplicarea sancțiunilor prevăzute de legislația în vigoare din domeniul achizițiilor publice", în vigoare la data publicării anunțului de participare nr. 111392 din 12 noiembrie 2010.

Printre faptele care constituiau contravenție și pentru care se puteau aplica sancțiuni, inclusiv la momentul publicării anunțului de participare, se regăsesc:

- utilizarea altor criterii de calificare și selecție decât a celor prevăzute în prezenta ordonanță de urgență (CAP. X, Contravenții și sancțiuni, Secțiunea 1 Contravenții, art. 293, lit. h) din O.U.G. nr. 34/2006;

- încălcarea principiului proporționalității prin utilizarea criteriilor de calificare și selecție ca mijloc de a restricționa concurența (CAP. X, Contravenții și sancțiuni, Secțiunea 1 Contravenții, art. 293, lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

Privitor la această susținere, instanța de fond a concluzionat "că nu se poate susține în mod logic că actele de constatare sau concluziile unui control efectuat de una din autorități ar fi obligatorii pentru cealaltă".

Deși instanța de fond a reținut în speță că autoritatea nu a motivat criteriile de calificare și/sau selecție cu privire la capacitatea tehnică și profesională a ofertanților, instanța de recurs să constate că această concluzie este eronată, întrucât, autoritatea a motivat prin Nota justificativă privind stabilirea cerințelor minime de calificare în vederea atribuirii contractului de achiziție publică nr. 183.713 din 04 noiembrie 2010 cerințele de calificare și selecție stabilite pentru prezenta procedură, astfel că nu au fost încălcate prevederile art. 8 din H.G. nr. 925/2006, cum în mod greșit s-a reținut prin actele administrative atacate.

Apărările intimaților

Intimatul Ministerul Finanțelor Publice a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca nefondat și menținerea sentinței atacate ca legală și temeinică.

Procedura în fața instanței de recurs

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 27 ianuarie 2016, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ., republicat.

Prin încheierea din Camera de Consiliu din data de 16 martie 2016 s-a admis in principiu recursul declarat de reclamantul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice (MDRAP), succesor în drepturi și obligații al Ministerului Administrației și Internelor, împotriva sentinței nr. 2336 din data de 10 septembrie 2014 pronunțată de Curtea de Apel

§ Cauze similare