ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3613/2016

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Cererea de chemare în judecată

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel Timișoara, ulterior precizată, reclamanta Asociația de Dezvoltare Intercomunitară pentru Managementul Situațiilor de Urgență Vest a solicitat, în contradictoriu cu pârâții Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice și Direcția Constatare și Stabilire Nereguli - Serviciul Constatare și Stabilire nereguli POR din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, să se dispună:

- suspendarea/anularea, în parte, a Notei de constatare și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 20 decembrie 2013, în sensul înlăturării din conținutul acesteia a punctelor 1.

- anularea Deciziei nr. 103 din 17 martie 2014, emisă de pârâtă;

- în subsidiar, modificarea în parte a notei de constatare nr. x din 20.12.2013, în sensul diminuării corecției financiare aplicate, până la 5% din valoarea contractului de finanțare;

Prin încheierea pronunțată în ședința publică din data de 4 iulie 2014, instanța a admis, în parte, cererea de suspendare formulată de reclamantă, dispunând suspendarea executării măsurilor contestate până la soluționarea definitivă a cauzei.

Soluția instanței de fond

Prin sentința nr. 275 din 15 octombrie 2014, Curtea de Apel Timișoara, secția de contencios administrativ și fiscal a admis acțiunea reclamantei Asociația de Dezvoltare Intercomunitară pentru Managementul Situațiilor de Urgență Vest și a dispus anularea, în parte, a Notei de constatare și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/20.12.2013, în privința punctelor 1.2 și 2 din Secțiunea 7, a punctelor 1.2 și 2, a punctelor 10, 11, 13, 13.1 și 14 din cuprinsul Secțiunii 9, precum și a Deciziei nr. 103 din 17 martie 2014 emisă de Ministrul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

Cererea de recurs împotriva acestei sentințe a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, pentru motive pe care le-a încadrat în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ.

În esență, a arătat că hotărârea are la bază motive contradictorii și a fost dată cu încălcarea și aplicarea greșită a normelor de drept material, instanța apreciind în mod eronat că principiul concurenței și al tratamentului egal nu au fost încălcate, iar deficiențele semnalate din punct de vedere al transparenței procedurii nu îi sunt imputabile reclamantei, și mai mult, nu a fost identificată nicio împrejurare care să justifice concluzia potrivit căreia - utilizarea eficientă a fondurilor publice a fost direct afectată, în condițiile în care nu a fost înregistrată nicio sesizare/plângere/reclamație din partea potențialilor operatori economici interesați - prin care să se conteste conținutul anunțului de participare, sub aspectul analizat.

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ. a fost analizat în completul-filtru și comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 18.03.2016, în conformitate cu disp. art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea din data de 23.06.2016, completul-filtru a constatat, în acord cu raportul întocmit în cauză, că recursul declarat este admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., fixând termen de judecată pe fond a acestuia.

Examinând cauza prin prisma criticilor formulate de recurentul-pârât, Înalta Curte constată întemeiat motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., vizând încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material.

Intimata-reclamantă a supus controlului instanței de contencios administrativ, în temeiul art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, Decizia nr. 103 din 17.03.2014 emisă de recurentul-pârât, prin care a fost respinsă contestația împotriva Notei de constatare a neregularilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 20.12.2013, aferentă Proiectului Cod SMIS 13464, cu titlul "Achiziționare echipamente specifice pentru îmbunătățirea capacității și calității sistemului de intervenție în situații de urgență și pentru acordarea asistenței medicale de urgență și a primului ajutor, calificat în Regiunea Vest", ca fiind neîntemeiată.

Instanța de fond a admis acțiunea și a anulat actele administrative contestate, apreciind că cerințele incluse în fișa de date a achiziției nu au dus la restricționarea accesului potențialilor ofertanți la atribuirea contractului de achiziție publică, atâta timp cât deficiențele semnalate din punct de vedere al transparenței procedurii nu îi sunt imputabile reclamantei.

De asemenea, a concluzionat instanța de fond că, nu a fost identificată nicio împrejurare care să justifice concluzia potrivit căreia utilizarea eficientă a fondurilor publice a fost direct afectată, în condițiile în care nu a fost înregistrată nicio plângere/reclamație din partea potențialilor operatori economici interesați, prin care să se conteste conținutul anunțului de participare, sub aspectul sesizat.

Soluția pronunțată de Curtea de apel nu este împărtășită de instanța de control judiciar, întrucât în motivarea sentinței nu pot fi identificate argumente rezonabile care să fundamenteze concluzia că neregulile reținute în nota de constatare nu se confirmă.

Din perspectiva derulării procedurii de achiziție publică, pentru atribuirea contractului de furnizare, autoritatea contractantă a aplicat procedura de licitație deschisă, criteriul de atribuire utilizat fiind "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic".

Echipa de control din cadrul autorității pârâte a identificat următoarele nereguli în derularea procedurii:

● În fișa de date, la pct. V.4 - Capacitatea tehnică și/sau profesională, autoritatea contractantă a menționat:

"Nu se acceptă drept experiență similară contracte în care ofertantul a îndeplinit în nume propriu și prin resurse proprii mai puțin de 50% din valoarea contractului.

● Anunțul de participare nr. x/2.09.2011 nu conține toate cerințele minime de calificare și selecție și factorii de evaluare solicitați prin fișa de date a achiziției, astfel că nu au fost preluate următoarele cerințe minime:

- recomandările trebuie să ateste îndeplinirea în condiții foarte bune a tuturor cerințelor contractuale și calitatea foarte bună a produselor livrate și recepționate;

- nu se acceptă drept experiență similară contracte în care ofertantul a îndeplinit în nume propriu și prin resurse proprii mai puțin de 50% din valoarea contractului.

În consecință a fost stabilită o corecție de 25% din valoarea contractului verificat, având în vedere disp. art. 4 din H.G. nr. 875/2011, potrivit cărora, în cazul în care pentru același contract de achiziție verificat se constată existența mai multor nereguli, corecțiile financiare nu se cumulează și se aplică valoarea cea mai mare a corecției financiare procentuale propuse.

Înalta Curte reține că, potrivit disp. art. 188 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data organizării procedurii de achiziție publică, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora o listă a principalelor livrări de produse, efectuate în ultimii 3 ani, conținând valori, perioade de livrare, beneficiari, indiferent dacă aceștia din urmă sunt autorități contractante sau clienți privați. Livrările de produse se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul beneficiar.

În cauză, cu încălcarea dispozițiilor legale mai sus citate, autoritatea contractantă nu a acceptat pentru demonstrarea experienței similare, contracte în care ofertantul a îndeplinit în nume propriu și prin resurse proprii mai puțin de 50% din valoarea contractuală.

Acest criteriu este în mod evident restrictiv, întrucât are ca efect aplicarea unui tratament discriminatoriu față de ofertanții care nu pot face dovada experienței similare prin depunerea unor contracte în care au avut o participare de 50% la realizarea contractelor, fiind totodată nerelevant în procesul de selecție.

Este adevărat că legiuitorul a prevăzut ca situație de excepție, în dispozițiile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, că atunci când autoritatea contractantă impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției.

Însă, în cauză, Nota justificativă nr. 291 din 3.08.2011 nu cuprinde o detaliere temeinică a motivelor care au stat la baza impunerii acestor cerințe minime ce reprezintă o situație de excepție și nu o regulă, simpla enumerare a acestor cerințe neputând fi asimilată unei justificări.

În ceea ce privește neregula contând în neasigurarea publicității adecvate și transparenței documentației, prin faptul că nu au fost aduse la cunoștința celor interesați toate criteriile de calificare și selecție, Înalta Curte reține următoarele:

Pentru atribuirea contractului de furnizare, autoritatea contractantă a publicat în SEAP Anunțul de participare nr. x/2011 care, potrivit disp. art. 125 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, era obligatoriu să cuprindă printre altele, informații cu privire la criteriile minime de calificare, pentru a respecta principiul transparenței.

Ignorând această obligație, autoritatea contractantă a omis să menționeze cerințele minime de calificare referitoare la:

● recomandările trebuie să ateste îndeplinirea în condiții foarte bune a tuturor cerințelor contractuale și calitatea foarte bună a produselor livrate și recepționate;

● nu se acceptă drept experiență similară contracte în care ofertantul a îndeplinit în nume propriu și prin resurse proprii mai puțin de 50% din valoarea contractului.

Înalta Curte reține că, deși corecte constatările echipei de control, aplicarea unei corecții financiare în procent de 25% apare ca excesivă, pentru că nu ține seama de contextul economic și normativ în care a fost derulată procedura de atribuire și de interesul legitim vizat de autoritatea contractantă care a urmărit să evite periclitarea realizării obiectului de investiții finanțat.

Așa cum se arată și în Adresa nr. x din 4.02.2014 a Agenției pentru Agenda Digitală a României, autoritate însărcinată cu gestionarea sistemului SEAP, numărul de caractere disponibil pentru secțiunea "Condiții de participare" din Anunțul de participare era limitat, astfel că nu se poate reține faptul că în mod intenționat intimata-reclamantă a urmărit să nu aducă la cunoștință tuturor posibililor candidați, informațiile relevante.

De asemenea, Înalta Curte reține că intimata-reclamantă a fost supusă și altor controale de către autorități cu competență în domeniu, anume Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice și Curtea de Conturi a României, care au stabilit că procedura derulată a respectat dispozițiile legale relevante în materia achizițiilor publice.

În sfârșit, instanța va avea în vedere și împrejurarea că produsele achiziționate prin contractul de furnizare încheiat cu S.C. A. S.R.L. nu sunt produse de serie, ci au caracter special fiind înzestrate cu calități tehnice excepționale.

În aceste condiții, făcând aplicarea principiului proporționalității, potrivit căruia orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce privește resursele angajate în constatare neregulilor, cât și în ceea ce privește stabilirea creanțelor bugetare rezultate din nereguli, ținând cont și de impactul financiar redus asupra proiectului, Înalta Curte va anula în parte actele administrative atacate, diminuând corecția stabilită de la 25% la 5% din valoarea contractului.

În consecință, în temeiul disp. art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, modificată și completată și art. 496 C. proc. civ., va fi admis recursul declarat de pârâtă, casată sentința și rejudecând cauza, Înalta Curte va admite în parte acțiunea, în sensul diminuării corecției financiare aplicate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice împotriva sentinței nr. 275 din 15 octombrie 2014 a Curții de Apel Timișoara, secția de contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința atacată și rejudecând cauza:

Admite în parte acțiunea formulată de reclamanta Asociația de Dezvoltare Intercomunitară pentru Managementul Situațiilor de Urgență Vest.

Anulează în parte Decizia nr. 103 din 17 martie 2014 și Nota de constatare nr. x din 20 decembrie 2013, emise de Direcția Constatare și Stabilire Nereguli, Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli - POR din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale, în sensul că, diminuează corecția stabilită de la 25% la 5% din valoarea contractului.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 15 decembrie 2016.