ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3472/2016

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Cererea de chemare în judecată

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel Timișoara sub nr. x/59/2014, la data de 17.03.2014, reclamanta Asociația A., în contradictoriu cu pârâții Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice și Direcția Constatare și Stabilire Nereguli, Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli - POR din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, a solicitat suspendarea în parte a executării notei de constatare nr. x din 20.12.2013, respectiv suspendarea executării punctelor 1.2. și 2 din Secțiunea 7 (motivele de fapt), a punctelor 1.2. și 2 din Secțiunea 9 (concluziile activității de verificare) și respectiv, a punctelor 10.11,13.1. și 14 din cuprinsul aceleiași Secțiuni 9.

Prin precizarea de acțiune, reclamanta a solicitat ca pe lângă suspendarea executării să se dispună și anularea în parte a notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, respectiv anularea punctelor 1.2. și 2 din Secțiunea 7 (Motivele de fapt), a punctelor 2 și 2 din Secțiunea 9 (Concluziile activității de verificare) și, respectiv, a punctelor 10.11, 13.1. și 14 din cuprinsul aceleiași Secțiuni 9.

De asemenea, în subsidiar a solicitat anularea Deciziei cu nr. 100 din 17.03.2014 a ministrului dezvoltării regionale și administrației publice, prin care a fost soluționată contestația formulată de reclamantă împotriva notei de constatare descrisă în cuprinsul capetelor 1 și 2 din cuprinsul prezentei precizări.

Tot în subsidiar a solicitat modificarea în parte a Notei de constatare:

a) în sensul diminuării corecției financiare aplicate prin această Notă, până la 5% din paloarea Contractului de finanțare mai sus descris, în condițiile punctului 1.7. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, pentru abaterea menționată sub punctul 1.2. din Secțiunea 7 și 9 din mai înainte arătata Notă de constatare și

b) în sensul diminuării corecției financiare aplicate prin același act administrativ atacat, de până la 5% din valoarea Contractului de finanțare astăzi în discuție, în condițiile punctului 1.5. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, pentru abaterea menționată sub punctul 2 din Secțiunea 7 și 9 din Nota de constatare atacată pe calea prezentei acțiuni.

Curtea de Apel Timișoara, prin sentința nr. 232 din 25.09.2014, a respins acțiunea formulată reclamanta Asociația A. în contradictoriu cu pârâții Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice (MDRAP) și Direcția Constatare și Stabilire Nereguli, Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli - POR pentru anulare acte administrative/diminuare corecție financiară și suspendare executare acte administrative.

Raportul întocmit potrivit dispozițiilor art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru și comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 30 martie 2016, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea de ședință din data de 7 iunie 2016, completul de filtru, apreciind incidența în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., a admis în principiu recursul și a fixat termen pentru judecata cauzei pe fond.

Recurenta Asociația A. a formulat recurs împotriva sentinței civile nr. 232 din 25.09.2014, invocând motivele prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ.

3.1. Cu privire la capătul de cerere având ca obiect suspendarea notei de constatare nr. x/20.12.2013, întemeiat pe dispozițiile art. 15 din Legea nr. 554/2004, modificată și completată, recurenta consideră că au fost îndeplinite în mod eronat cerințele impuse de lege și anume condițiile cazului bine justificat și pagubei iminente.

Se susține că există serioase dubii privind legalitatea actului administrativ contestat, deoarece instituirea în documentația de atribuire a contractului de furnizare a unor condiții speciale vizând capacitatea tehnică și profesională a posibililor ofertanți nu avea cum să ducă la o restricționare a participării la procedura competițională de atribuire.

Condiția experienței similare anterioare se aplică tuturor posibililor competitori care nu erau producători de serie, ci operatori economici care dobândiseră o experiență profesională și o stabilitate tehnică anterioară suficient de consistentă încât să facă credibilă capacitatea tehnică a acestora.

În nota justificativă s-a menționat faptul că se recomandă să nu se accepte drept experiență similară contracte în care ofertantul a îndeplinit în nume propriu și prin recurse proprii mai puțin de 50% din valoarea contractului, cerință sprijinită pe disp. art. 187 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006.

Recurenta consideră că notele justificative sunt documente interne, supuse aprobării conducătorului instituției și nu constituie documente destinate furnizării unor explicații detaliate de care să beneficieze terții. De asemenea, se arată că nu există un model oficial, consacrat al notelor justificative sau o definiție legală a sintagmei detaliere temeinică.

ANRMAP, prin Raportul de control nr. x din 10.01.2013, a constatat că documentația a fost întocmită cu respectarea dispozițiilor legale în materie și că nu au fost încălcate principiile, regulile și normele a căror nesocotire a fost reproșată prin nota de constatare.

Documentația a făcut și obiectul unor verificări efectuate de organele de control ale ADR - Vest și MDRAP, în calitate de Autoritate de management, cu ocazia certificării decontului final și aprobarea cheltuielilor efectuate, precum și de organele de audit ale Curții de Conturi, care au ajuns la concluzia legalității operațiunilor.

Condiția pagubei iminente este susținută, arată recurenta, de faptul că activitatea sa va fi paralizată din cauza lipsirii de resursele financiare de care are nevoie, mai ales că prestează un serviciu public, în regim de putere publică.

3.2. Pe fondul pricinii, cu privire la cererile având ca obiect anularea notei de constatare și a deciziei prin care s-a respins contestația administrativă, recurenta învederează cele ce urmează.

Instanța de fond a interpretat greșit dispozițiile aplicabile și sintagma nu se acceptă drept experiență similară contracte în care ofertantul a îndeplinit în nume propriu și prin resurse proprii mai puțin de 50% din valoarea contractului.

Substantivul "contractul" se referă la contractele din trecut, în care posibilii ofertanți au avut calitatea de furnizori de produse și în care, într-o pondere de cel puțin 50% au asigurat executarea acestora și nu la contractul actual, cum greșit interpretează prima instanță.

De asemenea, și sintagma prin resurse proprii se referă la faptul ca ofertantul să fi dispus de resursele proprii pentru a realiza contractul/contractele din trecut.

În privința pretinsei încălcări a publicității și transparenței documentației, judecătorul fondului s-a aflat în eroare pentru că autoritatea de control nu a reținut că documentația a fost incompletă, ci doar că a fost incomplet postată în format digital - sistemul SEAP, iar ANRMAP a constatat deficiența preluări parțiale în anunțul postat în sistemul SEAP, a cerințelor de calificare, dar că nu s-au constatat încălcări ale legislației în domeniul achizițiilor publice.

În privința pretinse încălcări a tratamentului egal și nediscriminării operatorilor economici, prin instituirea cerinței experienței similare, recurenta arată că aceasta a fost impusă tuturor ofertanților, ceea ce exclude ideea de discriminare și lipsă de tratament egal.

Cu privire la cererea subsidiară a recurentei de diminuare a corecției financiare aplicate la 5%, recurenta susține că a luat măsuri de publicare în JOUE a anunțului de participare, prețul a fost cel mai mic, iar abaterea este de gravitate mică, fiind incidente pct. 1.5 și 1.7 din O.U.G. nr. 66/2011 referitoare la posibilitatea reducerii corecției inițial aplicate la 10% sau chiar 5% din valoarea contractului.

II. Considerentele Înaltei Curți. Analiza motivelor de casare

Recursul este nefondat.

În privința motivului de recurs întemeiat pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., se va observa că recurenta doar l-a enunțat, fără să dezvolte și argumentele ce sprijină critica adusă hotărârii instanței de fond. În aceste condiții, instanța de recurs nu poate răspunde, pentru că nu cunoaște ce a avut în vedere recurenta, urmând a se respinge recursul, din această perspectivă ca nefondat.

Criticile referitoare la suspendarea actului administrativ atacat sunt de asemenea, nefondate.

Argumentele aduse în cadrul îndeplinirii condiției cazului bine justificat nu întrunesc elementele impuse de disp. art. 15 coroborate cu art. 14 din Legea nr. 554/2004, modificată și completată.

Recurenta solicită să se analizeze, în contextul celor stipulate de art. 14 din Legea nr. 554/2004, chiar legalitatea actului administrativ atacat, în privința experienței similare și a asigurării publicității și transparenței documentației aferente atribuirii contractului de furnizare.

Motivele de recurs, sub aspectul suspendării actelor și fondului pricinii, sunt identice, neexistând nicio ipoteză care să sublinieze împrejurarea legată de starea de fapt și de drept care este de natură să creeze o îndoială serioasă în privința legalității actului administrativ.

Îndoiala trebuie să fie puternică și evidentă asupra prezumției de legalitate și nu poate fi argumentată prin invocarea unor aspecte ce țin de legalitatea actului administrativ, care se analizează numai în cadrul capătului de cerere privind anularea actului.

În speță, nu au fost prezentate astfel de motive și având în vedere că cele două condiții impuse de art. 14 din Legea nr. 554/2004 (cazul bine justificat și paguba iminentă) trebuie îndeplinite cumulativ, neîndeplinirea uneia dintre acestea conduce la inutilitatea analizei celeilalte condiții și, implicit, la respingerea cererii și a motivului de recurs expus mai sus.

Motivele de recurs expuse pentru fondul pricinii nu sunt întrunite.

Cu privire la impunerea condiției potrivit căreia "nu se acceptă drept experiență similară contracte în care ofertantul a îndeplinit în nume propriu și prin resurse proprii mai puțin de 50% din valoarea contractului", se constată că judecătorul fondului și-a exprimat convingerea că cerința este aplicabilă pentru contractele trecute și nu pentru contractul de achiziție ce urma să se încheie, cum în mod eronat, susține recurenta.

Cerința este restrictivă, pentru că nu permite participarea la procedură decât a ofertanților care îndeplinesc criteriul impus.

Este adevărat că nu există un mod de întocmire a notei justificative, dar autoritatea contractantă are obligația să își motiveze alegerea în funcție de specificul contractului.

Acesta este considerentul pentru care legiuitorul nu a prevăzut expres care sunt elementele ce trebuie urmate la întocmirea celor care o întrunesc să justifice introducerea unor cerințe restrictive.

Or, analizându-se actele dosarului rezultă că recurenta nu a justificat în niciun mod impunerea cerinței experienței similare.

Principiul tratamentului egal și al nediscriminării operatorilor economici se analizează din perspectiva posibilității acestora de a depune o ofertă în condiții egale și nu se referă la faptul că cerințele restrictive au fost impuse tuturor posibililor candidați.

Principiul are la bază ipoteza ca toți operatorii economici specializați să poată depune o ofertă și nu doar cei care, în cazul de față, au îndeplinit în nume propriu și prin resurse proprii peste 50% din valoarea contractului.

În privința celei de-a doua critici, neasigurarea publicității adecvate și transparenței documentației, se observă că omiterea de a posta în sistemul SEAP a cerințelor de calificare reprezintă o neregulă conform prevederilor O.U.G. nr. 66/2011.

Recurenta s-a apărat greșit în sensul că sistemul SEAP nu permitea încărcarea unui număr nelimitat de caractere, cât timp exista posibilitatea folosirii prescurtărilor, acceptate de sistem.

De asemenea, împrejurarea existenței unor controale anterioare este nerelevant în raport de competențele autorităților nominalizate în cuprinsul O.U.G. nr. 66/2011, de a constata neregulile și de a stabili condițiile financiare.

Observația autorității de soluționare a contestației administrative, potrivit căreia a fost declarată câștigătoare oferta cu prețul cel mai mare nu a fost preluată de prima instanță în motivarea hotărârii, de unde rezultă că sunt neîntemeiate criticile aduse de recurentă.

Cu privire la cererea/critica subsidiară de a se diminua corecția financiară aplicată la 5%, urmează să fie respinsă, cele două încălcări ale legislației în domeniu nu sunt de mică gravitate, ci au condus la încălcarea unor principii esențiale ale procedurii de achiziție publică.

Față de acestea, în temeiul art. 496 C. proc. civ., coroborat cu art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată și completată, recursul va fi respins ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Asociația A. împotriva sentinței nr. 232 din 25 septembrie 2014 a Curții de Apel Timișoara, secția de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 8 decembrie 2016.