ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2687/2016

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Craiova, secția de contencios administrativ și fiscal, reclamanta S.C. A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit, anularea Deciziei nr. 265 din 7 ianuarie 2013 privind soluționarea contestației, a Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, încheiat la data de 27.11.2012, înregistrat la autortiatea pârâtă sub nr. x din 27 noiembrie 2012, privind proiectul "Extindere adăpost pentru îngrășarea suinelor în comuna Gogoșu, jud. Mehedinți" - beneficiar societatea reclamantă, prin care i se impută suma de 1.590.427,98 RON reprezentând cheltuieli afectate de nereguli, precum și anularea Notificării privind descoperirea unui debit, înregistrată la autoritatea pârâtă sub nr. x din 29 noiembrie 2012 pentru suma de 1.590.427,98 RON, reprezentând cheltuieli afectate de nereguli.

Curtea de Apel Craiova, secția de contencios administrativ și fiscal, prin Sentința (decizia) nr. 287 din 15 iulie 2014, a respins acțiunea formulată de reclamantă.

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs recurenta-reclamantă S.C. A. S.R.L., invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În motivarea căii de atac, recurenta a susținut că hotărârea primei instanțe a fost dată cu interpretarea și aplicarea greșită a legii, formulând următoarele critici:

- hotărârea primei instanțe a fost dată cu interpretarea și aplicarea greșită a dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 coroborate cu prevederile art. 4 din Anexa 1 la Contractul de finanțare și art. 4.5 din Anexa nr. IV din același contract, precum și art. 2 lit. m) din H.G. nr. 224/2008, atunci când s-a apreciat că procedura de achiziție derulată de societate privind lucrările menționate ar fi afectată de nereguli, în sensul existenței unui conflict de interese între membrii comisiei și unul dintre ofertanți.

În opinia recurentei, în mod greșit prima instanță a interpretat și aplicat greșit prevederile legale menționate, în ceea ce privește existența conflictului de interese între un membru al comisiei de evaluare a ofertelor (domnul B.) și reprezentantul C. S.R.L., întrucât aceste persoane nu se aflau în relație de rudenie, ci de afinitate, situație de conflict de interese ce nu era reglemetată de lege sau de contractul de finanțare.

- hotărârea primei instanțe a fost dată cu interpretarea și aplicarea greșită a dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 coroborate cu prevederile art. 7 alin. (2) din H.G. nr. 224/2008, atunci când s-a apreciat că procedura de achiziție derulată de societate privind lucrările menționate ar fi afectată de nereguli.

Recurenta a susținut că prima instanță a interpretat în mod eronat aceste prevederi legale întrucât C. S.R.L. nu a subcontractat lucrările de execuție a halelor pentru societatea reclamantă.

- hotărârea primei instanțe a fost dată cu interpretarea și aplicarea greșită a dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 atunci când prima instanță a apreciat că procedura de achiziție derulată de societate ar fi afectată de nereguli, motivat de faptul că ofertele depuse de ofertanții la procedura de achiziții a bunurilor prezintă asemănări formale.

În opinia recurentei, simpla asemănare a ofertelor nu are drept consecință existența unei înțelegeri între ofertanți și nici nu atrage nulitatea vreuneia dintre aceste oferte, o asemenea apreciere fiind inadmisibilă.

- hotărârea primei instanțe a fost dată cu interpretarea și aplicarea greșită a dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 atunci când a apreciat că semnătura și ștampila aplicată pe oferta depusă de D. S.R.L. este asemănătoare cu cea aplicată pe formularele de ofertă ale celorlalți ofertanți.

Cu privire la acest motiv de recurs, recurenta a arătat că pentru formatul unei ștampile legislația nu prevede condiții speciale, iar comisia de evaluare nu avea posibilitatea de a verifica veridicitatea ștampilei și/sau a semnăturii reprezentantului ofertantului, societatea nu avea astfel de atribuții.

- hotărârea primei instanțe a fost dată cu interpretarea și aplicarea greșită a dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 atunci când a apreciat că beneficiarul proiectului (societatea reclamantă) a achiziționt două seturi de echipamente identice cu cele achiziționate într-un alt proiect pentru o sumă de 190.398 euro față de 36.983,50 euro.

Recurenta a apreciat că în mod eronat prima instanță a interpretat dispozițiile legale menționate considerând achiziția de echipamente diferite ca fiind o abatere în sensul acestor prevederi.

- hotărârea primei instanțe a fost dată cu interpretarea și aplicarea greșită a dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 atunci când a apreciat că ofertanții nu aveau încheiate contracte de achiziții de bunuri cu furnizorii și/sau producătorii acestora, nefiind furnizori și/sau distribuitori autorizați, întrucât societatea a solicitat la momentul evaluării ofertelor toate documentele necesare pentru buna și corecta desfășurare a acesteia.

În opinia recurentei, este inadmisibil să se constate ulterior încheierii contractului că beneficiarul trebuia să îndeplinească anumite condiții neprevăzute inițial, iar neîndeplinirea acestor noi condiții reprezintă neregulă în sensul dispozițiilor menționate.

În concluzie, recurenta a solicitat admiterea recursului, casarea hotărârii atacate și pe fond admiterea cererii de chemare în judecată.

Prin întâmpinare, intimata-pârâtă Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale (prin reorganizarea Agenției de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit, conform O.U.G. nr. 41/2014) a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, răspunzând fiecăreia dintre criticile formulate în recurs.

Raportul întocmit potrivit dispozițiilor art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ. a fost analizat în completul de filtru și comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 29 februarie 2016, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Totodată, completul de filtru a apreciat incidența în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., pronunțând în acest sens încheierea de admitere în principiu din data de 21 aprilie 2016.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Examinând sentința atacată prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor formulate de intimată și în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

Argumentele de fapt și de drept relevante

Recurenta-reclamantă a învestit instanța de contencios administrativ cu o cerere vizând anularea Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, încheiat la data de 27.11.2012, înregistrat la autoritatea pârâtă sub nr. x din 27 noiembrie 2012, Deciziei nr. 265 din 7 ianuarie 2013 privind soluționarea contestației și Notificării privind descoperirea unui debit, înregistrată la autoritatea pârâtă sub nr. x din 29 noiembrie 2012, pentru suma de 1.590.427,98 RON, reprezentând cheltuieli afectate de nereguli.

Împotriva procesului-verbal de constatare a neregulilor, reclamanta a formulat contestație, înregistrată la Agenție sub nr. x din 07 ianuarie 2013 care, prin decizia de soluționare, a fost respinsă de organele de soluționare însușindu-și punctul de vedere al organelor de control din cadrul APDRP și DLAF.

Curtea de apel a analizat punctual susținerile reclamantei cu privire la neregulile imputate, ajungând la concluzia că nu s-a răsturnat prezumția de legalitate de care beneficiază actele administrative atacate.

Soluția curții de apel este corectă.

Între A.P.D.R.P., în calitate de autoritate contractantă și S.C. A. S.R.L., în calitate de beneficiar s-a încheiat contractul de finanțare nr. C 121040842700019 din 12 iunie 2009 având ca obiect acordarea ajutorului financiar nerambursabil în cuantum de 15.015.200 RON, pentru realizarea proiectului intitulat "Extindere adăpost pentru îngrășarea suinelor în comuna Gogoșu, jud. Mehedinți" prin Programul Național de Dezvoltare Rurală 2007-2013, valoarea totală a proiectului fiind de 2.412.887 RON.

În baza formularului IRD 0.1 nr. 27.292 din 08 octombrie 2012 suspiciune de neregulă/suspiciune de fraudă, aprobat de Directorul general al Agenției de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit, o echipă de control din cadrul Agenției a procedat la efectuarea unei verificări documentare a neregulilor rezultate din Nota de control DLAF nr. 7/907/2011 din 28.09.2012, înregistrată la APDRP sub nr. 26.746 din 02 octombrie 2012, nereguli ce se referă la organizarea procedurilor de achiziții de bunuri, respectiv de lucrări. Agenția a analizat aspectele referitoare la neregulile semnalate și a întocmit Raportul de control al Direcției Control și Antifraudă nr. 29.555 din 01 noiembrie 2012.

La solicitarea Direcției Naționale Anticorupție - Serviciul Teritorial Craiova, prin Adresa nr. x/P/2010, Departamentul pentru Luptă Antifraudă a desfășurat o acțiune de control privind proiectul "Extindere adăpost pentru îngrașarea suinelor în comuna Gogoșu, jud. Mehedinți", finanțat prin FEADR în baza contractului C121040842700019 din 12 iunie 2009. Rezultatul verificărilor DLAF a fost consemnat în Nota de control nr. 7/907/2011 din 28.09.2012 înaintată APDRP în vederea luării măsurilor de recuperare a sumelor plătite necuvenit.

Recurenta-reclamantă, în calitate de beneficiar al ajutorului financiar nerambursabil, avea obligația să încheie contracte cu terțe societăți comerciale, adjudecatare ale contractelor de achiziție publică.

În cauză, au fost efectuate trei expertize în specialialitatea contabilitate, evaluare bunuri mobile și evaluare bunuri imobile care au format obiectul contractului de finanțare, din care rezultă că investiția finanțată din fonduri PNDR a fost realizată, construcțiile și utilajele contractate au fost primite în totalitate, ferma de porci funcționează conform parametrilor din contractul de finanțare, fiind respectat obiectul de activitate, iar scopul finanțării a fost atins.

Însă, în speță, chestiunea litigioasă pe care a avut-o de dezlegat prima instanță a fost aceea de a constata dacă au existat nereguli în procedura de achiziție de bunuri și lucrări derulată de societatea recurentă, în implementarea respectivului proiect.

Referitor la criticile recurentei cu privire la interpretarea și aplicarea greșită a prevederilor legale de către prima instanță, în ceea ce privește existența conflictului de interese reținut, Înalta Curte constată că nu pot fi primite.

Conform art. 2 alin. (2) lit. m) din H.G. nr. 224/2008 privind stabilirea cadrului general de implementare a măsurilor de cofinanțare din FEADR-PNDR 2007-2013, "conflict de interese - reprezintă situația în care există legături între structurile acționariatului beneficiarului și ofertanții acestuia, între membrii comisiei de evaluare și ofertanți…".

Potrivit art. 14 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 66/2011, pe parcursul aplicării procedurii de achiziție, beneficiarii persoane de drept privat au obligația de a lua toate măsurile necesare pentru a evita situațiile de natură să determine apariția unui conflict de interese și anume a situației în care există legături între structurile acționariatului beneficiarului și ofertanții acestora, între membrii comisiei de evaluare și ofertanți (...).

Or, în cauză, din actele dosarului rezultă cu evidență faptul că unul dintre membrii comisiei de evaluare (domnul B.) care a analizat, evaluat și selectat ofertele, este într-o relație de afinitate de gradul II (cumnat) cu domnul E., acționar unic și administrator al S.C. C. S.R.L. care a câștigat atât licitația de bunuri (contractul de furnizare bunuri -echipamente tehnologice), cât și licitația de lucrări (contractul de antrepriză nr. 30 din 09 octombrie 2009).

În plus, același membru al comisiei de evaluare din cadrul procedurii de achiziții lucrări, ce s-a desfășurat în perioada 23.09.2009-09.10.2009, s-a aflat și într-o situație de incompatibilitate, întrucât în perioada 01.09.2007- 14.05.2010 a fost angajat al S.C. C. S.R.L. (sociatatea care a câștigat licitațiile).

Se observă că textele de lege menționate nu fac referire la relațiile de rudenie sau afinitate, ci doar la legăturile existente, fiind examinate situațiile care pot conduce la existența conflictului de interese, în conformitate cu prevederile legale analizate.

Așadar, existența conflictului de interese între unul din membrii comisiei de evaluare pentru achiziția de lucrări, bunuri și servicii și un ofertant, așa cum a fost reținut în Nota de control nr. 7/907/2011 din 28.09.2012 a Departamentului pentru Luptă Antifraudă care a constituit temei al verificării de către autoritatea contractantă, nu poate fi negată, cum corect a apreciat și prima instanță.

În cauză, reprezentantul legal al societății benficiare (domnul F.) a avut cunoștință despre conflictul de interese, cu toate acestea nu a avut o conduită care să evite respectivul confict și nu a informat Autoritatea Contractantă despre existența acestuia, situație ce a avut ca rezultat o plată necuvenită a bunurilor achiziționate, cu prejudicierea bugetului Uniunii Europene/bugetului național aferent, faptă ce constituie neregulă.

Așa fiind, în mod corect s-a constatat, în cauză, încălcarea prevederilor art. 4 - "Conflict de interese" din Anexa I - "Prevederi generale", a Anexei IV - "Instrucțiuni de achiziții pentru beneficiarii privați ai FEADR", cu referire la art. 4.5 "Conflictul de interese", părți integrante din Contractul de finanțare, precum și a dispozițiilor H.G. nr. 224 din 05 martie 2008 - art. 2 lit. m).

Referitor la criticile privind interpretarea și aplicarea greșită a dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 coroborate cu prevederile art. 7 alin. (2) din H.G. nr. 224/2008 în legătură cu subcontractarea lucrărilor, Înalta Curte reține că sunt neîntemeiate.

Potrivit art. 7 alin. (2) din H.G. nr. 224 din 05 martie 2008 în cazul subcontractării operațiunilor de furnizare de bunuri, lucrări sau servicii, contractorul răspunde în integralitate de respectarea prevederilor contractuale față de beneficiarii cofinanțării prin FEADR și este obligat să furnizeze APDRP toate informațiile legate de subcontractori, conform cerințelor APDRP. Subcontractarea totală a achiziției nu este permisă pentru operațiunile derulate pentru cofinanțarea din FEADR.

Din conținutul contractului de execuție lucrări nr. 2 din 10 februarie 2010, încheiat între S.C. C. S.R.L. și S.C. G. S.A. București-Sucursala Timișoara și adresa S.C. A. S.R.L. nr. 57 din 26 iunie 2012, rezultă că S.C. C. S.R.L (câștigătorul licitației de construcții lucrări) a subcontractat execuția contractului unei alte firme de construcții, fără să înștiințeze beneficiarul lucrării și autoritatea contractantă.

Această situație nu a fost adusă la cunoștința autorității contractante, care nu a primit informații legate de subcontractori și nici nu a autorizat pe S.C. C. S.R.L. să subcontracteze lucrările de construcții, iar reclamanta, în calitate de beneficiar al investiției, nu a avut cunoștință despre subcontractarea lucrărilor de către executantul acestora și nici nu a convenit, în scris, cu acesta, asupra posibilității privind subcontractarea și cesiunea lucrărilor.

Potrivit autorității contractante, recurenta nu a transmis niciun document justificativ din care să rezulte faptul că nu avea cunoștință despre subcontractarea lucrărilor.

Înalta Curte constată că nu pot fi avute în vedere nici susținerile recurentei, potrivit cărora simpla asemănare a ofertelor nu are drept consecință existența unei înțelegeri între ofertanți și nici nu atrage nulitatea vreuneia dintre aceste oferte, iar comisia de evaluare nu avea posibilitatea de a verifica veridicitatea ștampilei și/sau a semnăturii reprezentantului ofertantului.

Astfel, în ceea ce privește procedura de achiziții bunuri, s-a reținut că cele trei oferte, respectiv S.C. D. S.R.L., S.C. C. S.R.L. și S.C. H. S.R.L prezintă similitudini în modul de redactare (același caracter grafic utilizat, aceeași formă de așezare în pagină a textului), fiind identice în ceea ce privește termenul de furnizare a bunurilor (12 luni), caracteristicile tehnice, condițiile de livrare ale echipamentelor și instalațiilor pentru dotarea fermei în cadrul proiectului.

Or, recurenta nu a făcut dovada susținerilor sale în legătură cu cele trei oferte, în privința cărora s-a constatat că este diferit doar prețul de furnizare al bunurilor și al manoperei pentru montajul acestora.

Totodată, s-a reținut că oferta depusă de S.C. D. S.R.L., având număr de ieșire 42 din 25 mai 2010, fără a avea menționat numărul de înregistrare la beneficiarul investiției, are aplicată o ștampilă cu sigla societății și o semnătură nedescifrată, ce nu a fost identificată ca aparținând administratorului acestei societăți, care este și asociat unic.

Prin urmare, criticile recurentei referitoare la greșita reținere a primei instanțe în sensul că ștampila aplicată pe formularul de ofertă este asemănătoare cu cea aplicată pe ofertele celorlalți ofertanți nu pot fi primite.

De altfel, potrivit celor reținute ca urmare a verificărilor echipei de control, și adresele prin care cei trei operatori economici au transmis ofertele de participare la licitația de bunuri prezintă asemănări evidente

În modul de redactare, respectiv același caracter grafic utilizat, aceeași formă de așezare în pagină a textului, același termen de furnizare a bunurilor (12 luni), neputând fi identificate originalele ofertelor transmise de către fiecare ofertant în parte.

În ceea ce privește criticile recurentei care vizează achiziționarea a două seturi de echipamente identice cu cele achiziționate într-un alt proiect, pentru o sumă de 190.398 euro față de 36.983,50 euro, Înalta Curte constată că sunt neîntemeiate, în raport cu cele reținute de echipa de control.

Astfel, s-a constatat că societatea recurentă a achiziționat două seturi de echipamente și instalații (având aceleași componente ca și în cazul achiziției unui singur set de echipamente și instalații pentru dotarea unei singure hale, ce a făcut obiectul proiectului de înființare finanțat prin Programul SAPARD, la un preț de 36.983,50 euro fără TVA, de la un producător străin, care era furnizor și distribuitor autorizat al unor astfel de echipamente și instalații tehnologice), la un preț de 190.398,00 EUR, fără TVA, achiziție ce a fost făcută de la un furnizor autohton, S.C. C. S.R.L., care nu era distribuitor autorizat și nici producător al acestor bunuri, conform declarațiilor domnului E., reprezentantul legal al furnizorului, date în fața echipei de control DLAF.

De asemenea, contrar susținerilor recurentei, ofertanții nu aveau încheiate contracte de achiziții de bunuri cu furnizorii și/sau producătorii acestora, niciunul dintre cei trei ofertanți de bunuri nu a fost distribuitor autorizat și/sau furnizor de echipamente și instalații pentru dotarea unor hale de îngrășare a suinelor, conform obiectivului proiectului. Aceste aspecte rezultă din declarațiile reprezentanților legali ai acestora date în fața echipei de control DLAF, ceea ce conduce la posibilitatea ca ofertanții să fi prezentat oferte de preț la care au adăugat comisioane diferențiate, astfel încât, urmare a prețurilor prezentate, comisia de evaluare să poată stabili oferta câștigătoare.

Conchizând, Înalta Curte a reținut că potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, "neregula" este definită ca "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul UE/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Așa cum rezultă din interpretarea prevederilor art. 4 din Regulamentul CE nr. 2988/1995, regula este că orice abatere atrage după sine retragerea avantajului obținut nejustificat, această regulă fiind întărită de prevederile art. 5 din același regulament, coroborat cu art. 16 din Anexa I Prevederi Generale din contractul de finanțare, care dispune că în cazul abaterilor intenționate sau săvârșite din neglijență sancțiunea este retragerea integrală a ajutorului nerambursabil acordat.

În speță, așa cum a reținut și prima instanță, s-a constatat că beneficiarul finanțării nu a respectat dispozițiile în materia achizițiilor publice.

Astfel, nu au fost obținute trei oferte conforme, una dintre acestea nu a fost recunoscută de către un participant, s-a descoperit un conflict de interese între participanții la licitație, cât și între beneficiar și acești participanți, precum și o subcontractare parțială a contractului de lucrări, fără ca autoritatea intimată să fie înștiințată.

Or, potrivit contractului de finanțare, beneficiarul este răspunzător pentru modul de implementare a proiectului incluzând și modul de desfășurare a procedurii de achiziții, respectiv de a asigura că obține trei oferte conforme, valabile, reale de la societăți care sunt independente.

Așadar, neconcordanțele existente între actele depuse la dosar și obligațiile asumate prin contractul de finanțare echivalează cu o abatere de la legalitate, regularitate și conformitate, care conduce la declararea proiectului ca neeligibil și la retragerea ajutorului financiar nerambusabil acordat.

Prin urmare, măsura dispusă prin procesul-verbal de constatare, apare ca fiind proporțională cu gravitatea faptelor, care au condus la vicierea întregii proceduri și la nerespectarea contractului de finanțare în esența și scopul acestuia.

În concluzie, se constată că toate criticile recurentei sunt nefondate, judecătorul fondului a expus în mod clar și logic argumentele care au fundamentat soluția adoptată, cu interpretarea corectă a probelor administrate, iar considerentele hotărârii reflectă aplicarea adecvată a cadrului normativ incident.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de S.C. A. S.R.L. împotriva Sentinței (Deciziei) nr. 287 din 15 iulie 2014 a Curții de Apel Craiova, secția de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 20 octombrie 2016.