ÎCCJ, Secția a II-a civilă, Decizia nr. 1481/2017

Decizia nr.

1481/2017

Asupra recursurilor de față;

Din examinarea lucrărilor dosarului, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Tribunalului București, secția a VI-a civilă, la data de 07 aprilie 2011, reclamanta SC A. SA a solicitat obligarea pârâtei SC B. SA (fostă SC C. SA) să restituie sumele de bani achitate în temeiul contractului de prestări servicii din 20 iunie 2006, respectiv echivalentul în lei al sumei de 2.472.353 euro la care se adaugă dobândă legală și cheltuielile de judecată.

În motivarea cererii se arată că între părți s-a încheiat la 20 iunie 2006 un contract în care reclamanta avea calitatea de difuzor și pârâta calitatea de distribuitor în vederea acordării de către SC C. SA către SC A. SA a dreptului de a retransmite în timp real programele de televiziune cunoscute sub denumirea de SC D. SA și SC E. SA prin intermediul tehnologiei DTH și în toate rețelele de cablu operate de SC A. SA pe teritoriul României. În schimbul dreptului de transmitere a acestor programe părțile au agreat ca SC A. SA să plătească o taxă de difuzare.

Pârâta s-a obligat să încheie contracte în aceleași condiții cu toți operatorii care distribuie programele prin cablu, satelit, sau orice alt sistem de distribuire.În ipoteza în care pe toată durata de valabilitate a contractului SC C. SA încheia cu un terț o convenție în condiții mai avantajoase decât cele oferite SC A. SA, SC C. SA se obliga să ofere în mod automat SC A. SA aceeași taxă de difuzare, asupra căreia vor fi aplicate discountu-rile agreate în baza acestui contract precum și cele acordate terțului. Aceleași obligații urmau să fie executate de către SC C. SA și în ipoteza în care contractul cu terții se încheia prin interpunere de persoane. De asemenea, s-a convenit că taxa de difuzare mai mică sau discounturile mai avantajoase să fie aplicate retroactiv în relația cu difuzorul, începând cu data semnării contractului.

Reclamanta susține că ulterior încheierii contractului, pârâta a acordat unor terți condiții financiare mai avantajoase decât cele oferite SC A. SA cu privire la taxa de difuzare precum și discount-uri, inclusiv prin acordarea dreptului de retransmisie fără plata unei taxe de redifuzare, în baza unor simple acorduri cu valabilitate pentru perioade de 6-12 luni sau pentru alte perioade. Se invocă în acest sens adresa din 20 februarie 2007 prin care se acorda dreptul de retransmisie în mod gratuit a programelor SC C. SA, SC F. SA, SC D. SA și SC G. SA - SC E. SA către SC H. SRL. Cu privire la acordarea acestor condiții mai avantajoase reclamanta nu a fost informată de pârâtă, și aceasta nu și-a îndeplinit obligația contractuală de a aplica aceleași condiții și în favoarea SC A. SA în mod retroactiv. Reclamanta arată că prin adresele din 26 martie 2010, din 30 aprilie 2010 și din 25 mai 2010 a notificat pârâta cu privire la acordarea de condiții identice cu condițiile mai avantajoase oferite altui operator de cablu și pe cale de consecință restituirea sumelor de bani plătite până la data de 31 decembrie 2009 în baza contractului mai sus menționat, reprezentând echivalentul în lei a sumei de 2.472.353 euro cu privire la care pârâta a emis în perioada septembrie 2006 - decembrie 2009 facturi.

Pârâta a refuzat plata sumei susmenționate și a inițiat un proiect de act adițional în baza căruia retransmisia prin DTH a programelor SC D. SA ar fi urmat să se facă în mod gratuit.

Reclamanta susține că a intrat în posesia unor informații și înscrisuri din care rezultă că pârâta a practicat în relația cu alte societăți de televiziune prin cablu condiții mai avantajoase față de cele practicate în relația cu ea. Retransmisia serviciilor de programe ale SC D. SA, de către distribuitorul serviciilor de programe prin cablu, se face fără plata vreunui tarif sau preț pentru retransmitere, întrucât acest post de televiziune face parte din categoria programelor libere la retransmisie („must carry”). În acest sens se invocă dispozițiile art. 82 din Legea nr. 504/2002 a audiovizualului.Pe cale de consecință, retransmiterea programului SC D. SA reprezintă o obligație legală atât pentru SC A. SA cât și pentru orice alt operator de televiziune prin cablu din România, retransmiterea acestor programe neputând fi condiționată din punct de vedere tehnic sau financiar.

Se arată că pârâta cu rea-credință a emis facturi și a încasat un tarif pentru retransmiterea de către societatea reclamantă a serviciilor de programe ale postului SC D. SA, deși era de notorietate că acest post de televiziune face parte din categoria must carry pentru care alți distribuitori nu au achitat niciun tarif.

În drept, sunt invocate dispozițiile art. 948, art. 953, art. 954, art. 969-970 C. civ. și art. 82 din Legea nr. 504/2002.

La data de 19 septembrie 2012 pârâta SC B. SA a formulat întâmpinare și cerere reconvențională.

Prin întâmpinare a solicitat respingerea acțiunii ca neîntemeiată. Începând cu luna ianuarie 2010 SC A. SA a încetat să mai efectueze plăți în baza contractului, contestând în mod expres orice obligație de plată născută în sarcina sa, iar începând cu februarie 2010, SC A. SA a refuzat să mai transmită către SC C. SA informări cu privire la numărul de abonați încălcând astfel dispozițiile art. 7.13 din contract.

Pârâta arată că obligația instituită de art. 82 din Legea nr. 504/2002 vizează retransmiterea prin cablu nu și retransmiterea prin DTH, interpretare confirmată inclusiv de către I. prin Decizia nr. 72/2012.

Pârâta susține că nu a încălcat dispozițiile art. 3 din contract întrucât pentru a fi acordate alte tarife și discount-uri către SC A. SA trebuiau îndeplinite cumulativ următoarele condiții: între societate și terț să existe un contract sau orice altă înțelegere care să aibă ca obiect retransmiterea canalelor prevăzute în contract; prin contract sau orice altă înțelegere între pârâtă și terț să fie prevăzute tarife și discount-uri mai avantajoase decât cele prevăzute în contractul încheiat cu SC A. SA.

Se arată că nu este dovedită îndeplinirea niciuna dintre condiții, presupusul contractul încheiat cu SC H. SRL reprezentând în fapt un acord de principiu dat de pârâtă acestui terț, conform dispozițiilor Legii nr. 504/2002, contractul cu această societatea urmând a fi perfectat în momentul în care aceasta obținea licența de retransmisie, bineînțeles cu plata de către terț a unor tarife pentru retransmisia programelor respective.

În ceea ce privește presupusele tarife mai avantajoase oferite de societate către terți despre care face referire SC A. SA, pârâta învederează că, în fapt, nu există astfel de tarife acordate de către pârâtă către terț. Tarifele acordate de societate cu alte ocazii sunt stabilite per abonat în timp ce tarifele stabilite prin contractul cu SC A. SA sunt raportate la localități. Dacă tarifele stabilite prin contractul cu SC A. SA ar fi raportate la fiecare abonat din localitățile respective ar reieși în fapt că SC A. SA se bucură de tarifele cele mai avantajoase practicate de pârâtă cu privire la retransmisia posturilor deținute de aceasta.

În ceea ce privește aspectele învederate de SC A. SA referitoare la aplicarea principiului must carry și la obligația impusă de art. 82 din Legea nr. 504/2002, pârâta precizează că acordul este încheiat și asumat de SC A. SA în considerarea voinței sale libere și neîngrădite; statutul de post must carry aplicat postului SC D. SA exista încă de la data încheierii contractului iar SC A. SA cunoștea acest regim aplicabil postului și totuși și-a asumat această obligație; Legea nr. 504/2002 nu împiedică părțile să prevadă în urma acordului lor de voință exprimat în mod valabil posibilitatea de a percepe taxe de difuzare chiar și în cazul în care ar exista posturi care fac parte din categoria must carry; SC A. SA nu precizează care ar fi motivul pentru care s-ar impune anularea dispozițiilor contractuale prin care și-au asumat obligațiile de plată pentru retransmiterea programelor ce fac obiectul contractului.Având în vedere că SC A. SA și-a asumat obligația de plată printr-un contract valabil, contract ce nu a fost anulat nici măcar parțial, iar pârâta și-a respectat obligațiile contractuale și a prestat serviciile către SC A. SA, suma de 2.472.353 euro a fost corect achitată.

Pârâta înțelege să invoce și excepția prescripției în legătură cu pretențiile aferente perioadei septembrie 2006 - 04 martie 2008.

Pe calea cererii reconvenționale, pârâta SC A. SA solicită obligarea reclamantei la plata sumei de 4.000.000 lei reprezentând taxă de redifuzare aferentă perioadei ianuarie 2010 - decembrie 2012, conform art. 3 din contract.

În drept, sunt invocate dispozițiile art. 979-970 C. civ., art. 82 din Legea nr. 504/2002, art. 6 din Legea nr. 21/1996 și art. 115 și art. 119 C. proc. civ.

La data de 10 decembrie 2014 reclamanta depune precizare la acțiune și întâmpinare la cererea reconvențională.

Reclamanta solicită obligarea pârâtei să restituie suma de 9.079.955 lei fie în temeiul art. 1092 C. civ., cu titlu de plăți efectuate în mod nedatorat, fie în temeiul art. 1073 C. civ., cu titlu de plăți la care SC B. SA s-a obligat prin contractul din 20 iunie 2006, să achite suma de 572.982,99 lei cu titlu de dobândă legală aferentă debitului principal, ce a curs până la data introducerii cererii de chemare în judecată, să achite dobânda legală calculată de la data formulării prezentei cereri și până la data plății efective.

În ceea ce privește cererea reconvențională se solicită în principal, respingerea acesteia ca neîntemeiată și în subsidiar, compensarea judiciară a sumelor acordate SC B. SA cu suma care va fi acordată SC A. SA.

Reclamanta precizează că renunță la capătul de cerere privind actualizarea sumei solicitate cu indicele de inflație și de asemenea renunță la invocarea prevederilor art. 948, art. 953 și art. 954 C. civ.

În ceea ce privește modul de calcul al tarifului pentru retransmiterea programelor SC B. SA, reclamanta arată că potrivit art. 7.13 din contract acesta era determinat pentru rețelele de cablu în raport de numărul gospodăriilor din localitatea respectivă, indiferent de numărul efectiv de abonați din acea localitate, iar pentru rețelele DTH părțile au prevăzut o taxă/abonat.

Se arată că dispozițiile art. 3 din contract reprezintă de fapt o clauză a clientului cel mai favorizat prin care SC B. SA a garantat SC A. SA că prevederile contractului încheiat cu aceasta conține cele mai bune condiții, că va fi adaptat contractul în cazul în care se va oferi altui distribuitor condiții mai bune, că această adaptare se va face retroactiv.

Se invocă faptul că pârâta a acordat altor distribuitori condiții de retransmitere mai favorabilă respectiv dreptul de transmitere gratis a programelor către terți cum ar fi SC H. SRL și SC J. SRL.

Pe de altă parte, transmisia postului SC D. SA a fost declarată gratis prin efectul legii, respectiv prin dobândirea statutului must carry.

În ceea ce privește prescripția dreptului la acțiune reclamanta arată că termenul de prescripție începe să curgă de la momentul în care cel care a făcut plata a cunoscut caracterul nedatorat al acesteia, deci este aplicabil art. 8 alin. (2) din Decretul nr. 167/1958.

În cauza de față SC A. SA a luat cunoștință de caracterul nedatorat al plăților sale abia la începutul anului 2010 când a luat cunoștință de acordul încheiat cu SC H. SRL. În concluzie, se arată că se impune aplicarea în principal a dispozițiilor art. 1092 C. civ. în virtutea aplicării clauzei celui mai favorizat client fie în virtutea caracterului gratuit de care a beneficiat postul SC D. SA datorită regimului său must carry, fie ca temei alternativ aplicarea clauzei celui mai favorizat client poate fi privită și ca o formă de răspundere contractuală părțile stabilind atât conținutul faptei ilicite cât și sancțiunea aplicabilă.

La data de 25 ianuarie 2013 pârâta a depus întâmpinare la cererea precizatoare depusă la dosar de reclamantă în cuprinsul căreia a invocat excepția tardivității depunerii cererii modificatoare cu privire la temeiul de drept al cererii; imposibilitatea de a renunța la capătul privind actualizarea sumei și pe fondul cererii respingerea acțiunii.

La termenul din 25 ianuarie 2013 instanța a unit cu fondul excepția prescripției parțiale a dreptului material la acțiune, a respins excepția tardivității depunerii cererii modificatoare ca neîntemeiată și, de asemenea, a respins excepția netimbrării cererii de actualizare a debitului.

La data de 15 mai 2015 pârâta-reconvențională a depus cerere precizatoare prin care a arătat că solicită obligarea reclamantei-pârâte al plata sumei de 2.460.541 euro plus T.V.A.

Prin sentința civilă nr. 6066 din 02 noiembrie 2015 Tribunalul București a respins excepția prescripției dreptului material la acțiune și cererea principală, ca neîntemeiate. S-a admis cererea reconvențională și a fost obligată reclamanta-pârâtă la plata către pârâta-reclamantă a sumei de 8.402.195,14 lei reprezentând taxa de retransmitere pentru perioada ianuarie 2010-decembrie 2011.

A reținut Tribunalul că, la data de 20 iunie 2006, între părțile litigiului s-a încheiat contractul de prestări servicii având ca obiect acordarea de către SC C. SA (pârâta) către SC A. SA (reclamanta) a dreptului de retransmitere în timp real a programelor de televiziune cunoscute sub denumirea de SC D. SA și SC E. SA (denumite în continuare împreună programele), prin intermediul tehnologiei DTH și în toate rețelele de cablu operate de SC A. SA pe teritoriul României.

Părțile au stabilit că pentru preluarea și retransmiterea programelor, SC A. SA datorează o taxă de difuzare, al cărei cuantum este determinabil, fiind stabilit conform Anexei 1. Dacă SC C. SA, pe durata de valabilitate a contractului va încheia cu o terță persoană un contract sau orice altă înțelegere pentru retransmisia prin cablu și/sau DTH a oricărui sau ambelor programe, prin care va fi convenită o taxă de licență/difuzare mai mică decât cea prevăzută în contract sau discount-uri mai mari, SC C. SA s-a obligat să ofere în mod automat și SC A. SA aceeași taxă de difuzare/licență, asupra căreia vor fi aplicate discount-urile agreate în baza prezentului contract, precum și cele acordate oricărui terț.

Contractul din 2006 a fost încheiat cu termen până la data de 31 decembrie 2009, cu posibilitatea de prelungire încă 2 ani, dacă niciuna dintre părți, la expirarea termenului susmenționat, nu-și exprimă altă intenție.

La data de 31 decembrie 2009, întrucât niciuna dintre părți nu a exprimat o poziție contrară, contractul s-a prelungit prin acord tacit încă 2 ani, aspect confirmat de ambele părți.

Potrivit art. 7.12 din contract, până la data de 10 a fiecărei luni, reclamanta s-a obligat să comunice pârâtei numărul abonaților din luna anterioară pentru sistemul de retransmisie DTH și pentru fiecare rețea unde erau transmise programele. Plata urma a fi făcută de către reclamantă lunar, taxa de difuzare urmând a fi calculată prin însumarea taxelor de difuzare stabilite pentru fiecare localitate potrivit Anexei 1, căreia i se vor acorda discount-urile prevăzute la art. 3 și în Anexa 2. Taxa de difuzare rezultată urma a fi plătită în baza facturii primite de către reclamantă, în lei, la cursul Băncii Naționale a României din data emiterii facturii. Pârâta urma a emite factura în primele 15 zile ale lunii pentru luna anterioară, iar plata urma a fi făcută de către reclamantă în termen de 15 zile lucrătoare de la data primirii în original a facturii (clauza nr. 7.13 din contract).

Din cele menționate în Anexele 1 și 2 ale contractului, rezultă că prețul era calculat diferit în funcție de tehnologia folosită, cablu sau DTH, iar discount-ul de volum avea în vedere numărul total de abonați.

Având în vedere dispozițiile contractului prevăzute la art. 2, unde părțile au stabilit că cele două programe de televiziune vizate de contract, urmau să primească o denumire comună, „programele” ; restul dispozițiilor contractuale care nu se raportează la fiecare program în parte, ci doar la pachetul reprezentat de „programele”, precum și mențiunile din anexele contractului care fac distincție doar între tehnologia de difuzare (cablu sau DTH) și nicidecum între cele două programe (SC D. SA și SC E. SA), instanța a reținut că părțile au stabilit că atât obligația de retransmitere cât și plata urmau a se realiza la pachet, pentru ambele programe, împreună, fără a se calcula și corelativ plăti o taxă de difuzare pentru fiecare program în parte.

În temeiul contractului, reclamanta a achitat pârâtei suma de 9.079.955,20 lei reprezentând contravaloarea taxelor de difuzare percepute pentru perioada iunie 2006 - decembrie 2009. Ulterior lunii decembrie 2009, reclamanta a refuzat achitarea taxei de difuzare a programelor.

Conform raportului de expertiză întocmit în cauză, suma totală ce ar fi trebuit achitată de reclamantă către pârâtă, în temeiul contractului, pentru perioada ianuarie 2010 - decembrie 2011 se ridică la valoarea de 8.402.197,14 lei.

În ceea ce privește prescripția dreptului material la acțiune pentru pretențiile reclamantei aferente perioadei iunie 2006-martie 2008, instanța a reținut că se impune raportarea cu prioritate la temeiurile de drept invocate de reclamantă în fundamentarea cererii și la argumentele aduse în susținere.

Astfel, instanța a constatat că se invocă în primul rând plata nedatorată (art. 1092 C. civ.), fie ca efect al dispozițiilor art. 82 din Legea nr. 504/2002 a audiovizualului (regimul must carry), fie ca efect al clauzei nr. 3 din contract (clauza clientului celui mai favorizat) și abia în al doilea rând, răspunderea contractuală ca urmare a încălcării art. 3 din contract.

Deși în cazul aplicării regimului must carry se poate accepta ideea că acesta era aplicabil postului SC D. SA încă de la data încheierii contractului și ar fi trebuit ca reclamanta să cunoască acest aspect încă de la început, totuși în cazul faptelor de încălcare a art. 3 din contract, reclamanta susține că le-a cunoscut abia la finalul anului 2009 (când a încetat și plățile), iar din probele administrate nu rezultă că ar fi cunoscut sau ar fi avut posibilitatea să cunoască anterior aceste din urmă fapte.

Întrucât în susținerea fiecărui temei de drept s-au invocat fapte diferite care au luat naștere și au fost cunoscute de reclamantă la momente diferite, excepția prescripției trebuie totuși să primească o soluționare unitară pentru fiecare temei de drept în parte și nu în raport de fiecare faptă sau argument invocat în susținerea unui temei (fiind inadmisibil ca pentru pretenții ce au același fundament - plata nedatorată - să fie constatată prescripția în ceea ce privește faptele bazate pe aplicarea regimului must carry și în același timp să fie în termen cu privire la faptele bazate pe aplicarea art. 3 din contract).

În acest context, instanța a apreciat că, atâta timp cât s-a dovedit că pentru unele dintre faptele invocate în susținerea pretențiilor termenul de prescripție nu s-a împlinit, excepția a fost respinsă.

Pe fondul litigiului, se invocă prin cererea principală, restituirea sumelor achitate de reclamantă în perioada iunie 2006 - decembrie 2009 invocându-se în principal plata nedatorată.

Condițiile ce trebuie dovedite pentru admiterea acțiunii pe acest temei rezultă din dispozițiile art. 1092 C. civ., existența unei plăți în valoare de 9.079.955,20 lei a fost dovedită prin raportul de expertiză și înscrisurile depuse la dosar. În ceea ce privește cea de-a doua condiție, instanța a reținut că la momentul efectuării respectivelor plăți, obligația de plată a reclamantei exista și avea temei contractual, contract care la acel moment era în vigoare și care nici în prezent nu a fost desființat.

În susținerea caracterului nedatorat al plății, reclamanta a invocat dispozițiile art. 82 din Legea audiovizualului, care impune un regim must carry programului SC D. SA (programul SC G. SA dobândit acest statut abia în decembrie 2011, deci la finalul contractului).

Așa cum rezultă din textul art. 82 din Legea audiovizualului, regimul must carry presupune că programul este liber la retransmisie, fără condiționări tehnice sau financiare din partea difuzorului (în speță pârâta).

De asemenea, art. 82 instituie obligația pentru orice distribuitor să includă în grila sa de programe posturile ce au regimul must carry, iar radiodifuzorii permit preluarea acestor programe în mod gratuit și fără condiționări tehnice. Lista programelor must carry este întocmită de I. și afișată pe site-ul instituției. Programul SC D. SA a avut statut must carry încă de la înființare - 2005.

În ceea ce privește aplicarea acestui regim în funcție de tehnologia de retransmisie, ambele părți sunt de acord că în perioada iunie 2006 - 11 noiembrie 2009 (până la apariția Legii nr. 333/11 noiembrie 2009) acest regim s-a aplicat ambelor tehnologii (cablu și DTH), iar ulterior doar retransmisiei prin cablu.

Disputa părților vizează momentul de la care pentru tehnologia DTH nu a mai fost aplicat art. 82, sens în care pârâta susține că după apariția Legii nr. 333/2009 acestei tehnologii nu i s-a mai impus respectarea regimului must carry al unor programe, iar reclamanta susține că s-a aplicat acest regim și ulterior, până în 2012 când a apărut Decizia I. nr. 72/2012.

Instanța a apreciat că nu are relevanță în cauză momentul de la care pentru retransmisia prin tehnologia DTH nu a mai fost obligatorie respectarea regimului must carry, ci trebuie lămurit cu prioritate efectul produs de dispozițiile art. 82 din Legea audiovizualului asupra contractului.

Reclamanta susține că dispozițiile art. 82 determină ineficacitatea clauzei contractuale prin care s-a stabilit un preț pentru retransmiterea programelor must carry (SC D. SA în speță), pe perioada în care aceste posturi au beneficiat de respectivul statut.

Ineficacitatea unei dispoziții contractuale sau lipsirea acesteia de efecte juridice nu este reglementată de dreptul material român ca o sancțiune propriu-zisă, ci reprezintă tocmai efectul aplicării unei sancțiuni, deci în cazul în care nu se aplică o sancțiune în legătură cu o clauză contractuală nu se poate produce nici efectul specific, lipsirea acesteia de efecte juridice.

În cauza de față, reclamanta susține că ineficacitatea clauzei de tarifare nu este efectul vreunei sancțiuni (nulitatea clauzei nefiind invocată nici pe cale principală, nici cu titlu de apărare), ci este invocată cu titlu de excepție de la principiul forței obligatorii a contractului, excepție de la art. 970 C. civ.

Excepțiile de la acest principiu presupun că un contract produce nu numai efecte convenite de părți, dar și acele efecte prevăzute de lege a fi aplicabile raportului juridic respectiv, iar acestea pot restrânge sau extinde efectele convenite de părți.

În cauza de față însă, reclamanta susține că prin efectul direct al legii, o clauză contractuală contrară normei legale este lipsită total de efect, ori în acest caz, nu mai este vorba despre o restrângere a efectelor contractului, ci chiar de o suprimare a acestuia.

Instanța a apreciat că reclamanta încearcă extinderea sferei excepțiilor de la principiul forței obligatorii a contractelor de o manieră nepermisă de finalitatea acestui principiu și mai ales fără a ține cont de faptul că excepțiile de la acea regulă sunt strict prevăzute de lege.Caracterul temporar al acestei ineficacități a clauzei de tarifare nu o transformă într-o excepție de la principiul forței obligatorii a contractului, în condițiile în care nu există nici un temei legal sau exemplu doctrinar care să lege factorul timp de existența excepțiilor de la acest principiu. În cazul contractului de față acest argument oferit de reclamantă nici măcar nu este dovedit deoarece pe tot parcursul derulării contractului, programul SC D. SA a avut regim must carry.

Cu atât mai mult în cauza de față nu se poate accepta susținerea potrivit căreia ineficacitatea clauzei de tarifare este o excepție de la principiul forței obligatorii a contractului, în contextul în care excepția invocată a luat naștere nu ca urmare a aplicării unei dispoziții legale apărute pe parcursul derulării contractului ci ca urmare a încălcării unor norme legale ce existau încă de la momentul încheierii contractului. Această premisă este specifică situației în care se invocă nulitatea unei clauze contractuale dar reclamanta nu a înțeles să invoce această instituție legală, ci o alta - excepția de la principiul forței obligatorii a contractului - care nu-și găsește aplicarea în speță deoarece presupune o cu totul altă situație premisă decât cea invocată de reclamantă.

Pe cale de consecință, în cazul în care reclamanta ar fi apreciat că s-a încălcat o normă imperativă la momentul încheierii contractului și ar fi urmărit lipsirea de efecte a clauzei contractuale emisă în disprețul legii, avea deschisă calea constatării nulității clauzei respective, ca remediu specific, dar pentru că a optat să nu facă uz de acest mijloc de apărare, iar instanța din oficiu nu poate face aplicarea efectelor specifice nulității, ci, tocmai pentru respectarea principiului forței obligatorii a contractului, s-a dat eficiență clauzei contractuale, care până în prezent nu a fost desființată. În această categorie intră și clauza de tarifare care a stat la baza emiterii facturilor de către pârâtă în perioada iunie 2006 - decembrie 2009, motiv pentru care instanța a constatat că plata efectuată de reclamantă în perioada respectivă nu a fost una nedatorată.

De asemenea, a susținut reclamanta că și anterior anului 2010 au avut dubii cu privire la semnificația regimului must carry, cu referire la componenta financiară a problemei, fiind indusă în eroare de pârâtă care a susținut că acest regim nu presupune gratuitate. Această apărare a reclamantei a fost respinsă de instanță în contextul în care dispozițiile art. 82 din Legea audiovizualului erau clare și menționau expres lipsa „condiționărilor financiare” din partea radiodifuzorului, iar aceste dispoziții legale nu și-au schimbat conținutul, sub acest aspect, pe tot parcursul contractului.

Instanța a constatat că pe parcursul derulării contractului până în decembrie 2009 nu există dovezi din care să rezulte că reclamanta ar fi avut dubii cu privire la componenta financiară a regimului must carry sau că ar fi preocupat-o acest aspect și nici în perioada imediat următoare declanșării conflictului dintre părți, această problemă nu a fost invocată.

Invocarea de către reclamantă a necunoașterii caracterului gratuit a dreptului de retransmitere pentru posturile must carry la momentul încheierii contractului și ulterior pe parcursul derulării acestuia, până în ianuarie 2010, echivalează cu invocarea necunoașterii legii.

În ceea ce privește cel de-al doilea argument adus de reclamantă în susținerea temeiului plății nedatorate, respectiv încălcarea clauzei prevăzute de art. 3 din contract, instanța a apreciat că această ipoteză se circumscrie răspunderii contractuale. În legătură cu acest argument, instanța a reținut că de esența plății nedatorate, în reglementarea prevăzută de art. 1092 C. civ., este lipsa obligației de plată, fie ea legală sau convențională, or prin invocarea unui contract reclamanta tocmai recunoaște existența unui cadru contractual pentru desfășurarea raporturilor dintre părți, care stabilește atât condițiile plății, cât și pe cele în care plata poate fi restituită.

În ceea ce privește celălalt temei invocat, s-a constatat că reclamanta a investit instanța inclusiv cu o cerere privind angajarea răspunderii contractuale a pârâtei, ca urmare a activării clauzei prevăzute la art. 3 parag. 2 din contract.

Pentru a dovedi condițiile mai favorabile acordate unor terți la retransmisia programelor, reclamanta a invocat următoarele înscrisuri: declarațiile transmise în perioada 2006 - 2010 de reprezentanții SC B. SA, SC D. SA SA către I. în legătură cu posturile lor având regim must carry ; acordul din 20 februarie 2007 emis de SC B. SA în favoarea SC H. SRL privind retransmisa posturilor SC D. SA și SC G. SA; acordul din 4 noiembrie 2009 emis de SC B. SA în favoarea SC K. SRL privind retransmisia posturilor SC D. SA și SC G. SA; acordul din 7 septembrie 2009 emis de SC D. SA în favoarea SC J. SRL privind retransmisa postului SC D. SA; contractul din 1 martie 2010 încheiat între SC L SA cu SC J. SRL privind retransmisia postului SC G. SA.

În ceea ce privește acordurile de retransmisie instanța a reținut că acestea reprezintă acte emise în vederea obținerii de la I. a avizului de retransmisie și nu cuprind nicio mențiune privind „condiționările tehnice sau financiare” ale retransmisiei stabilite între operatorul de cablu și radiodifuzor. Lipsa oricăror mențiuni privind tariful de retransmisie în cuprinsul acordurilor depuse la dosar, în contextul în care nu s-a dovedit că astfel de acte prevăd în mod obligatoriu sau cel puțin uzual acest gen de mențiuni, nu poate forma concluzia instanței în sensul că în baza acestor acorduri, retransmisia s-a făcut în mod gratuit. O dovadă în acest sens este chiar situația SC K. SRL, care în cererile adresate I. invocă o dispută cu pârâta cu privire la pretențiile financiare ale acesteia privind redistribuirea programelor SC D. SA și SC G. SA, deși în acordul de retransmisie emis pentru această societate nu este menționat un preț.

Reclamanta a solicitat ca instanța să realizeze o analiză coroborată a probelor în sensul că lipsa unui preț din acordurile de retransmisie depuse la dosar unită cu prezumțiile ce iau naștere din refuzul pârâtei de a răspunde la interogatoriul privind tarifele practicate în raport cu societățile menționate în acele acorduri, ar dovedi gratuitatea acordată acelor terți, pentru retransmisia celor două posturi TV.

Într-adevăr, art. 225 C. proc. civ. stabilește că refuzul de a răspunde la interogatoriu va fi socotit ca un început de dovadă ce urmează a fi completat cu alte probe (martori, prezumții). Instanța a apreciat că modul în care a înțeles pârâta să răspundă la întrebările legate de relația cu SC H. SRL, SC K. SRL și SC J. SRL reprezintă în fapt un refuz de a răspunde (dată fiind modalitatea generală și evazivă de formulare a unui răspuns comun pentru toate întrebările legate de raporturile cu terții), dar acest început de dovadă scrisă, pentru a fi valorificat probator în sensul solicitat de reclamantă, trebuie coroborat cu alte probe care să conducă la acea concluzie, ori în speță nu s-au administrat astfel de probe.

Așa cum s-a reținut anterior, lipsa mențiunilor privind prețul din acordurile de retransmisie nu dă naștere la prezumția de gratuitate deoarece nu s-a dovedit vreo obligație legală sau vreo cutumă legată de preț și mențiunile inserate în astfel de acte (faptul vecin și conex ce dă naștere la prezumție).

O analiză distinctă s-a efectuat în legătură cu acel contract încheiat între SC L. SA și SC J. SRL, ce privește retransmiterea posturilor SC C. SA și SC G. SA la un preț de retransmitere de 1.445 euro/pachet/lună. Acest contract are ca obiect doar retransmisia prin cablu. Această convenție trebuie analizată din perspectiva art. 3 din contractul părților chiar dacă nu este încheiată de pârâtă, ci de SC L. SA, deoarece art. 3 prevede expres că intră sub incidența acestei clauze și acele contracte încheiate cu terțe persoane, în situația în care se schimbă distribuitorul, care în contractul părților era SC B. SA. În cazul contractului cu SC J. SRL s-a schimbat distribuitorul programelor, în sensul că nu a mai fost SC B. SA, ci SC L. SA, dar societatea pârâtă și-a asumat expres obligația de a acorda tarife la nivelul oferit de celălalt distribuitor al programelor, deci din acest punct de vedere contractul încheiat cu SC J. SRL intră în domeniul de aplicare al art. 3.

Întrucât clauza nr. 3 nu prevede o identitate totală între obiectul contractelor, stabilindu-se că înțelegerea poate viza retransmiterea oricăruia sau ambelor programe menționate în contractul din 2006, instanța a constatat că identitatea între obiectul contractelor comparate este doar parțială și se referă la postul SC G. SA.

Prețul în contractul din 2006 s-a stabilit pentru ambele programe împreună, per pachet, neexistând nici un indiciu în contract sau în anexe din care să reiasă că prețul ar fi avut la bază vreun calcul individual pentru fiecare post. În același sens și în contractul din 1 martie 2010 prețul a fost stabilit pentru ambele programe, la pachet (SC F. SA și SC G. SA).

Instanța a constatat că în cauză nu s-a dovedit că tariful acordat SC J. SRL este mai favorabil decât cel acordat reclamantei în contextul în care modalitatea de calcul a tarifului perceput fiecărui operator de cablu este complet diferită și nu prezintă elemente comune care să permită comparații.

Având în vedere faptul că nu s-a dovedit încălcarea clauzei prevăzută la art. 3 paragraful 2 din contract, instanța a constatat că nu există temei pentru angajarea răspunderii contractuale a pârâtei, ceea ce determină respingerea acțiunii principale ca neîntemeiată.

Cu privire la cererea reconvențională instanța a reținut că pârâta a dovedit existența unui contract între părți și prelungirea acestuia pentru perioada invocată, respectiv ianuarie 2010 - decembrie 2011.

Pârâta a susținut că în perioada respectivă a prestat serviciile asumate prin contract, respectiv acordarea dreptului de retransmisie a programelor SC D. SA și SC E. SA, prin intermediul DTH și cablu, difuzorului SC A. SA, aspecte ce nu au fost negate de reclamantă.

Reclamanta a susținut că a refuzat plata tarifului de difuzare pentru perioada ulterioară lunii ianuarie 2010 întrucât în opinia sa, respectivele plăți erau lipsite de suport contractual ca urmare a ineficienței clauzei tarifare determinată de aplicarea regimului must carry și încălcarea art. 3 parag. 2 din contract.

Instanța a stabilit că regimul must carry aplicabil postului SC D. SA, ce era stabilit chiar înainte ca părțile să încheie prezentul contract, nu lipsește de efecte clauza de tarifare, care este rezultatul voinței liber exprimate a părților și se impune acestora cu forță obligatorie.De asemenea, instanța constatat că în cauză nu s-a făcut dovada încălcării clauzei prevăzută la art. 3 parag. 2 din contract.

În aceste condiții instanța a apreciat că, în temeiul art. 969 C. civ., reclamantul trebuie să achite pârâtei taxa de difuzare datorată pentru perioada ianuarie 2010 - decembrie 2011.

În cadrul raportului de expertiză, valoarea totală a taxei de difuzare (cablu+ DTH) pentru perioada ianuarie 2010 - decembrie 2011 a fost calculată la suma de 8.402.195,14 lei, sumă ce include T.V.A. Instanța a apreciat că algoritmul de calcul folosit de expert pentru determinarea valorii taxei este corect, întrucât respectă cerințele contractuale (art. 7.13 și anexele) precum și uzanțele create între părți, care pe tot parcursul derulării contractului anterior lunii ianuarie 2010 (anterior ivirii conflictului), au folosit cursul valutar de la data emiterii facturii, iar facturile au fost emise chiar de pârâtă, la sfârșitul lunii (data 30 sau 31), respectivele facturi fiind plătite benevol de reclamantă.

Deși în cererea inițială pârâta a solicitat plata sumelor în lei, prin precizarea din 15 mai 2015 aceasta a solicitat plata taxei de retransmitere pentru perioada ianuarie 2010 - decembrie 2011 prin raportare la valoarea în euro, plus T.V.A. a acestei taxe (la cursul valutar de la data efectuării plății). Instanța a apreciat că o astfel de modalitate de stabilire a taxei nu are temei contractual încălcând dispozițiile exprese ale art. 7.13 care prevăd că „taxa de difuzare va fi plătită în lei la cursul Băncii Naționale a României de la data emiterii facturii”, deci taxa trebuie stabilită doar în lei și prin raportare la cursul valutar de la o anumită dată (stabilit potrivit uzanțelor părților la finalul lunii) și nicidecum, în euro, cum cere pârâta și în raport de un curs valutar viitor și nesigur ca dată (când reclamanta urmează să execute plata).

Acordând pârâtei valoarea în lei a taxei calculată de expert conform contractului, instanța a apreciat că nu a acționat extra petita deoarece obiectul cererii reconvenționale a fost obligarea reclamantei la plata taxei de retransmisie aferentă perioadei ianuarie 2010 - decembrie 2011, iar instanța a acționat în limitele investirii, acordând ceea ce s-a cerut, iar suma în euro propusă de pârâtă a reprezentat evaluarea proprie a obiectului cererii, în raport de modul de calcul propus de aceasta, ce nu a fost acceptat de instanță.

Prin sentința nr. 396 din 19 ianuarie 2016 s-a dispus completarea dispozitivului sentinței civile nr. 6066 din 02 noiembrie 2015 în sensul că a fost obligată reclamanta-pârâtă la plata către pârâta-reclamantă a sumei de 103.137,95 lei, cu titlul de cheltuieli de judecată.

Împotriva acestei soluții au formulat apel:

SC A. SA, SC B. SA și doamna expert M..

La termenul din data de 09 decembrie 2016 a fost unită cu fondul excepția lipsei de interes invocată de SC B. SA și a fost respinsă excepția inadmisibilității invocată de către aceeași parte.

În apel a fost administrată proba cu înscrisuri, soluția instanței asupra probelor fiind cuprinsă încheierea de ședință din data de 09 decembrie 2016.

Prin Decizia civilă nr. 505 din 16 martie 2017 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a V-a civilă, a fost

respinsă excepția lipsei de interes invocată de către SC B. SA față de apelul formulat de SC A. SA, ca neîntemeiată. A fost respinsă excepția lipsei de interes formulată de SC A. SA față de apelul formulat de SC B. SA, ca neîntemeiată. A fost admis apelul formulat de apelanta - reclamantă - pârâtă SC A. SA, împotriva încheierii din data de 25 ianuarie 2013 și a sentinței civile nr. 6066 din 02 noiembrie 2015 și a sentinței civile nr. 396 din 19 ianuarie 2016. A fost admis apelul formulat de apelanta - pârâtă - reclamantă SC B. SA, împotriva sentinței civile nr. 6066 din 02 noiembrie 2015 și a încheierilor de ședință din datele de 25 ianuarie 2013, 22 noiembrie 2013, 14 martie 2014, 20 iunie 2014, 12 decembrie 2014. 15 mai 2015. A fost admis apelul formulat apelanta M., împotriva încheierii de ședință din data de 22 noiembrie 2013 pronunțate de Tribunalul București, secția a VI-a civilă, în Dosarul nr. x/3/2011 și în consecință: a fost schimbată în parte încheierea de ședință din data de 22 noiembrie 2013 în sensul înlăturării dispoziției de revenire asupra măsurii de majorare a onorariului de expert și, în consecință, s-a dispus ca ambele părți să achite diferența de onorariu în cote egale, în cuantum de 2.500 lei, executorie în ceea ce privește obligația de achitare a onorariului de expert. A fost schimbată în parte sentința civilă nr. 6066 din 02 noiembrie 2015, în sensul că a fost admisă excepția prescripției dreptului material la acțiune în ceea ce privește răspunderea civilă delictuală pentru perioada 20 iunie 2006-04 martie 2008 și au fost respinse pretențiile formulate pe calea cererii principale aferente acestei perioade în ceea ce privește răspunderea civilă delictuală, ca prescrise. A fost obligată pârâta-reclamantă să achite reclamantei-pârâte suma de 1.193.277,6 lei cu T.V.A., debit principal, la care se adaugă dobândă legală în cuantum de 237.897,9, lei calculată până la data sesizării instanței, dobândă ce se va calcula și în continuare până la achitarea efectivă a debitului. A fost obligată reclamanta-pârâtă să plătească pârâtei-reclamante suma de 890.973,3 euro inclusiv T.V.A., care va fi achită în lei la cursul Băncii Naționale a României de la data plății efective. A fost respinsă solicitarea de compensare ca neîntemeiată. A fost schimbată în parte sentința civilă nr. 396/19 ianuarie 2016, în sensul că: a fost obligată pârâta-reclamantă să achite reclamantei-pârâte suma de 18.427,75 lei reprezentând taxă judiciară de timbru. A fost obligată reclamanta-pârâta să achite pârâtei-reclamantei suma de 43.842,72 lei reprezentând taxă judiciară de timbru. A fost înlăturată dispoziția privind achitarea onorariului de expert. A fost obligată intimata-pârâtă-reclamantă să achite apelantei-reclamante-pârâte suma de 33.424,5 lei reprezentând taxă judiciară de timbru aferentă apelului. A fost obligată intimata-reclamantă-pârâtă să achite apelantei-pârâte-reclamante suma de 59,052,2 lei reprezentând taxă judiciară de timbru aferentă apelului. Au fost compensate în parte sumele acordate cu titlul de cheltuieli de judecată și în consecință a fost obligată pe SC A. SA să achite SC B. SA diferența în cuantum de 51.042,67 lei.

Pentru a pronunța această soluție Curtea a reținut următoarele:

Apelul formulat de SC A. SA.

Referitor la apelul împotriva încheierii din data de 25 ianuarie 2013 instanța a reținut că în ceea ce privește lipsa de interes invocată de către partea adversă, aceasta a solicitat ca, plecând de la constatarea că aspectele privind plata nedatorată au intrat în puterea de lucru judecat prin neapelare, calea de atac formulată împotriva încheierii să fie respinsă prin admiterea excepției.

Or, pe de o parte, nu se poate aprecia că apelul împotriva încheierii este lipsit de interes cât timp și partea adversă formulează apel împotriva acestei încheieri pentru a se respinge cererea modificatoare ca fiind tardiv formulată și pe cale de consecință, orice aspect care să privească temeiul restituirii prestațiilor să nu mai fie analizat. Se mai observă, pe de altă parte, că în cuprinsul apelului partea a făcut referiri la temeiul restituirii. Aceasta impune o analiză prealabilă a limitelor apelului și se circumscrie unei cercetări pe fondul căi de atac și nu excepției lipsei de interes, excepția fiind respinsă.

Analizându-se criticile formulate, s-a reținut că, în mod expres și indubitabil, apelul privește doar considerentele acestei încheieri, partea subliniind că nu solicită schimbarea soluției. Sub imperiul C. proc. civ. de 1865, aplicabil în speță, doar dispozitivul hotărârii poate fi atacat cu apel, întrucât numai această parte a hotărârii constituie ”ordinul" instanței, cu privire la raportul juridic dedus judecății și este susceptibilă de executare silită. Considerentele unei hotărâri judecătorești servesc numai pentru a interpreta dispozitivul, neavând putere de lucru judecat decât prin dispozitiv și numai în măsura în care îl explică și se reflectă în el. În mod excepțional, pentru unele motive de ordine publică, apelul vizează nu numai dispozitivul hotărârii atacate, ci și considerentele acesteia (când hotărârea cuprinde motive contradictorii și străine de natura pricinii), nu însă exclusiv considerentele, motiv pentru care aceste critici nu au fost analizate în mod separat, cu consecințe asupra modului de soluționare a căi de atac. Din punctul de vedere al Curții, încheierea din data de 25 ianuarie 2013 cuprinde nu numai soluția de respingere a excepției tardivității, dar și pe aceea de calificare a cererii ca reprezentând o modificare a celei inițiale într-o modalitate mai puțin formală. Reținând incidența principiului disponibilității și cu observarea limitelor învestirii (art. 295 alin. C. proc. civ.), fiind formulat apel doar împotriva considerentelor, aceste critici nu au fost analizate ca motiv de apel independent și apt a duce la admiterea căi de atac.

Referitor la motivele care țin de principiul forței obligatorii și ineficacitatea clauzei s-a reținut, cu titlu prealabil, că raportul contractual care a determinat prezentul litigiu a fost încheiat la data de 20 iunie 2006, moment la care art. 82 alin. (1) din Legea nr. 504/2002 prevedea că ”orice distribuitor care retransmite servicii de programe prin rețele de telecomunicații are obligația să includă în oferta sa serviciile de programe ale N. destinate publicului din România, precum și alte servicii de programe, libere la retransmisie și fără condiționări tehnice sau financiare ale radiodifuzorilor privați, aflați sub jurisdicția României, în limita a 25% din numărul total de servicii de programe distribuite prin rețeaua respectivă”. Ineficacitatea unui act presupune lipsirea sa de efecte juridice datorită intervenției unor cauze anterioare sau posterioare încheierii actului juridic cum ar fi: nulitatea, rezoluțiunea, rezilierea, caducitatea, revocarea, inopozabilitatea, însă, trebuie subliniat că ineficacitatea privește efectul aplicării unei sancțiuni și nu chiar sancțiunea. Or, consecința nulității o constituie ineficacitatea, însă pentru ca actul să nu producă efecte, este în prealabil necesar să se aplice sancțiunea.

Excepția de la principiul forței obligatorii a contractului reprezintă situația în care efectele actului nu se mai produc așa cum părțile au prevăzut la încheierea lui, independent de voința acestora, aceste efecte fiind mai restrânse fie mai întinse decât cele stabilite inițial. În ceea ce privește cazurile de restrângere a forței obligatorii acestea sunt situațiile prevăzute în mod expres de lege în care actul juridic își încetează efectele înainte de termen datorită dispariției unui element al său. În ceea ce privește legătura cu ineficacitatea se poate observa că apariția unei noi legi, ce constituie un caz de restrângere a efectului forței obligatorii poate determina ineficacitatea definitivă a actului/a unei clauze, însă tot ca un efect. Dacă dispoziția legală exista la momentul încheierii convenției și obliga părțile la o anumită conduită, neavând posibilitatea unei alte alegeri, problema ține de încheierea valabilă a actului și nu de o restrângere a principiului forței obligatorii a contractului, soluția Tribunalul fiind corectă din acest punct de vedere.

Cât privește invocarea Deciziei I. nr. 72/2012, ca norme de aplicare a regimului must-carry, acest act nu este relevant în speță, având în vedere data intrării în vigoare. La momentul încheierii contractului era în vigoare Decizia nr. 12/2003 care nu conținea dispoziții privind regimul must-carry.

În aceste condiții singura dispoziție este aceea a art. 82 din Legea nr. 504/2002, care prevedea obligația de a se include în ofertă serviciile de programe și alte servicii de programe, libere la retransmisie și fără condiționări tehnice sau financiare ale radiodifuzorilor privați, iar încălcarea acestei obligații la încheierea actului ține de o nulitate și nu de o excepție de la principiul forței obligatori a contractului, așa acum s-a indicat anterior, astfel încât acest critici nu au fost primite.

Reținând că aceste critici au fost formulate raportat și la cererea reconvențională instanța a constatat că nici în legătură cu regimul must-carry pentru postul SC G. SA, începând cu data de 14 noiembrie 2011, nu se poate reține existența unei excepții de la forța obligatorie a contractului cât timp nu a intervenit o dispoziție legală expresă care să restrângă efectele actului. Concluzionând, Curtea a apreciat că în mod corect Tribunalul nu a admis pretenția prin raportare la ineficacitatea actului sau la excepția de la forța obligatorie a contractului.

Referitor la criticile privind nulitatea, instanța a reținut că prin cererea modificatoare depusă în fața Tribunalului se indică ineficacitatea clauzei privind taxa de retransmitere, aspect care se solicită a fi precizat de partea adversă.

Curtea a reținut că partea fixează limitele judecății din punct de vedere al obiectului, dar și al fundamentului pretenției dedusă judecății, judecătorul fiind ținut să respecte cadrul procesual astfel stabilit. Judecătorul trebuie să dea o corectă calificare cererii și poate pune în discuție cauza cererii de chemare în judecată, însă legea nu-i conferă posibilitatea de a modifica împrejurările de fapt și de drept pe care s-a întemeiat reclamantul. Instanța este ținută de cauza cererii de chemare în judecată, într-adevăr nu și de textul de lege, fiind obligată să statueze asupra ceea ce s-a cerut prin petit, trebuie să aplice textul de lege corect care corespunde situației de fapt calificată juridic de către parte (cauza), în măsura în care starea de fapt este confirmată prin probele administrate în speță. Calificarea juridică și aplicarea textului de lege corespunzător, sunt operațiuni distincte, ultima operație impunându-se judecătorului indiferent de eventualele dispoziții legale invocate, însă fundamentarea pretenției nu poate fi schimbată, după cum rezultă din dispozițiile art. 129 alin. C. proc. civ.. În aceste condiții, instanța de apel a reținut că, în mod corect Tribunalul s-a pronunțat în limitele învestirii, cu respectarea principiului disponibilității, partea fundamentând cererea sa pe ineficacitatea clauzei. Or, a se trece peste voința părții, ar echivala cu nesocotirea regulilor și principiilor procesuale civile, tribunalul neputând recalifica susținerile privind ineficacitatea ca reprezentând invocarea unei nulități.

Nici critica privind neinvocarea din oficiu a nulității de către Tribunal nu a fost primită având în vedere că partea este aceea care stabilește cadrul procesual din punct de vedere obiectiv, nefiind rolul instanței să formuleze pentru părțile asistate de apărători petite neformulate de către aceștia. Oricum, invocarea din oficiu a nulității nu trebuie înțeleasă în sensul că judecătorul ar putea să se sesizeze din oficiu cu o acțiune în declararea nulității absolute și nici că instanța ar putea, în lipsa unei cereri expres formulate, să se pronunțe asupra nulității în dispozitiv. Invocarea din oficiu are în vedere ipoteza în care se declanșează un litigiu în cadrul căruia se reținere nulitatea absolută pentru paralizarea unei pretenții, aspect de care se va ține cont în luarea deciziei fără a se pronunța în mod expres asupra nulității.

Curtea a reținut că apelantul folosește într-o modalitate improprie calității sale procesuale noțiunea de apărare. Invocarea unei nulității pe cale de apărare (pe cale de excepție conform art. 2 din Decretul nr. 167/1958) este un mijloc pe care îl utilează pârâtul prin intermediul întâmpinării. Reclamantul este cel care acționează, astfel încât pentru obținerea unei pretenții nu se poate ”apăra” invocând nulitatea. Ar putea face acest lucru eventual pentru paralizarea pretențiilor formulate pe calea cererii reconvenționale. Deci recla