ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3652/2016

Decizia nr. 3652/2016

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin acțiunea în contencios administrativ, astfel cum a fost precizată, formulată de reclamanta Stațiunea de Cercetare-Dezvoltare pentru Creșterea Bovinelor Iași, înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția VIII-a contencios administrativ și fiscal, sub nr. x/2/2014 din data de 09.05.2014, în contradictoriu cu pârâții Ministerul Educației, Cercetării, Tineretului și Sportului (ulterior Ministerul Educației Naționale) - Autoritatea Națională pentru Cercetare Științifică - Direcția Generală Organism Intermediar POS CCE, Ministerul Economiei, în calitate de Autoritate de Management POS CCE (AM POS CCE) și Ministerul Fondurilor Europene, s-a solicitat:

Prin sentința civilă nr. 2862 din 27.10.2014 pronunțată de Curtea de Apel București, secția VIII-a contencios administrativ și fiscal, în Dosarul nr. x/2/2014, s-a dispus:

Respingerea excepțiilor lipsei calității procesuale pasive a pârâților Ministerul Economiei și Ministerul Fondurilor Europene, ca neîntemeiate;

Respingerea acțiunii precizate formulată de reclamanta Stațiunea de Cercetare Dezvoltare pentru Creșterea Bovinelor Dancu Iași în contradictoriu cu pârâții Ministerul Educației Naționale (fost M.T.C.S.) - Autoritatea Națională pentru Cercetare Științifică - Direcția Generală Organism Intermediar POS CCE, Ministerul Economiei și Ministerul Fondurilor Europene, ca neîntemeiată.

3.1. Împotriva acestei hotărâri a declarat recurs reclamanta Stațiunea de Cercetare Dezvoltare pentru Creșterea Animalelor Iași, invocând mai multe critici de nelegalitate și netemeinicie, circumscrise cazului de casare prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ., care pot fi rezumate, după cum urmează:

Prin contractul nr. 06 din 01 martie 2009, recurentei-reclamante i-a fost acordată o finanțare nerambursabilă, în valoare de 11.635.785,94 lei, pentru implementarea proiectului „Dezvoltarea unui Centru de Excelență pentru Cercetare în Domeniul Taurinelor”, urmând ca, pe baza dovezilor și documentelor justificative prezentate, să primească de la intimata-pârâtă M.E.C.T.S. - A.N.C.S. sumele cheltuite pentru realizarea activităților desfășurate în cadrul proiectului.

Ca urmare, prin cererea de rambursare nr. 7 din 28 februarie 2013, recurenta-reclamantă a solicitat rambursarea sumei de 2.338.741,34 lei reprezentând cheltuieli eligibile, asupra careia intimata-pârâtă a aplicat o corecție financiară de 551.954,50 lei, aferentă cheltuielii efectuate în baza contractului de achiziție publică de furnizare nr. 970 din 08 octombrie 2012 încheiat cu SC A. SRL, precum și o corecție financiară de 12.604,00 lei, cheltuielor salariale incorect încadrate în acest tip de cheltuială.

S-a arătat de către recurenta-reclamantă că suma de 12.406,00 lei reprezenta corectie financiară de 100% aplicată de către intimată asupra cheltuielilor salariale aferente lunii decembrie 2012 și ianuarie 2013 pentru trei salariati, motivat de pretinsa înscriere incorectă a sumei în categoria cheltuielilor privind darea în exploatare, iar suma de 551.954,50 lei reprezenta diferența corecției de 25% din valoarea contractului nr. 970 din 08 octombrie 2012 aplicată pe temeiul pct. 1.7 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.

La analiza corecției financiare de 25% aplicată contractului de achiziție publică de furnizare, prima instanță a retinut ca motive justificative avute în vedere de către intimată la emiterea actelor administrative contestate „stabilirea în documentația de atribuire sau în anunțul de participare a unor factori de evaluare nelegali și încălcarea principiilor transparenței, tratamentului egal și nediscriminării prin încheierea contractului de achiziție publică în alte condiții decât caietul de sarcini oferta declarată caștigătoare”. Temeiul de drept pentru aplicarea corecției financiare a fost retinut de prima instanță ca fiind pct. 1.7 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

La judecata în fond a cauzei, s-a constatat că prin instituirea unor standarde de certificare a calității solicitate prin documentația de atribuire aferentă atribuirii contractului de achiziție, recurenta-reclamantă nu încalcase principiile prevăzute de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, apreciindu-se că standardele de calitate cerute participanților la licitație erau permise de O.U.G. nr. 34/2006, dar și proportionale cu natura și complexitatea contractului, refuzul autorității de rambursare a sumelor solicitate fiind unul nejustificat, având la bază greșita interpretare a dispozițiilor Ordinului nr. 509/2011 al Președintelui A.N.R.M.A.P. privind formularea criteriilor de calificare și selecție, raportat la aplicarea prevederilor art. 36 și ale art. 176-196

1

din O.U.G. nr. 34/2006.

Cu toate acestea, cererea de chemare în judecată a fost respinsă în totalitate, reținându-se ca temei pentru menținerea corecției de 25% aplicată asupra valorii echipamentelor solicitate la rambursare „nerespectarea documentației de atribuire sub aspectul datei la care era prevăzut termenul de livrare” în contractul nr. 970/2010 încheiat cu SC A. SRL, neregulă încadrată de autoritatea emitentă a actelor administrative contestate și validată de prima instanță în prevederea de la pct. 1.7 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

Sub acest aspect, s-a invocat nelegalitatea hotărârii pronunțate în cauză, susținându-se că actul aditional la contractul de achiziție publică prin care s-a modificat data de constituire a garanției de bună execuție, acțiune în raport de care s-a reținut pretinsa încalcare a principiilor din achizițiile publice, nu constituie o faptă care să poată fi considerată neregulă în sensul O.U.G. nr. 66/2011. În actul administrativ contestat, mențiunea privitoare la descrierea faptei nu este însoțită de nicio încadrare a respectivei fapte ca neregulă în sensul legii enunțate și nici temeiul de drept în baza căruia s-a aplicat sancțiunea.

S-a arătat că, deși instanța de fond a menținut sancțiunea, nu a indicat și motivele pentru care fapta recurentei-reclamante constituie neregulă în sensul O.U.G. nr. 66/2011, și nici temeiul în a cărui considerare fapta săvârșită este sancționabilă cu 25% din valoarea contractului.

În argumentația acestei critici, pornind de la definiția legală dată neregulii prin dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, s-a arătat că, pentru a putea fi calificată astfel, fapta săvârșită trebuie sa reprezinte o abatere de la legalitate, să prejudicieze bugetul Uniunii Europene și să fie prevăzută cu aplicarea unei sancțiuni.

Or, în condițiile în care prima instanță stabilise că recurenta-reclamantă nu săvârșise neregula constând în solicitarea unor standarde nejustificate de certificare a calității în documentația de atribuire a contractului de achiziție publică, neregulă prevăzută la pct. 1.7 din O.U.G. nr. 66/2011, pentru menținerea corecției financiare, de 25% aplicată la valoarea echipamentelor furnizate de SC A. SRL, era necesar să se analizeze de sine stătător încheierea Actului adițional la contractul de achiziție publică de furnizare nr. 970 din 08 octombrie 2012 și să se verifice încadrarea acesteia în dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, abatere prevăzută și sancționată conform pct. 1.7 din O.U.G. nr. 66/2011.

În continuare, în dezvoltarea scrisă a motivelor de recurs, au fost indicate motivele pentru care, în opinia recurentei-reclamante, nu subzistau temeiurile necesare menținerii corecției financiare de 25% aplicată la valoarea echipamentelor furnizate de SC A. SRL, din perspectiva încheierii Actului adițional din data de 11.10.2012 la contractul de achiziție publică de furnizare nr. 970 din 08 octombrie 2012.

În esență, s-a arătat că, în analiza efectuată, prima instanță a interpretat greșit elementele de fapt cu relevanță în ceea ce privește respectarea în speță a principiilor prevăzute de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, ignorând justificările pertinente aduse în apărare de către recurenta-reclamantă.

Elementele faptice relevante cauzei au fost prezentate în corelație cu cerințele prevăzute de lege pentru existența abaterii.

Cu referire la condiția prevăzută de lege pentru existența neregulii, s-a arătat că aceasta nu este îndeplinită, lipsind fapta care să constituie abatere de la legalitate.

Prin contractul de achiziție publică nr. 970 din 08 octombrie 2012, furnizorul se obligase să livreze produsele contractate în termen de 45 zile de la data constituirii garanției de bună execuție, garanție cu privire la care s-a stabilit să fie constituită în termen de 5 zile de la semnarea contractului.

Prin actul adițional nr. 1 din 11 octombrie 2012, termenul de constituire a garanției de bună execuție a fost prelungit de la 5 zile la 30 zile.

S-a arătat că pe temeiul acestui fapt, prima instanță considerase că recurenta-reclamantă era răspunzătoare pentru includerea în cadrul contractului de achiziție a unei clauze inexistente în cadrul documentației de atribuire, și anume, a posibilității livrării echipamentelor în termenul de 5 zile/30 zile de la data constituirii garanției de bună execuție, termen de livrare care, potrivit caietului de sarcini, trebuia să curgă de la data semnării contractului de achiziție publică.

Contrar celor reținute de judecătorul primei instanțe, s-a arătat că în propunerea de contract de furnizare, inclusă în documentația de atribuire, atașată la dosarul cauzei și care însoțește fișa de date a achiziției, fusese prevăzută clauza de livrare prin raportare la data constituirii garanției de bună execuție și, chiar dacă propunerea de contract din cadrul documentației de atribuire era diferită sub acest aspect de caietul de sarcini, constituia un act obligatoriu pentru participanții la procedură, ca și caietul de sarcini, propunere de contract cu privire la care nici nu se înregistrase vreo solicitare de clarificare.

De asemenea, s-a arătat că în mod greșit prima instanță a considerat că recurenta-reclamantă ar fi procedat nelegal la prelungirea termenului de constituire a garanției de bună execuție în cadrul contractului de achiziție publică, în condițiile în care a existat o justificare obiectivă pentru aceasta, și anume, întârzierea nejustificată din partea intimatelor-pârâte în prelungirea duratei contractului de finanțare, fapt necontestat de altfel de către intimatele-pârâte, în lipsa acesteia fiind imposibilă asigurarea finanțării necesare pentru plata echipamentelor. Mai mult, așa cum recunoaște intimata-pârâtă M.E.C.T. - A.N.C.S. cu Adresa nr. 943 din 23 octombrie 2012, prin care s-a prelungit contractul de furnizare nr. 6/2010, primul motiv al prelungirii respectivului contract l-a constituit efectuarea cu întârziere a rambursărilor anterioare, cu depășirea prevederilor art. 7 alin. (1) și (2) din contractul de finanțare.

Ca urmare, s-a arătat că prin prelungirea termenului de livrare nu s-a creat un avantaj în favoarea furnizorului desemnat ca ofertant căștigător, având în vedere că oricine ar fi fost declarat câștigător ar fi beneficat de același tratament egal în privința majorării termenului de constituire a garanției de bună execuție, date find condițiile externe și obiective care au impus încheierea actului adițional, condiții care nu au fost contestate de intimatele-pârâte, ci, doar apreciate ca nerelevante raportat la principiile enunțate mai sus, nu a existat decât un singur ofertant care oricum își asumase ca livrarea să se facă în termen de 45 zile de la semnarea contractului de achiziție publică, iar prin prelungirea teremenului de livrare, nu i s-a creat un avantaj, ci, mai degrabă, un prejudiciu, prin cheltuieli de depozitare suplimentare pe o durată de 30 zile.

A fost criticată, deopotrivă, și concluzia instanței în sensul că, procedând în maniera arătată, s-ar fi „permis” furnizorului ca livrarea produselor să se facă în 71 zile, în condițiile în care livrarea în respectivul termen a avut loc la „solicitarea” recurentei-reclamante, justificată de motivele obiective externe invocate în contestație.

Pe de altă parte, s-a arătat că, prin actele administrative contestate, fapta reținută ca neregulă în sarcina recurentei-reclamante constă în inserarea în contractul de furnizare a unei clauze ce nu era cuprinsă în documentația de atribuire, cu alte cuvinte, modificarea contractului de achiziție în ceea ce privește termenul de livrare, în timp ce prima instanță a reținut ca neregulă nerespectarea caietului de sarcini la încheierea contractului de furnizare.

În continuare, s-a arătat că soluția pronunțată de prima instanță s-a întemeiat în mod hotărâtor pe aspectul modificării termenului de livrare, și nu pe modificarea clauzei privind constituirea garanției de bună execuție, așa cum se impunea pentru justa soluționare a cauzei.

Pornind de la această premisă greșită, s-a creat în mod artificial o legătură cu principiile prevăzute de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, și anume transparența, tratamentul egal și nediscriminarea ofertanților în procedura de atribuire, fără a se indica în concret și modalitatea în care ar fi fost încălcate respectivele principii, având în vedere că la licitație nu a participat decât un singur ofertant, iar criteriul de atribuire l-a constituit „prețul cel mai scăzut”, situație în care termenul de livrare nu reprezenta un factor de evaluare.

Însă, analiza judicioasă a speței impunea constatarea că faptul generator al modificării îl constituise încetarea contractului de furnizare/întârzierea în prelungirea acestuia și imposibilitatea executării obligației de plată a recurentei-reclamante în cadrul contractului de achiziție.

În realitate, prin modificarea efectuată, recurenta-reclamantă nu a modificat termenul de livrare, ci data de începere a executării contractului, ceea ce implicit a condus la modificarea termenelor de plată și termenele de garanție pentru produs, toate aceste termene consecutive fiind legate, ca și termenul de livrare, de data constituirii garanției de bună execuție.

S-a concluzionat că nu a existat nicio acțiune din partea recurentei-reclamante care să poată fi calificată drept neregulă în sensul O.U.G. nr. 66/2011, modificarea termenului de livrare a produselor (chiar în cazul în care s-ar considera că ar fi operat în mod direct și fără nicio justificare), fără nicio implicație asupra prețului echipamentelor, neconstituind o modificare substanțială a contractului de achiziție publică, de natură a aduce atingere principiilor prevăzute de lege pentru echitatea procedurii de atribuire.

Cu referire la necesitatea cauzării unui prejudiciu bugetului Uniunii Europene, s-a arătat că nici autoritatea administrativă și nici prima instanță nu au indicat în concret cum a avut loc pretinsa prejudiciere, simpla constatare a abaterii neatrăgând în mod automat și existența unei pagube.

Făcând referire la prevederile art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, unde se menționează expres că evaluarea prejudiciului se face prin raportare exclusiv la suma cheltuită necuvenit, cât și la dispozițiile art. 1 alin. (2) din Regulamentul nr. 2988/95 (Euratom) al Consiliului Uniunii Europene, recurenta-reclamantă a arătat că elementele cauzei nu atestă existența unei cheltuieli nejustificate, rezultând din argumentația făcută pe marginea inexistenței „neregulii”, că plata echipamentelor s-a efectuat în condiții de legalitate, în urma recepționării și punerii lor în funcțiune.

Cât privește încadrarea faptei ca neregulă prin O.U.G. nr. 66/2011, s-a arătat că, și în situația în care s-ar considera că prin acțiunea săvârșită a avut loc o încălcare a legislației în materia achizițiilor publice, soluția instanței de fond este criticabilă sub aspectul neindicării în concret a textului de lege care prevede fapta ca abatere și sanțiunea/corecția financiară aplicabilă.

Norma legală de la pct. 1.7 din O.U.G. nr. 66/2011 sancționează exclusiv fapta de stabilire în documentația de atribuire sau în anunțul de participare a unor criterii de calificare și de selecție a unor factori de evaluare nelegali, nicidecum alte aspecte privind contractul de achiziție, situația din speță.

S-a subliniat că, potrivit O.U.G. nr. 34/2006, constituie abateri exclusiv acele modificări ale contractului de achiziție publică ce au ca obiect suplimentări sau reduceri ale obiectului achiziției (cantități, lucrări, servicii), în anumite condiții determinate și fără justificare, și numai după analiza fiecărei situații în parte.

În plus, s-a arătat că prin menținerea întregii corecții de 25% aplicată la valoarea echipamentelor livrate, s-a încălcat și principiul proporționalității sancțiunii, la care face referire art. 2 alin. (1) lit. f) din O.U.G. nr. 34/2006, în condițiile în care prima instanță constatase că în sarcina recurentei-reclamante nu putea fi reținută și neregula constând în introducerea unor standarde restrictive de certificare a calității în documentația de atribuire.

Distinct de aceasta, hotărârea primei instanțe a fost criticată și pentru greșita considerare ca neeligibile a cheltuielilor salariale aferente lunilor decembrie 2012 - ianuarie 2013, ocazionate de darea în exploatare a echipamentelor dobândite în baza contractului de achiziție publică nr. 970 din 08 octombrie 2012 încheiat cu SC A. SRL.

S-a arătat că prima instanță a preluat integral apărările intimatei-pârâte M.E.C.T. - A.N.C.S., reținându-se că suma de 12.406,00 lei solicitată prin cererea de rambursare nr. 7/2013 reprezenta cheltuieli de salarizare pentru activitatea de întreținere a echipamentelor achiziționate în baza contractului de achiziție publică, și nu cheltuieli pentru darea în folosință a echipamentelor, cheltuielile legate de activitatea de instalare/punere în funcțiune a respectivelor echipamente, eligibile conform contractului de achiziție publică, făcând obiectul unor rambursări anterioare.

S-a susținut de către recurenta-reclamantă că respectivele cheltuieli ocazionate de instalarea și punerea în funcțiune a echipamentelor solicitate la rambursare prin cererea nr. 7/2013 se referă la alte echipamente decât cele care formaseră obiectul cererilor de rambursare anterioară, dovadă în acest sens fiind procesele-verbale aferente noilor echipamente, atașate cererii de rambursare nr. 7/2013.

În fine, s-a arătat că cele 2 subactivități indicate exemplificativ în Anexa nr. 1 la Ordinul nr. 2508/2007 al Ministrului Economiei și Finanțelor, în cadrul paragrafului privind cheltuielile pentru darea în exploatare, se referă tocmai la activități de felul celor întreprinse de către recurenta-reclamantă, fiind exclusă asimilarea lor cu activitatea de întreținere a echipamentelor.

Ca urmare, s-a solicitat să se constate că suma de 12.406,00 lei, solicitată prin cererea de rambursare nr. 7/2013, constituia o cheltuială eligibilă și, ca atare, rambursabilă, potrivit clauzelor contractului de finanțare nr. 6/2010.

3.2 Prin întâmpinarea formulată în cauză de către intimata-pârâtă Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Program Operațional Sectorial „Creșterea Competitivității Economice, s-a solicitat respingerea recursului recurentei-reclamante, în principal, pentru nemotivarea corespunzătoare a căii de atac prin raportare la motivele de recurs cărora se subsumează criticile invocate, iar, în subsidiar, pentru netemeinicia susținerilor și criticilor aduse hotărârii pronunțate în primă instanță.

S-a solicitat să se constate că suma pretinsă cu titlu de cheltuieli salariale pentru luna decembrie 2012 - ianuarie 2013 nu constituia o cheltuială eligibilă, fiind inclusă în mod nelegal la categoria de cheltuieli privind „darea în exploatare”, deoarece, în conformitate cu Ordinul nr. 2508 din 31 decembrie 2007 al Ministrului Economiei și Finanțelor privind aprobarea listelor de cheltuieli eligibile pentru proiecte finanțate în cadrul operațiunii 2.2.1, anexa nr. 1, pct. 15, cât și a prevederilor capitolului 2.2.1 din Ghidul solicitantului pentru proiecte mari de investiții în infrastructura de cercetare, în cadrul cheltuielilor pentru darea în exploatare sunt incluse cheltuieli pentru pregătirea personalului de exploatare, precum și cheltuieli cu efectuarea de probe și teste. Cheltuielile cu întreținerea echipamentelor, precum și cheltuielile pentru punerea în funcțiune nu sunt prevăzute ca și cheltuieli circumscrise activității privind darea în funcțiune, deci eligibile.

De asemenea, s-a solicitat să se constate că beneficiarul finanțării, recurenta-reclamantă, cu încălcarea principiilor nediscriminării și tratamentului egal, a introdus în mod nelegal în fișa de date a achiziției, ca și cerință de calificare, deținerea certificatelor de atestare a implementării standardelor ISO 9001:2008, ISO 14001:2005 și ISO 13485:2004 (doar pentru furnizorul unui osmometru), având în vedere prevederile Anexei nr. 1 la Ordinul nr. 509/2011 al Președintelui A.N.R.M.A.P., susținere însoțită de o analiză a condițiilor în care este justificată solicitarea unor certificări de calitate din partea ofertanților.

Totodată, s-a arătat că, în mod nelegal, recurenta-reclamantă a semnat contractul de achiziție publică încheiat cu SC A. SRL cu nerespectarea termenului de livrare maxim stabilit imperativ prin caietul de sarcini al procedurii, și anume 45 zile de la semnarea contractului, și prevăzut, deopotrivă, în propunerea tehnică a respectivului ofertant, după care, mai apoi, prin actul adițional încheiat la contract, s-a procedat la o nouă majorare indirectă a termenului de livrare a produselor, ceea ce a făcut ca livrarea să se realizeze la 71 zile de la data semnării contractului de achiziție publică, rezultând astfel încălcarea principiilor liberei concurențe, tratamentului egal și nediscriminării.

Ca urmare, s-a solicitat respingerea recursului declarat de recurenta-reclamată, incusiv cheltuielile de judecată, cu cererea subsidiară, de reducere a onorariului avocațial, în cazul în care acesta este disproporționat, în raport de complexitatea și valoarea cauzei.

3.3. Prin întâmpinarea depusă de către intimata-pârâtă Ministerul Educației și Cercetării Științifice (fost Ministerul Educației Naționale), prin Autoritatea Națională pentru Cercetare Științifică și Inovare, s-a solicitat respingerea recursului formulat de recurenta-reclamantă, arătându-se că hotărârea primei instanțe este legală și temeinică sub toate aspectele criticate, actele administrative supuse controlului judiciar fiind emise cu respectarea dispozițiilor prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011.

După o scurtă prezentare a stării de fapt, intimata-pârâta a susținut că în speță erau îndeplinite toate condițiile necesare pentru aplicarea corecțiilor financiare în privința cererii de rambursare nr. 7/2013, existând abateri de la dispozițiile legale incidente în procedura de atribuire, inclusiv în ceea ce privește încheierea și modificarea contractului de achiziție, cauzarea unui prejudiciu bugetului Uniunii Europene și prevederea unei sancțiuni exprese pentru abaterile săvârșite.

În esență, s-a arătat că beneficiara finanțării a solicitat, în mod nelegal, în fișa de achiziție, ca și cerință de calificare și selecție, prezentarea certificatelor de atestare a implementării standardelor ISO 9001:2008, ISO 14001:2005 și ISO 13485:2004 (doar pentru furnizorul unui osmomentru) sau alt echivalent, cu încălcarea principiilor nediscriminării și tratamentului egal, având în vedere prevederile Anexei nr. 1 la Ordinul Președinteului A.N.R.M.A.P. nr. 509/2011 și faptul că solicitarea de prezentare a certificatelor era adresată ofertantului/furnizoriului de echipamente, (care putea fi și un simplu distribuitor), nu producătorului.

Ca urmare, s-a solicitat să se constate că în cauză se conturează nereguli care se sancționează fiecare cu câte o corecție financiară.

În privința cheltuielilor salariale ce au fost refuzate la rambursare prin cererea nr. 7/2013, s-a susținut că acestea au fost, în mod nelegal, solicitate la categoria de cheltuieli privind darea în exploatare, în condițiile în care numai cheltuielile în legătură cu pregătirea personalului de exploatare și cu efectuarea probelor tehnologice sunt prevăzute de lege - Ordinul nr. 2508 din 31 decembrie 2007 privind aprobarea listelor de cheltuieli eligibile pentru proiecte finanțate în cadrul operațiunii 2.2.1 „Dezvoltarea infrastructurii CD existente și crearea de noi infrastructuri (laboratoare, centre de cercetare)”, Anexa 1, pct. 15 și Ghidul solicitantului pentru proiecte mari de investiții în infrastructură de cercetare - ca având această natură.

Pe de altă parte, s-a arătat că recurenta-reclamantă nici nu a probat că respectivele cheltuieli ar fi fost efectuate exclusiv în scopul menționat în cererea de rambursare, procesele-verbale privind punerea în funcțiune a echipamentelor, înscrisuri invocate în probațiune, constituind dovada pentru achiziționarea produselor, cheltuială ce era prevăzută distinct la pct. 2.5 și pct. 2.6 din contractul de finanțare nr. 6 din 01 martie 2009, având deci un alt regim juridic.

În ceea ce privește corecția financiară aplicată pentru nerespectarea termenului de livrare maxim în cazul contractului de achiziție publică nr. 970 din 08 octombrie 2012 încheiat de recurenta-reclamantă cu SC A. SRL, s-a arătat că, în mod corect, aceasta a fost menținută prin hotărârea primei instanțe, considerentele avute în vedere de judecătorul fondului, justificând valabil concluzia exprimată, în sensul modificării nepermise a contractului de achiziție ințial, având drept consecință procurarea unui avantaj în favoarea ofertantului câstigător.

Sub acest aspect, s-a solicitat să se constate că termenul de livrare a echipamentelor a fost prelungit peste termenul maxim stabilit imperativ prin caietul de sarcini al procedurii, că întârzierea prelungirii contractului de finanțare nu constituia o cauză exoneratoare de răspundere și că aceasta nu era oricum imputabilă autorității administrative, ci recurentei-reclamante, care nu respectase graficul de activități stabilit inițial prin contractul de finanțare, că, deși, termenul de livrare nu a constituit un factor de calificare sau de evaluare, totuși, prin prelungirea ulterioară a acestuia, s-a oferit un avantaj ofertantului câștigător, că, deși, criteriul de atribuire a contractului a fost reprezentat de oferta cu „prețul cel mai scăzut”, dacă condițiile finale de derulare erau cunoscute și publicate în timp util, atunci ofertele ar fi fost mai numeroase și, implicit, prețul, ca element esențial al contractului, ar fi putut fi mai mic.

În plus, s-a solicitat să se constate că modificarea clauzei de bună execuție nu s-a efectuat la inițiativa recurentei-contractante, ceea ce ar fi fost permis de dispozițiile legale, ci, la cererea recurente-reclamante, așa cum însăși aceasta recunoaște, având ca unică finalitate încercarea de eludare a dispozițiilor legale. Prin această modificare, s-a ajuns inevitabil la modificarea unui element esențial al contractului de achiziție publică ce a stat la baza întocmirii propunerilor tehnice și financiare.

S-a mai arătat și că avizarea favorabilă din partea A.N.R.M.A.P. a publicării anunțului de participare nu prezumă legalitatea documentației de atribuire și nici nu limitează în vreun fel atribuțiile autorităților de managenet, ale A.N.R.M.A.P. sau ale Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor în ceea ce privește activitatea de constatare a neregulilor în baza O.U.G. nr. 66/2011.

Față de toate cele arătate, intimata-pârâta a solicitat să se constate că existența unor abateri de la dispozițiile legale și contractuale conduce în mod inevitabil la prejudicierea bugetului comunitar, accesarea fondurilor europene impunând utilizarea acestora în deplină concordanță cu normele aplicabile, orice cheltuială efectuată în afara cadrului legal, fiind considerată o cheltuială neeligibilă.

În ceea ce privește sancțiunile aplicate în cauză, s-a arătat că temeiul de drept îl constituie prevederile pct. 1.7 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, în al căror conținut se încadrează fapta reținută în sarcina recurentei-reclamante, și anume încheierea contractului de achiziție publică în alte condiții decât cele stabilite prin caietul de sarcini.

În cauză a fost întocmit raportul asupra admisibilității în principiu a recursului, iar prin încheierea de ședință din data de 01.06.2016 recursul a fost admis în principiu.

Examinând hotărârea atacată în raport de criticile formulate, cu luarea în considerare și a observațiilor prezentate prin întâmpinările depuse în cauză, după reevaluarea probatoriului administrat și a cadrului normativ aplicabil, Înalta Curte de Casație și Justiție constată că recursul declarat de recurenta-reclamantă este fondat, în limitele și pentru considerentele ce urmează.

Rezultă din actele dosarului că prin Contractul de finanțare nr. 06 din 01 martie 2009 încheiat cu Autoritatea Națională pentru Cercetare Științifică, în calitate de Organism Intermediar, în numele și pentru Ministerul Economiei, în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operațional „Creșterea Competitivității Economice”, recurentei-reclamante Stațiunea de Cercetare Dezvoltare pentru Creșterea Bovinelor i-a fost acordată o finanțare nerambursabilă, în valoare de 11.635.785,94 lei, pentru implementarea proiectului „Dezvoltarea unui Centru de Excelență pentru Cercetare în Domeniul Taurinelor”, urmând ca, pe baza dovezilor și documentelor justificative prezentate, să primească de la intimata-pârâtă M.E.C.T.S. - A.N.C.S. sumele cheltuite pentru realizarea activităților desfășurate în cadrul proiectului.

În baza sus-menționatului contract de finanțare, prin cererea de rambursare nr. 7 din 28 februarie 2013, recurenta-reclamantă a solicitat rambursarea sumei de 2.338.741,34 lei reprezentând cheltuieli eligibile, asupra căreia intimata-pârâtă a aplicat o corecție financiară de 551.954,50 lei, aferentă cheltuielii efectuate în baza contractului de achiziție publică de furnizare nr. 970 din 08 octombrie 2012 încheiat cu SC A. SRL, precum și o corecție financiară de 12.604,00 lei, corespunzătoare cheltuielilor salariale, incorect încadrate în acest tip de cheltuială.

Conform Notificării privind situația cererii de rambursare nr. 7 din 28 februarie 2013 emisă de intimata-pârâtă sub nr. 8684 din 01 august 2013, suma de 551.954,50 lei, reprezentând corecția financiară de 25% din valoarea contractului de achiziție publică de furnizare nr. 970 din 08 octombrie 2012, era compusă din:

- suma de 120.275,00 lei, corecție financiară de 25% din valoarea solicitată pentru factura nr. 9218448 din 19 decembrie 2012 emisă de furnizor SC A. SRL;

- suma de 134.795,50 lei, corecție financiară de 25% din valoarea solicitată pentru factura nr. 9218450 din 19 decembrie 2012 emisă de furnizor SC A. SRL;

- suma de 146.886,00 lei, corecție financiară de 25% din valoarea solicitată pentru factura nr. 9218451 din 19 decembrie 2012 emisă de furnizor SC A. SRL;

- suma de 88.460,50 lei, corecție financiară de 25% din valoarea solicitată pentru factura nr. 9218452 din 19 decembrie 2012 emisă de furnizor SC A. SRL;

- suma de 61.537,50 lei, corecție financiară de 25% din valoarea solicitată pentru factura nr. 9218453 din 19 decembrie 2012 emisă de furnizor SC A. SRL;

Din conținutul aceluiași act administrativ rezultă că respectiva corecție financiară s-a aplicat recurentei-reclamante pe temeiul pct. 1.7 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, reținându-se, ca motive justificative, faptul de a fi solicitat în fișa de date a achiziției, ca și cerințe de calificare și selecție, prezentarea unor certificate de atestare a implementării unor standarde restrictive de calitate, cât și faptul de a fi procedat la încheierea contractului de achiziție publică nr. 970 din 08 octombrie 2012 cu SC A. SRL cu nerespectarea termenului de livrare maxim stabilit imperativ prin caietul de sarcini al procedurii și conținut de oferta tehnică a ofertantului, încălcându-se astfel principiile transparenței, tratamentului egal și nediscriminării.

De subliniat că, prin Notificarea privind situația cererii de rambursare nr. 7 din 28 februarie 2013 emisă de intimata-pârâtă, ambele fapte reținute în sarcina recurentei-reclamante au fost circumscrise abaterii prevăzute la pct. 1.7 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

Potrivit normei enunțate, în forma în vigoare la data emiterii actului administrativ, neregula consta în „stabilirea în documentația de atribuire sau în anunțul de participare a unor factori de evaluare nelegali”, care împiedică anumiți ofertanți potențiali să participe la procedura de atribuire din cauza restricțiilor stabilite în documentația de atribuire.

Prin hotărârea primei instanțe, s-a constatat însă că standardele de certificare a calității solicitate în procedura de atribuire aferentă contractului de achiziție nu erau restrictive, ci, dimpotrivă, permise de O.U.G. nr. 34/2006, dar și proportionale cu natura și complexitatea contractului.

Cu toate acestea, corecția financiară aplicată recurentei-reclamante a fost menținută, în considerarea celorlalte nereguli constatate în legătură cu încheierea contractului de achiziție publică.

Deși, prin întâmpinările depuse, în argumentarea susținerii privind îndeplinirea în cauză a condițiilor de existență ale abaterii prevăzute de pct. 1.7 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, ambele intimate-pârâte au criticat conduita recurentei-reclamante în legătură cu introducerea în procedura de atribuire a achiziției a unor standarde restrictive de certificare și de calitate, Inalta Curte arată că apărările formulate din această perspectivă nu vor fi deloc analizate, având în vedere că o examinare în defavoare nu este permisă în cauză, în propria cale de atac a recurentei-reclamante, ca unic recurs în baza căruia a avut loc învestirea instanței de control judiciar.

Se reține astfel că numai recurenta-reclamantă a declarat recurs în cauză și, potrivit dispoziților art. 481 C. proc. civ., aplicabile și la judecata în recurs, conform art. 502 C. proc. civ., recurentului nu i se poate crea în propria cale de atac o situație mai grea decât aceea din hotărârea atacată.

În speță, nu s-a exercitat de către intimatele-pârâte calea de atac a recursul incident, prevăzut de art. 491 C. proc. civ., astfel încât, considerentele hotărârii primei instanțe în partea privitoare la rezolvarea ce a fost dată chestiunii legate de justețea prezentării în caz de către ofertanți a certificatelor de atestare a implementării standardelor ISO 9001:2008, ISO 14001:2005 și ISO 13485:2004 (doar pentru furnizorul unui osmometru) constituie un aspect ce nu mai poate fi reexaminat de către instanța de control judiciar, intrând în puterea lucrului judecat.

În aceste condiții, având în vedere limitele judecății în recurs, circumscrise exclusiv criticilor de nelegalitate și netemeinicie invocate prin cererea de recurs a recurentei-reclamante, Înalta Curte constată că obiectul analizei în cauză (raportat la abaterea de la pct. 1.7 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011), îl constituie faptul de a stabili dacă prin modalitatea în care s-a încheiat și mai apoi modificat contractul de achiziție publică cu SC A. SRL s-a săvârșit abaterea prevăzută la pct. 1.7 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, text de lege în temeiul căruia s-a aplicat și menținut în sarcina recurentei-reclamante corecția financiară de 25% din valoarea echipamentelor livrate în baza mai sus menționatului contract.

În analiza efectuată, Înalta Curte subliniază că, în cuprinsul actelor administrative contestate, conduita neconformă a recurentei-reclamante a fost reținută în raport de faptul încheierii nelegale a contractului de achiziție publică nr. 970/2012, cu nerespectarea termenului de livrare maxim stabilit imperativ prin caietul de sarcini al procedurii, conținut și de oferta tehnică a ofertantului, încălcându-se astfel principiile transparenței, tratamentului egal și nediscriminării.

Din cele arătate, rezultă o primă observație, și anume că prin hotărârea primei instanțe nu s-a constatat săvârșirea unei alte fapte decât cea inițial reținută în sarcina recurentei-reclamante.

Această susținere a recurentei-reclamante, fomulată prin motivele de recurs, este neîntemeiată.

Actul administrativ primar - Notificarea privind situația cererii de rambursare nr. 7 din 28 februarie 2013 emisă de intimata-pârâtă sub nr. 8684/01.08.2013, menționează explicit că încheierea contractului de achiziție publică s-a făcut cu nerespectararea termenului de livrare maxim prevăzut în caietul de sarcini, iar această concluzie este exprimată și de judecătorul primei instanțe.

Faptul că, în justificarea soluției adoptate, raționamentul și argumentele instanței au fost prezentate într-o manieră mai largă și, pe fond, pe baza unei analize mai ample, cu luarea în considerare și a altor elemente de fapt, cu relevanță în ceea ce privește existența faptei și a consecințelor produse în caz, nu schimbă concluzia exprimată și nici temeiurile de fapt sau de drept care au determinat aplicarea măsurii administrative în sarcina recurentei-reclamante.

În schimb, Înalta Curte constată întemeiate celelalte argumente invocate de recurenta-reclamantă prin motivele de recurs mai sus prezentate, referitoare la inexistența faptei care să poată fi calificată ca abatere de la legalitate, în accepțiunea pct. 1.7 din O.U.G. nr. 66/2011, în corelație cu încheierea și modificarea contractului de achiziție publică privind pe SC A. SRL.

Rezultă din actele dosarului că prin Contractul de furnizare produse nr. 970 din 08.10.2012, SC A. SRL, în calitate de furnizor, s-a obligat să furnizeze recurentei-reclamante, în calitate de achizitor, o serie de echipamente de laborator - Lot 1, conform caietului de sarcini și a propunerii tehnice prezentate, livrarea respectivelor produse urmând să se facă în termen 45 zile de la constituirea garanției de bună execuție, în condițiile clauzei nr. 17, cu respectarea prețului contractat.

În ceea ce privește executarea contractului (livrarea produselor și plata prețului convenit), s-a prevăzut, conform clauzei de la pct. 7 din contract, că aceasta începe o dată cu constituirea garanției de bună execuție, în condițiile clauzei nr. 17.

Potrivit clauzei nr. 17 - Garanția de bună execuție, furnizorul se obliga să constituie garanția de bună execuție în termen de 5 zile de la semnarea contractului (pct. 17.1).

Ulterior, prin Actul adițional semnat la data de 11.10.2012, părțile au convenit exclusiv modificarea clauzei privind termenul de constituire a garanției de bună execuție, în sensul majorării acestuia la 30 zile de la semnarea contractului.

În raport de conținutul clauzei privind garanția de bună execuție (clauza inițială, cât și cea modificată prin act adițional) , clauză prin care s-a amânat constituirea garanției de bună execuție la o dată ulterioră momentului semnării contractului (5 zile/30 zile), așa cum era prevăzut prin caietul de sarcini al procedurii, deci, contrar prevederilor inițiale stabilite prin caietul de sarcini chiar de către recurenta-reclamantă, atât autoritatea administrativă, cât și judecătorul primei instanței, au considerat că prin posibilitatea livrării produselor în aproximativ 71 zile, în loc de 45 zile de la semnarea contractului de atribuire (conform clauzei nr. 6 din contract) s-a creat un avantaj în favoarea ofertantului desemnat câștigător, rezultând încălcarea principiilor transparenței, egalității de tratament și liberei concurențe prevăzute de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, la a căror respectare recurenta-reclamantă se obligase prin semnarea contractului de finanțare.

Caietul de sarcini al procedurii menționează expres că termenul de livrare a echipamentelor în cauză era de 45 zile de la semnarea contractului, fără nicio altă specificație care să prevadă posibilitatea amânării acestui termen, în funcție de data constituirii garanției de bună execuție sau alte motive.

În argumentarea soluției adoptate, judecătorul primei instanțe a arătat că, în caz, nu existau motive serioase care să justifice derogarea de la prevederile caietului de sarcini, apărările invocate în susținerea tezei privind conduita conformă a autorității contractante (recurenta-reclamantă) - necesitatea prelungirii contractului de finanțare din cupla autorității administrative, introducerea în modelul de contract din cadrul documentației de atribuire a clauzei privind raportarea livrării la data constituirii garanției de bună execuție, precum și faptul că termenul de livrare nu a reprezentat criteriu de selecție sau atribuire a contractului - fiind apreciate ca neavând natura unor cauze exoneratoare de răspundere.

S-a arătat că ofertele tehnice și financiare s-au constituit pe baza prevederilor obligatorii ale caietului de sarcini, inclusiv pe obligația de elaborare a ofertei în raport de termenul de livrare prevăzut în caietul de sarcini, situație în care, dacă s-ar fi stabilit în cadrul documentației de atribuire, inclusiv posibilitatea ca livrarea echipamentelor să se facă într-un termen fixat începând cu data constituirii garanției de bună execuție, iar nu de la semnarea contractului, fiecare dintre potențialii ofertanți ar fi avut ocazia să formuleze oferte mai avantajoase în raport cu specificul obiectului contractului de achiziție.

În opinia Înaltei Curți, concluzia judecătorului primei instanțe este greșită, fiind contrazisă de dispozițiile legale relevante cauzei.

Sub acest aspect, Înalta Curte constată că atribuirea contractului de achiziție în favoarea SC A. SRL s-a făcut exclusiv în considerarea ofertei „prețului cel mai scăzut”, stabilit ca unic criteriu de atribuire a achiziției, conform art. 198 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

Potrivit art. 13 din Hotărârea nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din O.U.G. nr. 34/2006, în cazul în care criteriul utilizat este „prețul cel mai scăzut”, astfel cum este prevăzut la art. 198 alin. (1) lit. b) din ordonanța de urgență, stabilirea ofertei câștigătoare se realizează numai prin compararea prețurilor prezentate în cadrul ofertelor admisibile, fără să fie cuantificate alte elemente de natură tehnică sau alte avantaje care rezultă din modul de îndeplinire a contractului de către operatorii economici participanți la procedura de atribuire.

În continuare, la art. 13 alin. (2) din Normele metodologice, se prevede că oferta care este declarată câștigătoare în acest caz trebuie să îndeplinească specificațiile tehnice minime considerate obligatorii, astfel cum sunt acestea stabilite în caietul de sarcini.

Din conținutul dispozițiilor legale enunțate, rezultă că nerespectarea caietului de sarcini în ceea ce privește data începerii executării contractului, aceasta fiind consecința modificării termenului de livrare a produselor prin faptul constituirii garanției de bună la o dată ulterioară semnării contractului (5 zile/30 zile), nu a creat în mod real o situație avantajoasă pentru ofertantul declarat câștigător în detrimentul altor potențiali ofertanți la licitație, având în vedere că atribuirea contractului s-a făcut pe criteriul „prețului cel mai scăzut”, stabilirea unei asemenea oferte excluzând cuantificarea altor elemente de natură tehnică sau alte avantaje care rezultă din modul de îndeplinire a contractului de către operatorii economici, participanți la procedură.

Mai mult, în condițiile în care oferta declarată câștigătoare pe criteriul „prețului cel mai scăzut”, îndeplinise și criteriile de calificare și selecție cerute pentru declararea ca admisibilă a ofertei (standarde de certificare și de calitate considerate de autoritatea administrativă ca fiind restrictive, iar de judecătorul fondului, dimpotrivă, permise de O.U.G. nr. 34/2006, dar și proportionale cu natura și complexitatea contractului), nu se poate reține că respectiva ofertă nu ar fi respectat specificațiile tehnice minime stabilite prin caietul de sarcini.

Așa fiind, nu prezintă nicio relevanță concluzia primei instanței, formulată în sensul că, dacă potențialii ofertanți ar fi fost informați cu privire la posibilitatea ca livrarea echipamentelor să se facă într-un termen fixat începând cu data constituirii garanției de bună execuție, iar nu de la semnarea contractului, exista posibilitatea elaborării unor oferte mai avantajoase în raport cu specificul obiectului contractului de achiziție, constatându-se că faptul menționat nu poate fi considerat decât ca având natura unui „alt avantaj care rezultă din modul de îndeplinire a contractului de către operatorii economici, participanți la procedura de atribuire”, aspect lipsit însă de orice semnificație în evaluarea ofertei făcute pe criteriul „prețului cel mai scăzut”, conform textelor legale mai sus arătate.

În raport de cele arătate, Înalta Curte constată că nu se poate reține încălcarea în cauză a principiilor prevăzute de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, principii înțelese, conform definiției legale cuprinse în Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, ca impunând în sarcina autorității contractante o obligație de transparență care constă în garantarea, în favoarea oricărui potențial ofertant, a unui grad de publicitate care să permită atribuirea contractului în condiții adecvate de competiție. Obligația de transparență presupune că un potențial ofertant care operează pe teritoriul unui alt stat membru poate avea acces la informații relevante privind o procedură de achiziții înainte ca aceasta să fie finalizată, astfel încât, dacă acel potențial ofertant dorește, să își poată exprima interesul prin participarea la procedura respectivă.

Însă, chiar și în cazul în care s-ar fi împărtășit concluzia primei instanțe, care nu subzistă însă pentru argumentele expuse mai sus, faptul reținut în sarcina recurentei-reclamante prin actele administrative contestate nu poate fi asimilat abaterii prevăzute de pct. 1.7 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, norma enunțată, în forma în vigoare la data emiterii actelor, fiind definită ca neregula constând în „stabilirea în documentația de atribuire sau în anunțul de participare a unor criterii de calificare și selecție sau a unor factori de evaluare nelegali”, care împiedică anumiți ofertanți potențiali să participe la procedura de atribuire din cauza restricțiilor stabilite în documentația de atribuire.

Or, această conduită nu putea fi reținută în sarcina recurentei-reclamante decât în legătură cu standardele de certificare și selecție cerute participanților pentru înscrierea la licitație, aspect asupra căruia însă prima instanță s-a pronunțat, cu autoritate de lucru judecat, că nu există temeiuri care să justifice existența abaterii, indicând motivele de fapt și de lege pentru care s-a considerat că certificările pretinse nu erau restrictive, ci, dimpotrivă, permise de O.U.G. nr. 34/2006, dar și proporționale cu natura și complexitatea contractului.

Pe de altă parte, Înalta Curte constată că modificarea adusă cu privire la data începerii executării contractului de achiziție publică, prin introducerea clauzei privind constituirea garanției de bună execuție la un termen ulterior semnării contractului, inițial 5 zile de la semnare și, mai apoi, 30 zile de la semnare, conform actului adițional, termen de la care s-a prevăzut, cu nerespectarea caietului de sarcini al procedurii, curgerea termenul maxim de 45 zile stabilit pentru livrarea echipamentelor nu poate fi intrepretată nici ca o modificare a contractului de achiziție publică, considerată ca având natura unei abateri în sensul O.U.G. nr. 66/2011, deoarece, în concepția legii, constituie abatere numai acele modificări ale contractului de achiziție care au ca obiect suplimentări sau reduceri ale obiectului achiziției (cantități, lucrări, servicii).

Prin prelungirea termenului de livrare a echipamentelor nu s-a modificat un element esențial al contractului și oricum modificarea realizată nu a produs nicio consecință sub aspectul suplimentării sau reducerii obiectului achiziției (cantități, lucrări, servicii), așa cum bine a subliniat și recurenta-reclamantă.

În altă ordine de idei, Înalta Curte constată că susținerea recurentei-reclamante privitoare la împrejurările care au determinat încheierea actului adițional la contractul de achiziție publică își găsește fundament în piesele dosarului și capată relevanță în examinarea de ansamblu.

Astfel, prin Adresa nr. 2130 din 15.10.2012 și Adresa nr. 9043 din 23.10.2012 emise de intimata-pârâtă Autoritatea Națională pentru Cercetare Științifică - Direcția Generală Organism Intermediar pentru Cercetare, ca răspuns la o notificare anterioară a recurentei-reclamante, se recunoaște că efectuarea cu întârziere a unor rambursări anterioare constituise cauza prelungirii duratei inițiale a contractului de finațare nr. 06 din 01 martie 2009.

Or, această împrejurare nu este lipsită de relevanță, așa cum s-a considerat la judecata în primă instanță, demonstrând în circumstanțele ca