ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1334/2016

Decizia nr. 1334/2016

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1.1. Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 08 noiembrie 2012, reclamanta SC A. SA a solicitat, în contradictoriu cu pârâta B., suspendarea, în parte, a măsurilor dispuse de pârâtă prin Decizia nr. 10/40194/2012, anularea, în parte, a Încheierii nr. 30 din 19 octombrie 2012, precum și anularea Deciziei nr. 10/40194/2012 și a Raportului de control înregistrat la reclamantă sub nr. 9900/16984 din 09 iulie 2012, iar pe cale de consecință anularea măsurilor dispuse de pârâtă prin actele administrative menționate.

1.2. În motivarea capătului de cerere privind suspendarea executării măsurilor dispuse prin Decizia nr. 10/40194/2012, societatea reclamantă a susținut, în esență, următoarele:

Suspendarea măsurilor dispuse de B. este o măsură vremelnică și, în cauză, este îndeplinită condiția cazului bine justificat pentru admisibilitatea cererii de suspendare, pentru că prezumția de legalitate a actului administrativ este relativă, putând fi răsturnată.

Astfel, în opinia reclamantei, există suspiciuni de nelegalitate a măsurilor dispuse prin actele administrative menționate, generate de faptul că, la pct. II din Încheierea nr. 30/2012, C. a dispus reluarea controlului cu privire la un anumit punct din decizie și a dispus suspendarea măsurilor dispuse la pct. II.1 si pct. II.2.

De asemenea, deși C. a apreciat că societatea nu a fi respectat anumite clauze din contractele de privatizare (referitor la contractul încheiat cu SC D. SA), a reținut faptul ca părțile contractante nu s-au obligat prin contract de a transmite dovada convocării ședințelor.

Referitor la paguba iminentă, reclamanta, făcând trimitere la Recomandarea nr. R/(89)8 a Comitetului de Miniștri din cadrul Consiliului Europei din 13 septembrie 1989, a arătat că este îndeplinită și această condiție, pentru că salariații societății, vizați de măsurile dispuse, ar suporta un prejudiciu material viitor și previzibil, iar, din punct de vedere economic, ar apărea o perturbare gravă a funcționării SC A. SA.

Astfel, măsurile dispuse de către B. pot fi de natură a determina denunțarea contractelor individuale de muncă încheiate de către societate cu unii salariați, la inițiativa angajaților, determinând astfel, blocarea activității serviciului de privatizare al societății.

1.3. În motivarea capătului de cerere privind anularea în parte a Încheierii nr. 30 din 19 octombrie 2012, anularea în totalitate a Deciziei nr. 10/40194/2012 și a Raportului de control nr. 9900/16984 din 09 iulie 2012 emise de B., societatea reclamantă a susținut, în esență, următoarele:

În perioada 09 decembrie 2011-06 iulie 2012, o echipa de auditori publici externi din cadrul B. - Departamentul X, a efectuat o verificare cu privire la "modul de îndeplinire de către părți a clauzelor contractuale cuprinse in contractele de privatizare la societățile comerciale al căror obiect de activitate privește energia SC A. SA, respectiv:

În urma controlului, a fost încheiat Raportul înregistrat la societate sub nr. 9900/16984 din 09 iulie 2012, act ce a fost valorificat de către B. - Departamentul X prin emiterea Deciziei nr. 10/40194/2012.

Abaterile reținute de auditorii publici externi în partea de constatări au privit următoarele aspecte:

Decizia nr. 10/40194/2012 a fost contestată de SC A. SA, iar, prin Încheierea nr. 30 din 19 octombrie 2012, Comisia de soluționare a contestațiilor a dispus respingerea contestației împotriva măsurilor dispuse pentru înlăturarea abaterilor prezentate de la pct. 1 la pct. 12 din Decizia nr. 10/40194/2012 și reluarea controlului în cazul constatării prezentate la pct. 13 din decizie, și, pe cale de consecință, suspendarea măsurilor dispuse la pct. 11.1 și II.2. din decizie, aplicarea acestora fiind condiționată de rezultatele controlului ce urmează a fi efectuat.

A susținut societatea reclamantă că Încheierea nr. 30 emisă de Comisia de soluționare a contestațiilor precum si Decizia nr. 10/40194/2012 și măsurile corelative dispuse sunt nefondate, impunându-se a fi anulate.

Astfel, prin încheierea contestată, C. a reținut, la punctul 1, aspectul neînregistrării sau înregistrării cu întârziere, de către SC A. SA, în „Registrul unic de contracte, achiziții de bunuri si servicii” a contractelor de privatizare:

- contractele de privatizare ale societăților SC E. SA și SC F. SA, nu au fost înregistrate în Registrul unic de contracte al SC A. SA;

- contractele privind privatizarea SC D. SA și SC G. SA au fost înregistrate, în Registrul unic de contracte al SC A. SA, după aproximativ 2 luni de la încheierea lor.

Astfel cum rezultă din copiile certificate pentru conformitate ale paginilor din Registrul unic de contracte al societății, toate cele cinci contracte avute în vedere de auditorii publici externi au fost înregistrate, respectiv:

A precizat reclamanta că, astfel cum rezultă din Adresele din 29 noiembrie 2006 și, respectiv, din 27 noiembrie 2006 emise de SC A. SA, toate contractele au fost secretizate, fiindu-le deci aplicabil regimul instituit prin H.G. nr. 585/2002 privind protecția informațiilor clasificate.

De asemenea, cele doua acte normative reținute de către Comisia de soluționare a contestațiilor în încheiere nu sunt incidente, pentru că, atât dispozițiile art. 34 din Ordinul nr. 1850/2004 privind registrele si formularele financiar-contabile, cât și Ordinul nr. 3512/2008 privind documentele financiar contabile prevăd obligații pentru documente financiar-contabile ori, în speță, sunt contracte comerciale.

Astfel, este nefondata Încheierea nr. 30/2012 cu privire la pct. 1 prin care s-a reținut neînregistrarea sau înregistrarea cu întârziere a contractelor de privatizare.

A mai arătat societatea reclamantă, referindu-se la pct. 2 din Încheierea nr. 30/2012, că s-a reținut faptul că nu ar fi fost prezentate argumente de către SC A. SA care să anuleze constatarea și că nu pot fi reținute afirmațiile societății referitoare la lipsa sancțiunii, precum și la caracterul de recomandare al prevederilor H.G. nr. 881/2004 pentru aprobarea Strategiei de privatizare a unor societal comerciale aflate în portofoliul J., pentru anul 2004.

Nu poate fi reținută această opinie a Comisiei de soluționare, pentru că SC A. SA a monitorizat permanent, în calitate de vânzător, modul de derulare a contractelor de privatizare încheiate.

Astfel, din anul 2005 și până în anul 2007, activitatea de post-privatizare s-a desfășurat prin intermediul Serviciului Post-privatizare aflat in subordinea directorului general al SC A. SA. Începând cu anul 2007 a fost înființată K., care a preluat si activitatea de post-privatizare.

Sub aspectul evenimentelor legislative relevante, în baza O.U.G. nr. 101 2006 privind reorganizarea L. prin comasare prin absorbție cu M., atribuțiile M. au fost preluate de L., începând cu data de 01 ianuarie 2007.

Începând cu data de 03 ianuarie 2009, în urma adoptării Legii nr. 308 din 30 decembrie 2008 pentru respingerea O.U.G. nr. 101/2006 privind reorganizarea L. prin comasare prin absorbție cu M., M. s-a separat de L.

Prin urmare, este nefondata reținerea existenței unei obligații de raportare către M. pentru perioada 2007-2009, întrucât în această perioada SC A. SA s-a aflat in subordinea L.

Din interpretarea art. 1 alin. (4) din O.U.G. nr. 101/2006, rezultă faptul că, de la data adoptării O.U.G. nr. 101/2006, monitorizarea activității post-privatizare trebuia derulată în conformitate cu clauzele contractuale, corespunzător fiecărui contract de privatizare.

Obligațiile reținute de către experții externi ca izvorând din H.G. nr. 881/2004 reglementează o strategie aplicabilă privatizării unor societăți comerciale aflate în portofoliul J.

Societatea a analizat clauzele contractelor de privatizare, a elaborat analize, a trimis informări către Consiliul de Administrație și Adunarea Generală a Acționarilor, acționând pe baza mandatelor emise de acționar (L./M.), situație de fapt dovedită cu documentele existente la SC A. SA, parte din ele puse la dispoziția B. cu ocazia controlului.

A mai precizat reclamanta că, urmare a modului de organizare internă al societății, mare parte dintre documentele aparținând competentelor de avizare Consiliului de Administrație și/sau Adunarea Generală de Administrație se arhivau/depozitau la secretariatele Consiliului de Administrație și/sau Adunarea Generală a Acționarilor ale societăților, după caz, astfel ca predarea acestora spre auditorii publici externi s-a făcut parțial. În toate cazurile, mandatele acordate de acționarul nostru unic, N., pentru luarea deciziilor în Adunarea Generală a Acționarilor/Consiliul de Administrație al societăților privatizate s-au fundamentat pe informările transmise de SC A. SA, odată cu solicitarea de acordare a fiecărui mandat.

A menționat reclamanta că, în Anexa nr. 2 la acțiune, este atașată, exemplificativ, corespondența purtată cu J. (N.)-M., prin care face dovada respectării obligației de raportare din care rezultă că și-a îndeplinit obligațiile de monitorizare a modului de îndeplinire a clauzelor din contractele de privatizare.

În ceea ce privește constatările de la pct. 3 din Decizia nr. 10/40194/2012, a arătat reclamanta că sunt nefondate.

Astfel, referitor la constatarea privind modificarea de către cumpărător a Planului de Afaceri Inițial, fără acordul scris al Vânzătorului, în cazul derulării contractului privind privatizarea SC D. SA în sensul prevederilor Contractului privind privatizarea SC D. SA (art. 1.1.- Interpretare, fila 7 din Contract), prin Plan de Afaceri Inițial se înțelege „planul de afaceri de principiu al Societății pentru următorii cinci ani fiscali, în forma atașată la Contract ca Anexa 12”.

Din redactarea acestei clauze contractuale rezultă faptul ca Planul de Afaceri Inițial, parte a contractului de privatizare, are o valoare indicativă, neputând fi apreciat ca stabilit în mod definitiv la încheierea contractului, această caracteristică fiind dată de dinamica mediului de afaceri, ce impune adaptarea rapidă la circumstanțele pieței, pe toată durata îndeplinirii planului. Acest Plan nu poate fi privit decât ca o ipoteză de lucru, un model pe care Cumpărătorul își propune să îl interpreteze.

În mod eronat s-a reținut în cuprinsul deciziei că, potrivit sub-clauzei 15.2 (a) din contract - Planul de Afaceri Inițial, cumpărătorul avea obligația ca, în cazul efectuării unor modificări ale Planului de Afaceri Inițial, să solicite, în toate cazurile și fără nicio distincție, acceptul scris al vânzătorului, pentru că această obligație era una circumstanțială, și nu absolută.

Acceptul poate fi considerat acordat prin aceea ca Vânzătorul a aprobat, în contextul aprobării situațiilor financiare anuale, proiectul de buget pentru anul în curs, care include și bugetul alocat investițiilor. Conform art. 111 alin. (2) lit. a) și e) din Legea nr. 31/1990, adunarea generală a societății aproba situațiile financiare anuale și, de asemenea, stabilește bugetul de venituri și cheltuieli și, după caz, programul de activitate, pentru exercițiul financiar următor.

În plus, acordarea de către vânzător a acceptului rezulta și din faptul ca SC X. SA a înaintat, prin Adresa din 14 iulie 2010 o Analiză a îndeplinirii clauzelor contractului de privatizare, material care a fost analizat de SC A. SA, prin Nota de fundamentare din 22 octombrie 2010, și care a fost avizat de către Consiliul de Administrație al SC A. SA, astfel cum rezultă din Hotărârea Consiliului de Administrație nr. 30 din 09 noiembrie 2010.

Referitor la pct. 4 din actele administrative contestate, a arătat reclamanta că, în sensul prevederilor Contractului privind privatizarea SC G. SA (art. 1.1. - interpretare, fila 11 din Contract), prin Plan de Afaceri Inițial se înțelege „planul de afaceri de principiu al Societății pentru următorii 5 ani fiscali, în forma prevăzută la Anexa 12 din Contractul de Privatizare", și cuprinde următoarele elemente: programul de investiții, creșterea protecției mediului, politica de dividende, proiecții financiare.

Și în cazul contractului de privatizare al SC O. SA, din redactarea acestei clauze contractuale rezultă ca Planul de afaceri inițial are o valoare indicativă, neputând fi apreciat ca stabilit în mod definitiv la încheierea contractului.

A precizat reclamanta că, în ceea ce privește realizarea indicatorilor financiari prevăzuți în Planul de Afaceri Inițial - Secțiunea 10 - Proiecții financiare, a depus, în Anexa nr. 7 a acțiunii, înscrisuri din care rezultă valoarea indicatorilor financiari realizați în perioada 2005-2009.

Intenția părților a fost de a stabili estimări ale SC O. SA privind efectuarea de investiții și atingerea unor ținte de profitabilitate, realizarea acestora neconstituind o obligație fermă și angajantă. Părțile au avut în vedere faptul ca SC O. SA nu poate influența integral anumiți factori care au impact asupra activității, precum consumul de energie SC A. SA și, implicit, cantitatea distribuită și/sau furnizată de energie electrică, tarifele reglementate de P. pentru serviciul de distribuție, prețurile reglementate de P. pentru furnizarea energiei electrice către consumatorii captivi, prețul și cantitatea reglementate de P. în ceea ce privește achiziția energiei electrice destinate acoperirii pierderilor tehnologice.

Astfel, nu se poate considera ca SC O. SA, respectiv societățile SC G. SA și, ulterior, SC O. SA și SC O. SA, nu au avut acordul SC A. SA în ceea ce privește realizarea altor indicatori financiari decât cei menționați în Planul de Afaceri Inițial.

Referitor la constatările de la punctul 5 din Decizia nr. 10/40194/2012 și, respectiv, Încheierea nr. 30/2012, a arătat reclamanta că presupusa abatere a fost constatată în cazul derulării Contractului nr. 52 din 11 iunie 2007 privind privatizarea SC H. SA.

Prin Încheierea nr. 30/2012, C. a reținut că prin contestație nu se infirmă constatarea, ci se susține faptul că, contractul fiind în perioada de restricție, analiza modului de îndeplinire a clauzei poate fi încă realizată, menționând faptul că nerespectarea clauzei poate fi sancționată o singură dată, apreciindu-se că nu ar avea obiect contestația.

Măsura dispusa la pct. II.2. a fost suspendată de către C., însă, a arătat reclamanta, nu se poate reține că ar fi rămas fără obiect contestația, întrucât cele reținute de către reprezentanții B. prin actele administrative sunt nefondate iar pentru constatările de la pct. 5 s-au dispus masuri corelative la pct. 1.4.

În actele depuse în susținerea acțiunii, se regăsește și documentul intitulat „Contracte încheiate de SC H. SA pentru perioada iunie 2008 - octombrie 2010” care identifică un număr de 708 contracte și prin care se inventariază achizițiile efectuate.

Pentru SC H. SA este prezentată situația achizițiilor efectuate în perioada 2009-2010, document care face referire la un număr de 13 contracte de achiziție și care specifică pentru fiecare dintre acestea: tipul achiziției, anul, numărul si data contractului, furnizorul, denumirea achiziției, valoarea contractului și tipul procedurii.

Pentru achiziționarea activelor cele două societăți menționate au aplicat proceduri de achiziție, astfel încât sa fie asigurată respectarea prevederilor Clauzei 15.2.3 din contractul de privatizare, care impun că toate activele achiziționate trebuie să fie adecvate pentru utilizarea avută în vedere și evaluate la valoarea de piață echitabilă.

Totodată, au fost comunicate mai multe documente care conțin informații referitoare la prețul estimat al activelor achiziționate și la indicatorii tehnico-economici ai acestora, care au făcut obiectul procesului verbal de predare-primire din data de 04 martie 2011 (înregistrat la SC A. SA din 04 martie 2011).

Analiza modului de îndeplinire a clauzei 15.2.3 privind achiziționarea de active nu este finalizată, SC A. SA fiind, la data întocmirii raportului, în curs de selectare si contractare a consultantului care să se pronunțe cu privire la îndeplinirea acestei obligații.

Subsecvent întocmirii Raportului, a fost încheiat între SC A. SA și x contractul din 31 mai 2012, având ca obiect realizarea analizei menționate și, în funcție de rezultatele analizei tehnico-economice, SC A. SA va putea proceda la aplicarea prevederilor sub-clauzei 15.2.3, îndreptându-se împotriva Cumpărătorului, în primul rând, prin solicitarea de informații/documente concludente și, ulterior, in funcție de explicațiile furnizate, va putea face aplicarea prevederilor contractuale din aceasta sub-clauza.

A mai arătat reclamanta că și cele reținute la pct. 6 din Decizia nr. 10/40194/2012 sunt nefondate. Acestea vizează Contractul de privatizare a SC H. SA și are la baza o interpretare greșită a clauzelor contractuale reținută prin actele administrative mai sus menționate. Astfel, se rețin în cuprinsul raportului de control ce a stat la baza emiterii deciziei atât clauza 12.6, potrivit cu care după Finalizare, Societatea va îndeplini obligațiile din Anexa 9 - Obligații Continue, prin raportare la pct. 1 din Anexa 9, corelându-se aceste prevederi cu cele ale actelor constitutive ale SC H. SA și SC H. SA.

Nu orice contract cu o parte afiliată sau serie de contracte cu o parte afiliată era de competența aprobării Adunării Generale sau Consiliului de Administrație, ci numai acelea care depășeau pragurile arătate, diferite în cazul fiecăreia dintre cele două societăți. În urma analizei documentelor puse la dispoziție de SC H. SA și SC H. SA, se poate concluziona ca aceasta obligație a fost respectata.

Având în vedere că acest contract de privatizare a fost încheiat la data de 11 iunie 2007, cu Finalizare la data de 04 iunie 2008, iar prevederile Clauzei 12.6 prin raportare la Anexa 9 (inclusiv parag. 1 lit. a) se derulează pe perioada de restricție - respectiv 5 ani de la data finalizării, fiind deci in curs de derulare, se poate concluziona ca SC A. SA este încă în termenul în care poate solicita cumpărătorului, în cazul în care sunt încălcate clauzele contractuale, remedierea acestora, iar, în măsura în care acest lucru nu este posibil, poate face aplicarea mecanismului de sancționare reglementat prin clauza 16 din contract.

Obligația prezentării contractelor încheiate cu părți afiliate, spre aprobare în Consiliul de Administrație sau Adunarea Generală a Acționarilor (în funcție de valoarea acestora) este a societății privatizate (care încheie contract cu un afiliat al său), SC A. SA, în calitate de vânzător în contractul de privatizare, având doar dreptul corelativ de a verifica îndeplinirea acestei obligații, prin solicitarea de informații și analiza acestor informații în perioada de restricție (respectiv până la 04 iunie 2013).

Fata de cele precizate mai sus,va rugam sa constatați faptul ca SC A. SA este încă în termenul in care poate solicita in caz de încălcare a clauzelor contractuale fie remedierea, fie sancționarea cumpărătorului, după cum va fi cazul.

În ceea ce privește constatarea de la pct. 7, C. a reținut că, în cazul contractului de privatizare a SC D. SA, în mod eronat în raportul de control și, ulterior, în decizie, au fost invocate prevederile sub-clauzei 10.7 (c) Modalitatea de tratament a pretențiilor terțelor părți, constatarea nefiind legată de această clauză.

În cazul contractului de privatizare a SC H. SA Comisia a constatat că nu se modifică cele reținute de auditorii publici externi și nici masurile dispuse prin decizie, în condițiile în care, prin afirmațiile formulate în contestație, se recunoaște nerespectarea clauzei din contract, constatându-se, mai mult, și faptul că respectarea clauzelor din contract este tratată de către părți drept opțiune și nu o obligație.

A precizat reclamanta că cele reținute în decizie cât și de C. prin încheiere, sunt nefondate întrucât societățile au remediat încălcările considerate de către B. ca abateri.

Abaterea a fost constatată în cazul a trei dintre contractele de privatizare analizate, respectiv contractul privind privatizarea SC D. SA, contractul privind privatizarea SC G. SA, si respectiv Contractul privind privatizarea SC H. SA.

În cazul contractului de privatizare SC D. SA, în mod greșit Comisia pentru soluționarea contestației a apreciat că, în mod eronat ar fi fost invocate prevederile Sub-clasei 10.7(c), fără a ține cont, însă, de cele invocate de societate și de subclauza 12.5 prin raportare la paragraful 2 lit. c (ii) din Anexa 9 din Contract.

Din înscrisurile aflate la anexa 25 a acțiunii, reiese faptul că societățile au răspuns la solicitările SC A. SA, fără a rămâne în pasivitate.

În cazul contractului de privatizare SC G. SA, în raport cu subclauza 10.7.1, în mod eronat s-a reținut la pag 81 paragraful 6 din raport faptul că SC A. SA a solicitat societății documente si informații referitoare la „respectarea oricăror prevederi din contractul de privatizare” ținând cont de prevederile parag. 2 lit. c) din Anexa 9 care fac trimitere explicită numai la anumite categorii de informații suplimentare pe care Vânzătorul le poate solicita. Solicitările, potrivit prevederilor parag. 2 lit. c) din Anexa 9 trebuie sa aibă un caracter rezonabil și să nu fi fost identificate situații in care cumpărătorul să nu dea curs în mod satisfăcător unor solicitări ale vânzătorului.

În ceea ce privește contractul de privatizare al SC H. SA, potrivit subclauzei 12.6, prin raportare la paragraful 2 lit. a) din Anexa 9, „Societatea va furniza Vânzătorului cu promptitudine: situații financiare lunare, rapoarte de progres și analize de buget lunare (planificat/realizat) în termen de trei săptămâni de la încheierea fiecărei luni, într-o formă convenită de Părți, sau după cum se va fi convenit in alt mod de către Vânzător și Societate".

Societățile au precizat că pentru perioada iunie/septembrie 2008 - decembrie 2008, nu se pot furniza rapoarte de progres și analize de buget lunare, deoarece la data de 04 iunie 2008 SC H. SA a fost preluată de G.G. și, subsecvent, în cursul anului 2008, a fost divizată la data de 01 septembrie 2008, constituindu-se SC H. SA. Pentru a doua jumătate a anului 2008, atât SC H. SA cât și SC H. SA nu au avut un buget aprobat, ceea ce nu a permis efectuarea de analize de buget.

Referitor la punctul 8 din Decizia nr. 10/40194/2012, prin care s-a reținut faptul că abaterea ar consta în nerespectarea, de către Cumpărător, în calitatea sa de acționar majoritar, a obligației contractuale de a determina societatea să respecte frecvența organizării ședințelor Consiliului de Administrație (cel puțin o dată pe luna) și de a transmite tuturor administratorilor procesele verbale ale ședințelor Consiliului de Administrație, în termen de 5 (cinci) zile lucrătoare după ședință.

Deși presupusa abatere vizează trei dintre contractele de privatizare analizate, respectiv Contractul privind privatizarea SC D. SA, Contractul privind privatizarea SC G. SA si respectiv Contractul privind privatizarea SC H. SA, C. a reținut doar pentru contractul de privatizare a SC G. SA ca fiind îndeplinită clauza din contract, fapt pentru care, deși s-a reținut că abaterea consemnată în timpul controlului nu mai este de actualitate, prin Încheierea nr. 30/2012 a fost respinsă contestația sa.

Referitor la contestarea pct. 9 din Decizia nr. 10/40194/2012, prin care s-a reținut nerespectarea, de către Cumpărător, în calitatea sa de acționar majoritar, a obligației de a determina societatea să întocmească și să transmită Vânzătorului, în Perioada de Restricție, Rapoarte trimestriale/ semestriale privind Contractele cu Părți Afiliate, în termen de o lună de la sfârșitul fiecărui trimestru/semestru al Exercițiului Financiar.

Aceasta constatare vizează trei dintre contractele de privatizare analizate, respectiv Contractul privind privatizarea SC D. SA, Contractul privind privatizarea SC G. SA și respectiv Contractul privind privatizarea SC H. SA, însă, în raport cu actele anexate acțiunii, această constatare este nefondată.

În ceea ce privește punctul 10 din Decizia nr. 10/40194/2012, în care s-a consemnat nerespectarea, atât de către Vânzător, cât și de către Societate, anterior sau la data finalizării, a obligației privind încheierea Contractului de Management al Comunicațiilor, precum și nerespectarea obligației asumate de către Cumpărător, ca în termen de trei luni de la finalizare, să determine Societatea să încheie acest contract.

Prin Încheierea nr. 30/2012 C. a reținut ca "Nu au fost aduse la îndeplinire clauzele prevăzute in cele doua contracte, privind încheierea contractelor de management al comunicațiilor, reținându-se faptul că, în termen de trei luni de la Finalizare, cumpărătorul avea obligația efectuării demersurilor conform contractului".

Aceasta abatere a fost constatata in cazul a doua contracte, respectiv Contractul privind privatizarea SC D. SA și Contractul privind privatizarea SC G. SA.

În ceea ce privește Contractul privind privatizarea SC D. SA, din interpretarea sistematică a prevederilor art. 15.3 raportate la art. 16 din contractul de privatizare, precum și la prevederile art. 5.5 din contract, rezultă că, prin contract, se instituie în favoarea vânzătorului, un drept, iar nu o obligație de a solicita cumpărătorului/societății încheierea contractului de management al informațiilor.

În ceea ce privește Contractul privind privatizarea SC G. SA, potrivit prevederilor din Contractul privind privatizarea SC G. SA, nerespectarea obligației asumate conform clauzei 15.3 este sancționată cu o penalitate de 1% din prețul de cumpărare, așa cum este definită această noțiune prin contract. Însă, neaplicarea prevederilor clauzei 15.3 nefiind imputabilă cumpărătorului, nu se putea aplica vreo sancțiune.

A mai arătat reclamanta, referitor la punctul 11 din decizie, că s-a consemnat neefectuarea demersurilor în vederea obținerii Certificatelor de Atestare a Dreptului de Proprietate, pentru terenurile aflate în administrarea societăților la momentul privatizării acestora; nemajorarea capitalului social al societăților privatizate, prin aportul în natură al Vânzătorului cu valoarea suprafețelor de teren pentru care au fost obținute (înainte sau după privatizare) Certificate de Atestare a Dreptului de Proprietate.

A susținut reclamanta că se impune respingerea celor reținute pentru că, cadrul legal aplicabil obținerii certificatelor de atestare a dreptului de proprietate asupra terenurilor și majorării capitalului social cu valoarea terenurilor pentru care s-au obținut Certificatul de Atestare a Dreptului de Proprietate este reprezentat de art. 12 din Legea nr. 137/2002, cu modificările si completările ulterioare, art. 142-146 din H.G. nr. 577/2002, cu modificările și completările ulterioare, O.G. nr. 31/2004, aprobată prin Legea nr. 169/2004, cu modificările și completările ulterioare.

Interpretând corelat prevederile legale rezultă că obligația de a obține certificate de atestare a dreptului de proprietate pentru terenurile utilizate revine societăților comerciale care dețin terenurile respective, indiferent de structura capitalului social (adică indiferent daca au acționariat de stat și/sau privat). În cazul societăților de furnizare și distribuție a energiei electrice, filiale/foste filiale ale SC A. SA, obligația de a obține Certificatul de Atestare a Dreptului de Proprietate (ca obligație legală) revine societăților deținătoare ale terenurilor in discuție.

În raporturile dintre părțile contractante, depășirea termenelor convenționale poate angaja răspunderea părții în culpă, însă nu se poate considera că încetează obligația legala (care vizează obținerea Certificatului de Atestare a Dreptului de Proprietate, respectiv majorarea capitalului social cu valoarea terenurilor pentru care s-a obținut Certificatul de Atestare a Dreptului de Proprietate).

Legea aplicabila reglementează un mecanism de majorare a capitalului social al societăților care intră sub incidența prevederilor art. 12 din Legea nr. 137/2002, care asigură respectarea imperativului legii chiar în ipoteza în care administratorii societății ce deține terenurile respective nu înregistrează la oficiul registrului comerțului majorarea de capital social, în condițiile legii.

Până la intrarea în vigoare a Legii nr. 169/2004, 14 mai 2004, ordinea de realizare a majorărilor de capital social era următoarea: mai întâi își majora capitalul social filiala și apoi SC A. SA.

Concluziile extrase din prevederile legale sunt valabile în cazul tuturor celor cinci societăți comerciale ale căror contracte de privatizare au fost analizate de B., având în vedere că respectivele contracte nu pot deroga de la prevederile legale analizate (cele cinci contracte de privatizare în discuție au fost aprobate prin hotărâre a Guvernului României, act normativ de o forță juridică inferioara Legii nr. 137/2002, cu modificările si completările ulterioare, și Legii nr. 169/2004.

Pentru pregătirea operațiunii de majorare a capitalului social la SC A. SA, au fost luate masurile necesare pentru efectuarea cadastrului și intabulării pentru cele 17 terenuri pentru care s-au obținut Certificatul de Atestare a Dreptului de Proprietate, în acest sens fiind încheiat Contractul pentru prestarea serviciului de intabulare din 11 iunie 2009 și s-au solicitat în mod repetat certificate de atestare fiscală pentru terenurile proprietatea SC A. SA și aflate in folosința SC E. SA.

În ceea ce privește cele 141 de terenuri prevăzute la pct. (ii) din Anexa 11.2.4 la contractul de privatizare, prin Adresa transmisă către SC E. SA din 14 martie 2012, s-au solicitat informații actualizate în legătură cu terenurile menționate atât la pct. (i), cât și la pct. (ii) și (iii) din Anexa 11.2.4 la contractul de privatizare, atașându-se, în acest sens, liste corespunzătoare ale terenurilor.

Anterior momentului privatizării, respectiv în perioada cuprinsă între intrarea în vigoare a Legii nr. 169/2004 (14 mai 2004) și data semnării contractului de privatizare pentru SC E. SA (19 iulie 2004), când ordinea de realizare a majorării capitalului social s-a inversat (mai întâi trebuia să-și majoreze capitalul social SC A. SA și apoi filiala), majorarea de capital social nu a fost posibilă, întrucât se afla în derulare procesul de privatizare și, o majorare de capital social la SC A. SA urmată de majorarea capitalului social al SC E. SA, ar fi condus la o modificare a ofertei de vânzare a acțiunilor SC E. SA, cu efecte asupra procesului de privatizare aflat în curs de derulare. Modificarea ofertei de vânzare acțiuni într-o fază atât de avansată a procesului de privatizare ar fi avut implicații asupra numărului de acțiuni vândute și, în consecință, asupra prețului total convenit cu cumpărătorul interesat.

Pentru pregătirea operațiunii de majorare a capitalului social la SC A. SA au fost luate măsurile necesare pentru efectuarea cadastrului și intabulării pentru cele 8 terenuri cu Certificatul de Atestare a Dreptului de Proprietate, în acest sens fiind încheiat Contractul pentru prestarea serviciului de intabulare din 11 iunie 2009. În Anexa la Contractul menționat, care stabilește mandatul prestatorului SC R. SRL, la pozițiile 34, 25, 36, 37, 38, 68, 69 și 70 se regăsesc cele 8 terenuri pentru care s-au obținut Certificatul de Atestare a Dreptului de Proprietate.

De asemenea, tot în vederea efectuării cadastrului și intabulării, s-au solicitat în mod repetat certificate fiscale pentru terenurile proprietatea SC A. SA și utilizate de SC F. SA.

În plus, în ceea ce privește 11 (și ulterior 10) dintre cele 21 de terenuri pentru care s-au obținut Certificatul de Atestare a Dreptului de Proprietate, începând din ianuarie 2007, SC O. SA a întreprins demersuri în vederea achiziționării de la SC A. SA a respectivelor terenuri, argumentând ca acestea îi sunt necesare în activitate.

A precizat reclamanta că, urmare a unei opinii legale solicitate de SC A. SA de la SCA S. SRL, într-un document denumit Nota privind avizarea de către Consiliul de Administrație, în vederea aprobării de către Adunarea Generala a Acționarilor SC A. SA, a vânzării unui număr de 10 terenuri aflate în proprietatea SC A. SA către SC O. SA și a demarării procedurii de achiziție a serviciului de reevaluare a acestora, conform H.G. nr. 107/2008, înregistrat sub nr. 9900-9611 din 07 august 2008 s-a reținut că înstrăinarea se poate face alternativ, fie prin contract de vânzare-cumpărare, fie prin aport la capitalul social al SC O. SA. În legislația incidentă în speță și în contractul de privatizare încheiat la data de 05 aprilie 2005, nu există o obligație legală/convențională de a aduce aceste terenuri cu titlu de aport în natura și nici prin vânzare-cumpărare. Dintre cele două posibilități, aportul în natură are inconvenientul că o parte a numărului de acțiuni obținute de SC A. SA se cesionează cu titlu gratuit in favoarea Fondului Proprietatea, astfel încât acesta să-și păstreze cota de participație deținută la data aportului. Înstrăinarea prin vânzare se conturează ca fiind modalitatea acceptabilă din toate punctele de vedere, având în vedere și opțiunea SC O. SA, cu condiția de a fi făcută prin licitație, valoarea de la care urmează să se pornească fiind stabilită printr-un studiu de evaluare elaborat de un evaluator atestat T.

În considerarea celor de mai sus, prin Hotărârea Adunării Generale a Acționarilor SC A. SA nr. 15/2008 s-a aprobat în principiu vânzarea unui număr de 10 terenuri aflate în proprietatea SC A. SA către SC O. SA și demararea achiziționării serviciului de evaluare a acestor terenuri.

Cu toate acestea, până în anul 2009, din motive tehnico-juridice, procedurile de vânzare aprobate în principiu conform celor de mai sus nu au putut fi implementate. Explicația pentru aceasta situație rezultă din Procesul-verbal încheiat la data de 04 februarie 2009, între reprezentanții SC A. SA și reprezentanții SC O. SRL, conform căruia s-a stabilit că, pentru un număr de 20 de terenuri, cu Certificatul de Atestare a Dreptului de Proprietate, menționate în Anexa la procesul-verbal referit mai sus, SC O. SA va înainta către SC A. SA documentația pe care o deține și care a stat la baza obținerii Certificatul de Atestare a Dreptului de Proprietate, urmând ca SC A. SA să facă demersurile pentru intabularea în Cartea Funciară a terenurilor în cauză, după ce, în prealabil, se va întocmi documentația cadastrală de către societăți avizate.

Procedurile de vânzare a terenurilor menționate nu au fost finalizate, acestea fiind tot în proprietatea SC A. SA. După intabularea dreptului de proprietate asupra celor 21 de terenuri în favoarea SC A. SA, urmează ca părțile să se reîntâlnească pentru a stabili cum se va proceda în legătura cu transferul către SC O. SA al proprietății terenurilor respective.

A mai arătat reclamanta, referitor la punctul 12 din decizie, s-a consemnat nedeterminarea Societății, de către Cumpărător, să utilizeze Prețul Acțiunilor Nou Emise în scopul finanțării investițiilor necesare pentru dezvoltarea activităților de distribuire și furnizare a energiei electrice, cu influență directă asupra stabilirii tarifelor de distribuire a energiei electrice.

Conform parag. 7 lit. b) din Anexa 9 la Contractul de privatizare privind SC G. SA, „Sub rezerva prevederilor Planului de Afaceri Inițial, va utiliza Prețul de Subscriere achitat la Finalizare (după plata sumei reprezentând partea din Onorariul de Succes al Consultantului plătibilă în legătura cu prețul de subscriere) pentru a finanța modernizarea, up-gradarea tehnologică, retehnologizarea si dezvoltarea activității Societății și reducerea impactului asupra mediului pe care îl are activitatea societății; cu mențiunea că ajustarea destinației Prețului de Subscriere se poate efectua cu acordul prealabil scris al Vânzătorului”.

Conform parag. 7 lit. b) din Anexa 9 la Contractul de privatizare privind SC H. SA, „Sub rezerva prevederilor Planului de Afaceri Inițial, va utiliza Prețul de Subscriere plătit la Finalizare (după plata sumei reprezentând partea din Onorariul de Succes al Consultantului plătibilă în legătura cu Prețul de Subscriere) pentru a finanța Angajamentul Anticipat de Investii care va include, fără limitare la, modernizarea, retehnologizarea, reutilarea și dezvoltarea activităților Societății, și pentru reducerea impactului activităților Societății asupra mediului înconjurător”. De asemenea, conform sub-clauzei 15.5. din același contract de privatizare, „Vânzătorul consimte față de Cumpărător faptul că Societății îi va fi permis să investească sumele provenite din subscrierea acțiunilor noi, precum și din orice alte acțiuni ale Societății emise la sau aproape de Finalizare, în sectorul energetic din România, cu obligația de a nu folosi aceste sume sau alte sume pentru a achiziționa sau a investi în obligațiuni, bunuri, acțiuni sau alte investiții ale oricărui fost sau actual membru al Grupului Cumpărătorului”.

Prin urmare, aceasta sub-clauză permite realizarea de investiții în sectorul energetic din România, inclusiv în obligațiuni, bunuri, acțiuni sau alte investiții, cu condiția ca acestea să nu aparțină unui fost sau actual membru al Grupului Cumpărătorului și, ca atare, interpretarea dată de auditorii publici externi (conform căreia Prețul de Subscriere ar fi trebuit alocat exclusiv pentru finanțarea investițiilor din Planul de Afaceri Inițial, cu impact asupra tarifelor de distribuție) nu are fundament în clauzele contractului de privatizare.

De asemenea, auditorii publici externi au reținut în mod eronat că între Prețul de Subscriere prevăzut în contractele de privatizare și programul de investiții asumat prin Planul de Afaceri Inițial, anexă la contractele de privatizare, există o legătură de cauzalitate, în sensul că prețul de subscriere ar fi destinat exclusiv finanțării programului de investiții menționat. Or, analizând valoarea Prețului de Subscriere din fiecare contract de privatizare analizat, comparativ cu valoarea programului de investiții asumată la semnarea fiecărui contract de privatizare în parte, se observă, în primul rând, o diferența foarte mare de valoare între investiții și Preț de Subscriere).

A mai arătat reclamanta că, în conformitate cu prevederile sub-clauzei 14.6.2. din Contractele de privatizare, SC E. SA și SC F. SA, Cumpărătorul se obligă să determine Societatea să finanțeze investițiile necesare pentru dezvoltarea susținută a activității de distribuție și furnizare a energiei electrice, conform legii aplicabile, în vederea îmbunătățirii calității, siguranței și eficienței serviciilor prestate clienților și eficientizării Societății, protecției mediului, în măsura în care cadrul de reglementare aplicabil va recunoaște în totalitate aceste costuri.

Așadar, în cazul acestor doua contracte, obligația asumată de Cumpărător în legătura cu utilizarea Prețului de Subscriere nu este absolută, ci este subsumată recunoașterii de către cadrul de reglementare aplicabil a costurilor implicate de asigurarea finanțării investițiilor (din categoriile enumerate) din Prețul de Subscriere.

În ceea ce privește Contractul privind privatizarea SC H. SA, Perioada de Restricție (definită ca perioada de 5 ani calendaristici, cu începere de la Data Finalizării, respectiv perioada 04 iunie 2008-04 iunie 2013) nu s-a încheiat, ci e în curs de derulare, urmând a se finaliza la data de 04 iunie 2013. În cazul în care, până la finalul acestei perioade, SC A. SA va constata ca această obligație este neîndeplinită, o va valorifica prin prisma prevederilor art. 16 din contract.

În ceea ce privește Contractul privind privatizarea SC D. SA, analizându-se situațiile financiare auditate ale SC D. SA și, respectiv, SC U. SA (începând cu 31 decembrie 2007), întocmite in conformitate cu reglementările contabile românești aferente exercițiilor financiare 2005, 2006, 2007, 2008 si 2009, se desprinde concluzia că investițiile realizate în perioada 2005-2009 nu puteau fi finanțate în întregime din fluxurile de numerar obținute din activitatea de exploatare sau din fluxurile de numerar aferente activității financiare.

În consecință, pentru finanțarea investițiilor s-au utilizat disponibilitățile bănești existente la începutul fiecărui an din perioada 2005-2009, aceste disponibilități incluzând la rândul lor, începând cu anul 2005, Prețul de Subscriere. Ca atare, Prețul de Subscriere a fost utilizat pentru a finanța programul investițional derulat de SC U. SA.

Astfel, a concluzionat reclamanta, se impune admiterea acțiunii astfel cum a fost formulată și anularea în parte a Deciziei nr. 10/40194/2012 și anularea în parte a Încheierii nr. 30 din 19 octombrie 2012 și a Raportului de control nr. 9900/16984 din 09 iulie 2012 emise de B., cu consecința anulării măsurilor dispuse de această autoritate.

1.4. Pârâta B. a formulat întâmpinare, la data de 13 decembrie 2012, prin care a solicitat respingerea cererii de chemare în judecată, ca neîntemeiată, susținând, în esență, că actele administrative atacate sunt legale și temeinice.

2.1. Prin sentința nr. 794 din 21 februarie 2013, Curtea de Apel București a respins cererea de anulare, ca neîntemeiată, și a respins cererea de suspendare în parte a executării măsurilor dispuse de pârâtă prin Decizia nr. 10/40194/2012, ca neîntemeiată.

2.2. A constatat instanța că, prin Decizia nr. 10/40194/2012 emisă de B. - Departamentul X în urma controlului efectuat la SC A. SA, având ca temă verificarea modului de îndeplinire de către părți a clauzelor cuprinse în contractele de privatizare a societăților comerciale al căror obiect de activitate privește energia electrică, s-a constatat că: