ÎCCJ, Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, Decizia nr. 1/2017

Publicat in Monitorul Oficial, Partea I nr. 152 din 28/02/2017

Mirela Sorina Popescu - președintele Secției penale a Înaltei Curți de Casație și Justiție - președintele completului

Maricela Cobzariu - judecător la Secția penală

Daniel Grădinaru - judecător la Secția penală

Simona Cristina Neniță - judecător la Secția penală

Luciana Mera - judecător la Secția penală

Marius Dan Foitoș - judecător la Secția penală

Lucia Tatiana Rog - judecător la Secția penală

Rodica Cosma - judecător la Secția penală

Ana Maria Dascălu - judecător la Secția penală

S-a luat în examinare sesizarea formulată de Curtea de Apel Alba Iulia - Secția penală prin Încheierea de ședință din data de 10 octombrie 2016, pronunțată în Dosarul nr. 602/221/2013 în vederea pronunțării unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea următoarelor chestiuni de drept:

Completul competent să judece sesizarea în vederea pronunțării unei hotărâri prealabile ce formează obiectul Dosarului nr. 3.709/1/2016/HP/P este legal constituit conform dispozițiilor art. 476 alin. (6) din Codul de procedură penală și art. 27

4

alin. (1) din Regulamentul privind organizarea și funcționarea administrativă a Înaltei Curți de Casație și Justiție, republicat, cu modificările și completările ulterioare.

Ședința de judecată a fost prezidată de către președintele Secției penale a Înaltei Curți de Casație și Justiție, doamna judecător Mirela Sorina Popescu.

La ședința de judecată a participat doamna Manuela Maria Pușcă, magistrat-asistent în cadrul Secției penale, desemnat în conformitate cu dispozițiile art. 27

6

din Regulamentul privind organizarea și funcționarea administrativă a Înaltei Curți de Casație și Justiție, republicat, cu modificările și completările ulterioare.

Judecător-raportor a fost desemnat, conform prevederilor art. 476 alin. (7) din Codul de procedură penală, doamna judecător Maricela Cobzariu, judecător în cadrul Secției penale a Înaltei Curți de Casație și Justiție.

Procurorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție a fost reprezentat de doamna Marinela Mincă, procuror în cadrul Secției judiciare a Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție.

Magistratul-asistent a prezentat referatul cauzei, învederând obiectul Dosarului nr. 3.709/1/2016 aflat pe rolul Completului pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, precum și faptul că, drept urmare a solicitărilor formulate în temeiul art. 476 alin. (10) raportat la art. 473 alin. (5) din Codul de procedură penală, la dosarul cauzei au fost depuse puncte de vedere asupra problemei de drept deduse dezlegării de către judecătorii de la instanțele judecătorești din circumscripția curților de apel Alba Iulia, Bacău, Brașov, Cluj, Constanța, Craiova, Galați, Iași, Oradea, Pitești, Ploiești, Suceava, Târgu Mureș și Timișoara.

De asemenea, magistratul-asistent a învederat că asupra problemei de drept supuse dezlegării au comunicat puncte de vedere Facultatea de Drept din cadrul Universității Craiova și Facultatea de Drept din cadrul Universității București.

La data de 21 decembrie 2016 a fost depus Raportul întocmit de judecătorul-raportor care a fost comunicat părților, potrivit dispozițiilor art. 476 alin. (9) din Codul de procedură penală, care nu au transmis puncte de vedere privind chestiunile de drept supuse judecății.

La data de 20 decembrie 2016 Ministerul Public - Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție a depus Adresa nr. 2.209/2.678/III-3/2016 prin care s-a adus la cunoștință că în cadrul Secției judiciare - Serviciul judiciar penal al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție nu există în lucru nicio sesizare având ca obiect promovarea unui recurs în interesul legii vizând problemele de drept supuse dezlegării în prezenta cauză.

Președintele Completului pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, doamna judecător Mirela Sorina Popescu, constatând că nu sunt alte cereri sau excepții de formulat, a solicitat doamnei procuror Marinela Mincă să susțină punctul de vedere al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție cu privire la problemele de drept supuse dezbaterii.

Reprezentantul Ministerului Public, având cuvântul, a precizat că sesizarea Curții de Apel Alba Iulia este inadmisibilă, întrucât textele de lege care au fost supuse examinării nu au legătură cu obiectul cauzei în care au fost invocate.

O eventuală dezlegare a acestor dispoziții legale nu ar avea niciun fel de înrâurire asupra hotărârii care ar urma să fie pronunțată în cauza din procesul penal principal.

Cu privire la prima chestiune de drept, respectiv dacă în analiza laturii obiective a infracțiunii prevăzute de art. 16 din Legea nr. 194/2011 privind combaterea operațiunilor cu produse susceptibile de a avea efecte psihoactive, altele decât cele prevăzute de acte normative în vigoare, raportarea la prevederile Deciziei 2005/387/JAI a Consiliului UE și la anexele acesteia, respectiv la rapoartele anuale ale EMCDDA Europol este suficientă pentru a stabili caracterul unui produs de a fi susceptibil să aibă efecte psihoactive, în condițiile în care Legea nr. 194/2011 nu face nicio trimitere la decizia și rapoartele menționate, în opinia reprezentantul Ministerului Public, nu suntem în prezența unei veritabile chestiuni de drept, nefiind întrunite condițiile prevăzute de art. 475 din Codul de procedură penală.

S-a apreciat că instanța de trimitere particularizează, raportat la datele concrete ale cauzei, întrebarea dacă Legea nr. 194/2011 respectă condițiile de previzibilitate cerute unui act normativ; or, un astfel de examen a fost realizat de Curtea Constituțională prin cele trei decizii pronunțate asupra previzibilității acestei legi, respectiv Decizia nr. 134/2013, Decizia nr. 78/2014 și Decizia nr. 588/2015.

Dispoziția legală invocată nu are legătură cu obiectul cauzei, referirea la Decizia 2005/387/JAI este făcută în conținutul unui raport de constatare tehnico-științifică întocmit de Laboratorul Central și de Profil al Drogurilor din cadrul Brigăzii de Combatere a Criminalității Organizate Cluj-Napoca ale cărui concluzii urmează a fi interpretate de instanța de trimitere.

Modalitatea legală în care se apreciază caracterul unei substanțe de a produce efecte psihoactive se regăsește în dispozițiile art. 3 alin. (3) și (4) din Legea nr. 194/2011, iar art. 16 din actul normativ menționat sancționează efectuarea fără drept de operațiuni cu astfel de produse.

A precizat că legea specială în dispozițiile menționate stabilește un mecanism legal de interpretare a caracterului unui produs de a fi susceptibil de a avea efecte psihoactive; pe de o parte, stabilește nivelul de exigență al interpretării și aprecierii asupra rezonabilității și standardului probei care trebuie să aibă același caracter și, pe de altă parte, criterii exhaustive care să fundamenteze interpretarea și aprecierea susceptibilității unui produs de a avea efecte psihoactive.

Acest mecanism aparține instanței de trimitere și nu poate fi soluționat de Înalta Curte de Casație și Justiție pe calea unei hotărâri prealabile.

Totodată, a învederat că rapoartele întocmite în temeiul art. 5 și următoarele din Decizia 2005/387/JAI au în vedere noi substanțe psihoactive, iar constatarea acestora justifică incriminarea la nivelul legislației naționale a unor operațiuni efectuate cu astfel de substanțe.

Din preambulul Legii nr. 194/2011 rezultă că sub incidența sa intră efectuarea de operațiuni fără drept cu substanțe cu efect psihoactiv, iar efectuarea de astfel de operațiuni cu produse care au efect psihoactiv intră sub incidența altor trei acte normative, respectiv Legea nr. 143/2000 privind prevenirea și combaterea traficului și consumului ilicit de droguri, Legea nr. 339/2005 privind regimul juridic al plantelor, substanțelor și preparatelor stupefiante și psihotrope și Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 121/2006 privind regimul juridic al precursorilor de droguri.

De asemenea a menționat că aceste rapoarte întocmite în temeiul Deciziei 2005/387/JAI au în vedere noi substanțe psihoactive care să justifice o completare a listelor naționale, iar în acest interval de timp, substanțele respective pot rămâne în sfera produselor susceptibile de un efect psihoactiv.

Stabilirea caracterului unui produs de a avea efect psihoactiv este reglementat în art. 3 alin. (3) și (4) din Legea nr. 194/2011.

Cu privire la cea de-a doua chestiune de drept, respectiv dacă în analiza laturii obiective a infracțiunii prevăzute de art. 16 din Legea nr. 194/2011, pentru a stabili caracterul unui produs de a fi susceptibil să aibă efecte psihoactive este obligatorie urmarea procedurii prevăzute de art. 6 și 7 din Legea nr. 194/2011, aplicabilă în situația autorizării operațiunilor cu acest tip de produse, a arătat că nici aceste texte de lege nu au legătură cu obiectul cauzei, actul normativ menționat reglementează procedura de obținere a unor autorizații de efectuare în condiții legale, a unor operațiuni cu produse susceptibile de a avea efecte psihoactive, dacă scopul nu este consumul acestora.

Mai mult, a precizat că mijloacele de probă prin care se poate dovedi existența sau inexistența unei infracțiuni sunt reglementate în titlul IV din Codul de procedură penală și sunt supuse unor reguli diferite de cele ce reglementează probele în alte ramuri de drept.

Stabilirea caracterului unui produs de a avea efecte psihoactive se determină prin efectuarea unor analize de laborator și se obiectivează prin mijloace de probă specifice dreptului penal, dar acest demers este apanajul exclusiv al instanței de trimitere și de evaluare a judecătorului de la această instanță.

Președintele Completului pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală a declarat dezbaterile închise, reținându-se dosarul în pronunțare.

ÎNALTA CURTE,

asupra chestiunilor de drept cu care a fost sesizată, constată următoarele:

I. Titularul și obiectul sesizării

Prin Încheierea din 10 octombrie 2016, pronunțată de Curtea de Apel Alba Iulia - Secția penală - în Dosarul nr. 602/221/2013, în baza art. 475 din Codul de procedură penală, a fost sesizată Înalta Curte de Casație și Justiție în vederea pronunțării unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea de principiu a următoarelor probleme de drept:

II. Expunerea succintă a cauzei

Prin sentința penală nr. 1.231 din data de 9 noiembrie 2015, pronunțată de Judecătoria Deva, Secția penală, în Dosarul nr. 602/221/2013, s-a dispus condamnarea inculpaților C.A., J.D.S, N.I.N., L.A.S., G.G.A., T.B.A., C.C.I., Ș.M., T.T.R., V.M., Gh. V.M., H.I.E., D.P.L., B.D.A., A.A.C., I.M.M., M.R.A., M.C.D., G.O.G. h., M.D.I., Z.I.A., pentru săvârșirea infracțiunilor de: constituire a unui grup infracțional nestructurat în vederea comiterii infracțiunii de efectuare de operațiuni cu produse susceptibile de a avea efecte psihoactive, prevăzută și pedepsită de art. 8 din Legea nr. 39/2003 privind prevenirea și combaterea criminalității organizate și efectuare de operațiuni cu produse susceptibile de a avea efecte psihoactive, fără autorizație eliberată conform legii, precum și deținerea lor în vederea comercializării prevăzută și pedepsită de art. 16 alin. (1) din Legea nr. 194/2011 cu aplicarea art. 41 alin. (2) din Codul penal anterior.

În esență, instanța de fond a reținut următoarele:

Inculpații I.M.M., Gh. V.M., D.P.L., B.D.A., H.I.E., G.G.A., N.I.N., T.T.R., M.R.A., M.C.D., G.O.Gh., M.D.I., la sfârșitul anului 2011, au constituit un grup infracțional nestructurat, care a avut continuitate în timp, dar nu o structură și o ierarhie bine stabilite între membrii săi, la care au aderat, pe parcursul anului 2012 și inculpații C.A., J.D.S., L.A.S., T.B.A., C.C.I., Ș.M., V.M., A.A.C. și Z.I.A., în vederea comiterii infracțiunii de efectuare de operațiuni cu produse susceptibile de a avea efecte psihoactive.

S-a mai reținut că sus-numiții inculpați, în perioada decembrie 2011-noiembrie 2012, în mod repetat, în realizarea aceleiași rezoluții infracționale, au efectuat operațiuni cu produse susceptibile de a avea efecte psihoactive, fără a deține autorizație în condițiile legii, respectiv, au deținut în vederea comercializării sau au comercializat substanțe etnobotanice între ei, investigatorilor sub acoperire sau altor persoane, obținând profituri substanțiale. În concret:

Inculpatul I.M.M. a distribuit în perioada decembrie 2011- noiembrie 2012, în baza aceleași rezoluții infracționale, substanțe etnobotanice către mai mulți dealeri.

În perioada decembrie 2011-noiembrie 2012, inculpatul Gh. V.M., în baza aceleași rezoluții infracționale, împreună cu inculpații I.M.M., N.I.N., T.T.R., G.O.G. h., H.I.E. au efectuat numeroase operațiuni cu produse știind că acestea sunt susceptibile de a avea efecte psihoactive, respectiv au distribuit și pus în vânzare produse, cunoscând efectele acestora și fără a deține autorizație conform Legii nr. 194/2011. De asemenea, inculpatul Gh. V.M., considerat un dealer important în anturajul inculpatului I.M.M., în cursul lunii octombrie 2012, a primit pe numele său de la firma O.W. SL din Spania un colet în greutate de 6 kg ce conținea substanțe etnobotanice.

Inculpatul D.P.L. împreună cu inculpații I.M.M., Gh. V.M., G.G.A., H.I.E., T.T.R. au distribuit și vândut produse știind că acestea sunt susceptibile de a avea efecte psihoactive.

Inculpatul H.I.E., subdealer din anturajul inculpatului D.P.L., se ocupa de distribuția stradală de substanțe etnobotanice în municipiul Alba Iulia.

Inculpatul G.G.A. din municipiul Deva, cunoscut ca dealer local, se aproviziona cu substanțe etnobotanice de la inculpatul D.P.L. și, în baza unei rezoluții infracționale unice, a comercializat astfel de produse în perioada februarie- noiembrie 2012.

În perioada februarie-octombrie 2012, inculpatul N.I.N. împreună cu inculpații I.M.M., C.A., L.A.S., C.C.I. și T.B.A. au efectuat operațiuni cu produse știind că acestea sunt susceptibile de a avea efecte psihoactive, respectiv au distribuit și pus în vânzare substanțe etnobotanice.

Inculpatul N.I.N., cunoscut în municipiul Deva ca dealer local, își procura, în principal, substanțele etnobotanice în cantități mari de la inculpatul I.M.M., dar și de la inculpatul Gh. V.M.

Inculpatul T.T.R., cunoscut ca dealer local pe raza municipiului Orăștie, în perioada februarie-noiembrie 2012, în baza aceleiași rezoluții infracționale, s-a aprovizionat cu substanțe etnobotanice atât de la inculpatul I.M.M., cât și din Spania de la firma O.W.SL, produse pe care le-a comercializat, deși nu deținea autorizație, în condițiile legii.

Inculpatul I.M.M. a distribuit produse susceptibile de a avea efecte psihoactive și către inculpații M.R.A. și M.C.D. care locuiau în București. Aceștia din urmă administrau S.C. "G.N." - S.R.L., iar din declarațiile consumatorilor depistați de către organele de urmărire penală a reieșit că au cumpărat pliculețe cu substanțe etnobotanice, produse care le provocau stări de euforie.

În perioada decembrie 2011-noiembrie 2012, inculpatul B.D.A. din municipiul Timișoara, cunoscut ca dealer local, își procura substanțele etnobotanice fie de la inculpatul I.M.M., fie direct din străinătate, de la firma SC O.W. SL Spania.

Inculpatul G.O.Gh. din municipiul Cluj-Napoca, cunoscut ca dealer local, în perioada august-noiembrie 2012, în baza aceleași rezoluții infracționale, s-a aprovizionat de la inculpații I.M.M. și Gh. V.M. cu cantități însemnate de substanțe etnobotanice sub formă de vrac, pe care, ulterior, le porționa și le oferea spre vânzare consumatorilor din municipiul Cluj-Napoca.

Astfel, la data de 25 septembrie 2012, inculpatul a cumpărat de la inculpații I.M.M. și Gh. V.M. substanțe etnobotanice, tranzacție care a avut loc pe raza municipiului Cluj-Napoca.

În urma percheziției domiciliare efectuate la locuința inculpatului G.O.Gh. a fost găsită și ridicată o pungă transparentă tip ziplock ce conținea o substanță vegetală de culoare verde-oliv, cu greutatea de aproximativ 100 grame.

Raportul de constatare tehnico-științifică nr. 2.345.728 din 6 decembrie 2012 întocmit de Laboratorul central de analiză și profil al drogurilor din cadrul Brigăzii de Combatere a Criminalității Organizate Cluj-Napoca a concluzionat că proba era constituită din cantitatea de 90,4 grame fragmente vegetale care nu conțin substanțe stupefiante sau psihotrope aflate sub incidența Legii nr. 143/2000. Totuși, din proba înaintată spre analiză s-a separat un compus cu spectru de masă asemănător compusului JWH-122 ce face parte din clasa canabinoizilor sintetici. Substanța JWH-122 a fost calificată în raportul anual EMCDDA Europol 2011 privind implementarea Deciziei 2005/387/JAI a Consiliului U.E., anexa 2, la poziția 17, ca făcând parte din cele 41 de noi substanțe psihoactive raportate pentru prima dată în anul 2011.

În urma examinării probelor, procurorul a concluzionat că prin comercializarea celor 90,4 grame substanțe susceptibile de a avea efecte psihoactive inculpatul G.O.Gh. a obținut un profit în sumă de aproximativ 800 lei.

În perioada februarie-noiembrie 2012, inculpatul M.D.I. a comercializat substanțe etnobotanice achiziționate de la inculpatul I.M.M. pe care l-a cunoscut prin intermediul unui barman din localul unde lucra în calitate de bodyguard.

Inculpatul V.M., subdealer ce acționa pe raza municipiului Hunedoara, a cumpărat de la inculpatul T.T.R. substanțe etnobotanice în perioada august-noiembrie 2012.

Inculpatul L.A.S., dealer local din municipiul Deva, în perioada iulie-octombrie 2012, în baza unei rezoluții infracționale unice, a efectuat distribuirea și punerea în vânzare de produse etnobotanice în orașul Brad, mai întâi prin intermediul inculpatului C.A., iar apoi prin intermediul inculpaților C.C.I. și T.B.A.

Inculpatul C.A. din orașul Brad, subdealer cunoscut, în perioada iulie-octombrie 2012, în baza aceleiași rezoluții infracționale, a desfășurat o intensă activitate de distribuție și punere în vânzare de substanțe etnobotanice pe raza localității de domiciliu, lucrând pentru inculpatul L.A.S., care își procura substanțele etnobotanice de la inculpatul N.I.N.

Inculpatul T.B.A., cunoscut ca subdealer în orașul Brad, în perioada iulie-octombrie 2012, în baza aceleiași rezoluții infracționale, împreună cu inculpatul C.C.I. au comercializat substanțele etnobotanice primite de la inculpatul L.A.S. din municipiul Deva.

Inculpatul C.C.I., subdealer, împreună cu inculpatul T.B.A., în perioada iulie-octombrie 2012, în baza aceleiași rezoluții infracționale, a comercializat substanțele etnobotanice aduse în orașul Brad de către inculpatul L.A.S., acesta fiind aprovizionat cu "marfă" de către inculpatul N.I.N.

În perioada februarie-noiembrie 2012, inculpatul J.D.S. împreună cu inculpații I.M.M, T.T.R., V.M., Ș.M. și cu numitul S.R.C. au efectuat operațiuni cu produse știind că acestea sunt susceptibile de a avea efecte psihoactive, în baza unei rezoluții infracționale unice, respectiv au distribuit și pus în vânzare produse știind că acestea sunt susceptibile de a avea efecte psihoactive.

Inculpatul Ș.M., în baza aceleiași rezoluții infracționale, în perioada februarie-noiembrie 2012, a acționat pe raza municipiului Orăștie, fiind cunoscut ca principal subdealer al inculpatului J.D.S.

Inculpatul A.A.C., cunoscut ca subdealer, era folosit de către inculpatul B.D.A. alături de numitul Ș.M. pentru a efectua distribuția stradală de substanțe etnobotanice pe raza municipiului Timișoara.

Inculpatul Z.I.A., angajat în calitate de vânzător la S.C. "G.N."-S.R.L. București, societate administrată de inculpații M.R.A. și M.C.D., în perioada iulie-noiembrie 2012, în baza aceleiași rezoluții infracționale, a vândut din dispoziția fraților M.R.A. și M.C.D., prin intermediul unui magazin situat în municipiul București, către diverși consumatori pliculețe ce conțineau substanțe susceptibile de a avea efecte psihoactive, deși știa că nu sunt destinate consumului uman.

Împotriva acestei sentințe penale au formulat apel Ministerul Public - Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, D.I.I.C.O.T. Biroul Teritorial Hunedoara și inculpații I.M.M., Gh. V.M., D.P.L., B.D.A., H.I.E., G.G.A., N.I.N., T.T.R., M.R.A., M.C.D., G.O.Gh., M.D.I., L.A.S., T.B.A., V.M., Z.I.A.

În cursul cercetării judecătorești, apărătorul ales al inculpatului G.O.Gh. a formulat o cerere de sesizare a Înaltei Curți de Casație și Justiție pentru dezlegarea de principiu a următoarelor probleme de drept:

În temeiul art. 475 și art. 476 alin. (1) din Codul de procedură penală, Curtea de Apel Alba Iulia a admis, în parte, cererea formulată și a sesizat Înalta Curte de Casație și Justiție pentru dezlegarea de principiu a următoarelor probleme de drept:

III. Punctul de vedere al procurorului și al părții asupra chestiunii de drept sesizate:

Reprezentantul Ministerului Public a apreciat că, potrivit art. 475 din Codul de procedură penală, de sesizarea Înaltei Curți de Casație și Justiție nu depinde soluționarea pe fond a cauzei cu referire la inculpatul care a formulat întrebările.

A mai arătat că, prin raportare la faptele reținute în rechizitoriu cu referire la inculpatul G.O.Gh., acesta a efectuat operațiuni, fără autorizare, prevăzute de art. 16 alin. (1) din Legea nr. 194/2011.

Inculpatul G.O.Gh., prin apărător, a susținut, cu privire la întrebarea "dacă pentru reținerea tuturor infracțiunilor susceptibile de substanțe psihoactive prevăzute de Legea nr. 194/2011 este suficientă stabilirea faptului că o substanță neidentificată, cu aspect asemănător unei substanțe și așa incert plasate în plafonul EMCDDA Europol sau este necesară identificarea cu exactitate a acelei substanțe", că inculpatul G.O.Gh. este condamnat pentru că a deținut substanțe cu spectru asemănător unei substanțe indicate în raportul EMCDDA, însă substanța respectivă nu a fost identificată.

A precizat că este o analogie in malam partem, respectiv o analogie în defavoarea inculpatului, ce intră în contradicție cu principiul legalității pedepsei.

Referitor la întrebarea "dacă simpla deținere a substanțelor psihoactive este incriminată" a susținut că, urmare a analizei art. 2 lit. b) din Legea nr. 194/2011, a constatat că nu apare sintagma "deținere", în schimb apar alte operațiuni incriminate, respectiv sunt enumerate "fabricare, producere. . . sau orice activitate legală de import, export ori intermediere de produse". A apreciat că legiuitorul a dorit să ofere criterii în funcție de care să se observe dacă este incriminată sau nu o anumită operațiune.

Prin raportare la prezenta speță a arătat că inculpatul este condamnat pentru deținerea unei cantități de 90 de grame, cu toate că în Legea nr. 194/2011 nu se regăsește această variantă a laturii obiective ca fiind incriminată.

Totodată, a învederat ca prin sintagma "orice alte operațiuni" se prevede orice operațiune de import-export ori în cauză s-a procedat la o analogie în defavoarea inculpatului.

Cu privire la întrebarea "dacă Decizia 2005/387/JAI a Consiliului UE reprezintă o normă de completare în raport cu art. 16 din Legea nr. 194/2011, cu toate că această din urmă lege nu face nicio trimitere expresă la Decizia CJUE", apărătorul ales al inculpatului G.O.G. h. a apreciat că, în situația în care se urmărea incriminarea unei operațiuni, același art. 2 lit. e) din Legea nr. 194/2011, care definește ce înseamnă susceptibilitate de efecte psihoactive, trebuia să precizeze expres că aceasta se realizează conform raportului EMCDDA actualizat anual, fiind o normă de trimitere.

A precizat că în raport cu art. 8 și 9 din Decizia 2005/387/JAI, aceasta nu impune obligații în sarcina particularilor, ci în sarcina statelor membre, care trebuie să actualizeze legislația internă, pentru a proteja societatea de aceste substanțe, ceea ce legiuitorul a și făcut prin Legea nr. 51/2014 pentru modificarea și completarea Legii nr. 143/2000 privind prevenirea și combaterea traficului și consumului ilicit de droguri, precum și pentru completarea anexei la Legea nr. 339/2005 privind regimul juridic al plantelor, substanțelor și preparatelor stupefiante și psihotrope, prin care s-a inclus un număr de 59 de substanțe în tabelul anexă al acestei legi.

În expunerea de motive a acelei legi s-a arătat că este necesară includerea substanțelor în tabel, deoarece nu există niciun temei legal de control al fenomenului.

Practic, legiuitorul în expunerea de motive creează premisele acestei interpretări, în concret, arată că Legea nr. 194/2011 nu constituia un filtru, respectiv un temei legal de control.

În ceea ce privește întrebarea "dacă varianta laturii obiective efectuează sau intenționează să efectueze operațiuni încalcă principiul legalității incriminării din perspectiva în care incriminează faza internă a infracțiunii, respectiv se incriminează persoana care intenționează, în propria minte, să săvârșească infracțiunea", a susținut că nu se poate afirma despre o persoană care vinde la colțul străzii că aceasta coordonează propria operațiune de vânzare.

Referitor la întrebarea "dacă este suficientă stabilirea caracterului unei substanțe de a avea efecte psihoactive, prin raportare la literatura de specialitate, cum se obișnuiește, sau este necesar ca în conformitate cu art. 7 din Legea nr. 194/2011 caracterul produsului să fie stabilit prin trei comisii mixte de farmacologie, toxicologie și toxicodependență și specialiști de la MAI", apărătorul ales al inculpatului G.O.Gh. a precizat că atât timp cât legiuitorul a prevăzut această metodă inedită de stabilire a caracterului de substanță cu efect psihoactiv, în cadrul art. 7 invocându-se aceste trei condiții, ar trebui ca pentru a dispune condamnarea unei persoane instanța să nu se raporteze doar la literatura de specialitate sau la un raport de constatare.

IV. Punctul de vedere al completului care a dispus sesizarea Înaltei Curți de Casație și Justiție

Curtea de Apel Alba Iulia a arătat că problema de drept care comportă discuții în legătură cu art. 16 alin. (1) din Legea nr. 194/2011 pretins lipsit de previzibilitate și claritate este de a se stabili dacă susceptibilitatea unei substanțe de a avea efecte psihoactive se impune a se raporta cu necesitate sau poate fi raportată la Decizia 2005/387/JAI a Consiliului UE și la anexele acesteia, respectiv la rapoartele anuale ale EMCDDA Europol.

În opinia instanței, decizia amintită nu pretinde a incrimina în sine operațiuni cu respectivele substanțe, ci reprezintă un mijloc de avertizare a statelor membre cu privire la necesitatea instituirii unui control național al operațiunilor cu acele substanțe.

A mai susținut că EMCDDA nu este un for legislativ sau decizional la nivelul Uniunii Europene, iar anexele rapoartelor întocmite de EMCDDA nu pot reprezenta o normă de completare a art. 2 lit. e) din Legea nr. 194/2011. Decizia și rapoartele anuale invocate nu creează drepturi și obligații pentru particulari și nu ar fi aplicabile direct în legislația internă.

Referitor la cea de-a doua chestiune de drept supusă dezlegării, Curtea de Apel Alba Iulia a precizat că aceasta pornește de la modul în care s-a format acuzația adusă inculpatului B.D.A., în situația căruia, prin raportul de constatare tehnico-științifică, la analiza substanțelor supuse examinării a fost identificat un compus pe baza datelor din literatura de specialitate, dar care nu a fost confirmat din lipsa materialelor certificate.

A apreciat că se impune a se preciza dacă pentru stabilirea caracterului unui produs de a fi susceptibil să aibă efecte psihoactive este suficientă raportarea la literatura de specialitate sau este obligatorie urmarea procedurii prevăzute de art. 6 și 7 din Legea nr. 194/2011, aplicabilă în situația autorizării operațiunilor cu acest tip de produse, întrucât în procedura prealabilă autorizării operațiunilor cu produse susceptibile de a avea efecte psihoactive Legea nr. 194/2011 prevede o etapă de analiză a compoziției calitative și cantitative a produsului și apoi o evaluare a comisiei, în vederea certificării dacă un produs are sau nu efecte psihoactive.

V. Punctele de vedere exprimate de curțile de apel și instanțele judecătorești arondate

În conformitate cu dispozițiile art. 476 alin. (10) din Codul de procedură penală cu referire la art. 473 alin. (5) din Codul de procedură penală s-a solicitat punctul de vedere al instanțelor judecătorești asupra chestiunilor de drept supuse dezlegării.

Au comunicat puncte de vedere asupra problemelor de drept în discuție curțile de apel Alba Iulia, Bacău, Brașov, Cluj, Constanța, Craiova, Galați, Iași, Oradea, Pitești, Ploiești, Suceava, Târgu Mureș și Timișoara, în răspunsurile primite fiind indicată și opinia și practica instanțelor din raza lor de competență.

La nivelul instanțelor judecătorești se constată existența unei practici neunitare în ceea ce privește problemele de drept supuse dezlegării, inclusiv în raza teritorială a mai multor curți de apel sau chiar în cadrul aceleiași instanțe.

Cu privire la prima chestiune de drept supusă dezlegării, respectiv dacă în analiza laturii obiective a infracțiunii prevăzute de art. 16 din Legea nr. 194/2011 raportarea la prevederile Deciziei 2005/387/JAI a Consiliului UE și la anexele acesteia, respectiv la rapoartele anuale ale EMCDDA Europol este suficientă pentru a stabili caracterul unui produs de a fi susceptibil să aibă efecte psihoactive, în condițiile în care Legea nr. 194/2011 nu face nicio trimitere la decizia și rapoartele menționate, s-au exprimat două opinii:

Într-o primă opinie s-a considerat că, raportat la analiza elementelor constitutive ale infracțiunii prevăzute de art. 16 din Legea nr. 194/2011, pentru a se stabili caracterul unui produs de a fi susceptibil să aibă efecte psihoactive este suficientă raportarea la Decizia 2005/387/JAI a Consiliului UE și la anexele acesteia, respectiv la rapoartele anuale ale EMCDDA Europol.

În acest sens au opinat Tribunalul Bacău, Tribunalul Neamț (Sentința penală nr. 4/P din 26 ianuarie 2016, pronunțată în Dosarul nr. 3.165/103/2015, Sentința penală nr. 73/P din 20 octombrie 2016, pronunțată în Dosarul nr. 1.584/103/2016, Sentința penală nr. 54/P din 12 august 2016, pronunțată în Dosarul nr. 1.580/103/2016), Tribunalul Brașov, Curtea de Apel Galați, Tribunalul Galați (Sentința penală nr. 115 din 13 iunie 2016, pronunțată în Dosarul nr. 2.281/113/2015); Tribunalul Brăila (Sentința penală nr. 104 din 10 iunie 2016, pronunțată în Dosarul nr. 58/113/2016; Curtea de Apel Ploiești, Tribunalul Prahova (Sentința penală nr. 479 din 27 octombrie 2016, pronunțată în Dosarul nr. 3.864/105/2016).

Într-o a doua opinie s-a apreciat că pentru stabilirea caracterului unui produs de a fi susceptibil să aibă efecte psihoactive nu este suficientă raportarea la prevederile Deciziei 2005/387/JAI a Consiliului UE, la anexele acesteia, respectiv la rapoartele anuale ale EMCDDA Europol.

În acest sens au opinat Curtea de Apel Cluj, Tribunalul Cluj (Sentința penală nr. 116 din data de 31 martie 2016, pronunțată în Dosarul nr. 860/117/2016); Curtea de Apel Iași (Decizia penală nr. 90 din 3 februarie 3016, pronunțată în Dosarul nr. 4.971/99/2012), Tribunalul Vaslui (Sentința penală nr. 201 din 26 martie 2014, pronunțată în Dosarul nr. 4.971/99/2012), Curtea de Apel Pitești.

În susținerea acestei opinii unele instanțe au argumentat că pentru stabilirea caracterului unui produs de a fi susceptibil să aibă efecte psihoactive nu este suficientă raportarea la prevederile Deciziei 2005/387/JAI a Consiliului UE, la anexele acesteia, respectiv la rapoartele anuale ale EMCDDA Europol, întrucât decizia amintită nu pretinde a incrimina în sine operațiuni cu respectivele substanțe, ci reprezintă un mijloc de avertizare a statelor membre cu privire la necesitatea instituirii unui control național al operațiunilor cu acele substanțe, motivat de faptul că EMCDDA nu este un for legislativ sau decizional la nivelul Uniunii Europene, iar anexele rapoartelor întocmite de EMCDDA nu pot reprezenta o normă de completare a art. 2 lit. e) din Legea nr. 194/2011.

Decizia 2005/387/JAI a Consiliului UE nu are efect direct în dreptul intern.

În acest sens au opinat Tribunalul Dolj, Curtea de Apel Craiova, Tribunalul Olt (Sentința penală nr. 204 din 7 octombrie 2016, pronunțată în Dosarul nr. 1.300/104/2016), Curtea de Apel Constanța.

În susținerea aceleiași opinii Curtea de Apel Târgu Mureș a mai arătat că pentru stabilirea caracterului psihoactiv al unei substanțe nu este suficientă raportarea la Decizia 2005/387/JAI a Consiliului UE, întrucât într-o atare situație legea nu ar fi previzibilă.

Curtea de Apel Timișoara a precizat că nu este necesară raportarea la prevederile Deciziei 2005/387/JAI a Consiliului UE, la anexele acesteia, respectiv la rapoartele anuale ale EMCDDA Europol, având în vedere că din conținutul Legii nr. 194/2011 rezultă care sunt condițiile care trebuie îndeplinite pentru a se aprecia dacă un produs este susceptibil să aibă efecte psihoactive.

În fine, tot în susținerea acestei opinii, Curtea de Apel Brașov (Decizia penală nr. 229/Ap din 23 martie 2016, pronunțată în Dosarul nr. 4.020/62/2015) a arătat că nu are relevanță pentru existența infracțiunii prevăzute de art. 16 din Legea nr. 194/2011 faptul că această lege nu face trimitere la Decizia 2005/387/JAI a Consiliului UE, la anexele acesteia, respectiv la rapoartele anuale ale EMCDDA Europol, deoarece caracterul unui produs de a fi susceptibil de efecte psihoactive se poate stabili prin orice mijloc de probă administrat în cauză.

Cu privire la cea de-a doua chestiune de drept supusă dezlegării, respectiv dacă în analiza laturii obiective a infracțiunii prevăzute de art. 16 din Legea nr. 194/2011, pentru a stabili caracterul unui produs de a fi susceptibil să aibă efecte psihoactive este obligatorie urmarea procedurii prevăzute de art. 6 și 7 din Legea nr. 194/2011, aplicabilă în situația autorizării operațiunilor cu acest tip de produse, s-au exprimat două opinii:

Într-o primă opinie s-a apreciat că pentru stabilirea caracterului unui produs de a fi susceptibil să aibă efecte psihoactive nu este obligatorie urmarea procedurii prevăzute de art. 6 și 7 din Legea nr. 194/2011, aplicabilă în situația autorizării operațiunilor cu acest tip de produse. În acest sens au opinat Tribunalul Bacău, Curtea de Apel Galați, Curtea de Apel Constanța, Curtea de Apel Brașov, Judecătoria Luduș, Curtea de Apel Iași, Curtea de Apel Pitești.

Într-o a doua opinie s-a apreciat că pentru stabilirea caracterului unui produs de a fi susceptibil să aibă efecte psihoactive este obligatorie urmarea procedurii prevăzute de art. 6 și 7 din Legea nr. 194/2011, aplicabilă în situația autorizării operațiunilor cu acest tip de produse. În acest sens au opinat Curtea de Apel Bacău, Tribunalul Brașov, Tribunalul Dolj, Curtea de Apel Timișoara, Judecătoria Odorheiu Secuiesc.

VI. Examenul jurisprudenței

Prin Decizia nr. 134 din 7 martie 2013 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor Legii nr. 194/2011 privind combaterea operațiunilor cu produse susceptibile de a avea efecte psihoactive, altele decât cele prevăzute de acte normative în vigoare, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 220 din 17 aprilie 2013, Curtea Constituțională a constatat că legiuitorul a înțeles să reglementeze cu privire la orice operațiuni de fabricare, producere, tratare, sinteză, extracții, condiționare, distribuire, punere în vânzare, plasare pe piață, livrare, procurare, ambalare, transport, stocare- depozitare, manipulare sau orice altă activitate legală de import, export ori intermediere de produse care sunt susceptibile de a avea efecte psihoactive, asemănătoare celor determinate de substanțele sau preparatele stupefiante ori psihotrope, plantele sau substanțele aflate sub control național, altele decât cele care au regimul juridic stabilit prin acte normative în vigoare.

Din interpretarea sistematică a dispozițiilor Legii nr. 194/2011 rezultă că aceasta întrunește exigențele de claritate și previzibilitate, întrucât conținutul său este clar, inteligibil și lipsit de generalizări excesive. Totodată, și Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative impune aceste exigențe, motiv pentru care, potrivit art. 8 alin. (4), art. 25 și art. 36 alin. (1) și alin. (4) teza finală: "Textul legislativ trebuie să fie formulat clar, fluent și inteligibil, fără dificultăți sintactice și pasaje obscure sau echivoce. [...] Forma și estetica exprimării nu trebuie să prejudicieze stilul juridic, precizia și claritatea dispozițiilor"; "În cadrul soluțiilor legislative preconizate trebuie să se realizeze o configurare explicită a conceptelor și noțiunilor folosite în noua reglementare, care au un alt înțeles decât cel comun, pentru a se asigura astfel înțelegerea lor corectă și a se evita interpretările greșite."; "Actele normative trebuie redactate într-un limbaj și stil juridic specific normativ, concis, sobru, clar și precis, care să excludă orice echivoc, cu respectarea strictă a regulilor gramaticale și de ortografie."; "Redactarea este subordonată dezideratului înțelegerii cu ușurință a textului de către destinatarii acestuia."

Or, legea criticată este suficient de clară, stabilind în art. 3 alin. (3) și (4) că la aprecierea rezonabilă a caracterului de produs susceptibil de a avea efecte psihoactive se pot lua în considerare, fără a se limita la acestea, lipsa ori insuficiența elementelor pentru determinarea regimului juridic al produsului, caracteristicile produsului, în principal compoziția sau lipsa indicării acestora, consumul, ca destinație previzibilă a produsului, și prezentarea produsului, etichetarea sa, orice avertizări sau instrucțiuni pentru utilizarea lui, precum și orice altă indicație ori informație referitoare la acestea sau chiar lipsa lor.

Prin urmare, autorii excepției, deși au comercializat substanțe al căror regim juridic, conținut, caracteristici, compoziție chimică nu le erau cunoscute, pornesc, în absența oricăror elemente certe, de la premisa că acestea nu puteau fi substitut în sensul art. 2 lit. a) din Legea nr. 194/2011. Acest raționament contrazice tocmai faptele comise, pentru că, dacă nu se cunosc caracteristicile unui produs, nu au cum să fie evidente beneficiile sau cel puțin rațiunile pentru care este pus în vânzare. Este adevărat că și alcoolul, cafeaua, nicotina, ceaiul negru sau ciocolata pot fi apreciate ab initio ca fiind susceptibile de stimularea sau inhibarea sistemului nervos central al persoanei, având ca rezultat modificări ale funcțiilor și proceselor psihice și ale comportamentului ori crearea unei stări de dependență, fizică sau psihică, dar fiecare în parte are un regim juridic bine definit, care le-a scos din categoria substanțelor ce pot fi catalogate drept substitut în sensul Legii nr. 194/2011.

Cu privire la accesibilitatea și previzibilitatea unei legi, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a statuat prin Hotărârea din 26 aprilie 1979, pronunțată în Cauza Sunday Times împotriva Regatului Unit al Marii Britanii și Irlandei de Nord, că "nu poate fi considerată «lege» decât o normă enunțată cu suficientă precizie pentru a permite individului să își regleze conduita. Individul trebuie să fie în măsură să prevadă consecințele ce pot decurge dintr-un act determinat".

Noțiunea de "lege" utilizată în materie penală de art. 7 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale înglobează dreptul de origine legislativă, precum și jurisprudențială și implică unele condiții calitative, între altele cele ale accesibilității și previzibilității (a se vedea Hotărârea din 15 noiembrie 1996, pronunțată în Cauza Cantoni împotriva Franței, paragraful 29, și Hotărârea din 7 februarie 2002, pronunțată în Cauza E.K. împotriva Turciei, paragraful 51).

În cuprinsul Deciziei nr. 588 din 1 octombrie 2015 prin care a fost respinsă excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 1 și art. 16 din Legea nr. 194/2011 privind combaterea operațiunilor cu produse susceptibile de a avea efecte psihoactive, altele decât cele prevăzute de acte normative în vigoare, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 907 din 8 decembrie 2015, Curtea Constituțională a reluat considerentele deciziei anterior menționate.

La nivelul Secției penale a Înaltei Curți de Casație și Justiție, cu privire la chestiunile de drept ce fac obiectul prezentei sesizări, nu au fost identificate decizii relevante.

VII. Opinia specialiștilor consultați

În conformitate cu dispozițiile art. 476 alin. (10) raportat la art. 473 alin. (5) din Codul de procedură penală a fost solicitată opinia scrisă a unor specialiști recunoscuți cu privire la chestiunile de drept ce formează obiectul sesizării.

Facultatea de Drept din cadrul Universității Craiova a transmis următorul punct de vedere cu privire la chestiunile de drept supuse dezlegării:

Referitor la prima chestiune de drept, respectiv dacă "în analiza laturii obiective a infracțiunii prevăzute de art. 16 din Legea nr. 194/2011, raportarea la prevederile Deciziei 2005/387/JAI a Consiliului UE și la anexele acesteia, respectiv la rapoartele anuale ale EMCDDA Europol este suficientă pentru a stabili caracterul unui produs de a fi susceptibil să aibă efecte psihoactive, în condițiile în care Legea nr. 194/2011 nu face nicio trimitere la decizia și rapoartele menționate", a arătat că, spre deosebire de directivele europene, care necesită adoptarea unui act național de transpunere, regulamentele și deciziile UE sunt acte legislative europene direct aplicabile. Prin urmare, respectarea deciziei de către statele membre este obligatorie, nefiind necesar ca Legea nr. 194/2011 să facă trimitere în mod expres la aceasta.

Cu privire la cea de-a doua chestiune de drept supusă dezlegării, și anume dacă "în analiza laturii obiective a infracțiunii prevăzute de art. 16 din Legea nr. 194/2011, pentru a stabili caracterul unui produs de a fi susceptibil să aibă efecte psihoactive este obligatorie urmarea procedurii prevăzute de art. 6 și 7 din Legea nr. 194/2011, aplicabilă în situația autorizării operațiunilor cu acest tip de produse", a precizat că, deși legea penală nu face trimitere în mod expres la procedura ce trebuie a fi urmată în vederea stabilirii caracterului psihoactiv al unei substanțe, totuși se impune parcurgerea aceluiași filtru folosit pentru autorizarea operațiunilor.

Facultatea de Drept din cadrul Universității București a transmis următorul punct de vedere cu privire la chestiunile de drept supuse dezlegării:

Apreciind că, deși în cauză sunt formulate două întrebări, problema de drept este una singură, și anume dacă este sau nu obligatorie urmarea procedurii prevăzute de art. 6 și 7 din Legea nr. 194/2011, pentru a se putea reține existența infracțiunii prevăzute de art. 16 din aceeași lege.

A precizat că sintagma "produs susceptibil de a avea efecte psihoactive" este explicată în art. 3 alin. (3) și (4) din Legea nr. 194/2011.

Aparent, condiția atașată elementului material este realizată atunci când se poate aprecia în mod rezonabil, conform criteriilor prevăzute de lege, că produsul în cauză ar produce efecte psihoactive. Într-o astfel de interpretare nu ar fi necesară parcurgerea procedurii prin care se atestă dacă produsul este sau nu substitut, adică dacă produsul în cauză are sau nu efecte psihoactive.

A mai arătat că în conținutul laturii obiective un rol esențial îl are și urmarea imediată a infracțiunii. Fie că urmarea imediată este reprezentată de o stare de pericol, fie că este reprezentată de un rezultat, de existența ei depinde existența infracțiunii. În cazul infracțiunii analizate în cauză, urmarea imediată este o stare de pericol pentru sănătatea persoanei.

De asemenea a susținut că, pentru ca urmarea imediată a faptei să se poată realiza, este necesar ca produsul ce a constituit obiectul operațiunii efectuate să aibă aptitudinea de a pune în pericol sănătatea persoanei, prin efectele sale psihoactive. Dacă o asemenea aptitudine nu există, urmarea imediată a infracțiunii nu se poate produce și, în consecință, nu există infracțiune. Din această perspectivă, simpla susceptibilitate a produsului de a avea efecte psihoactive devine insuficientă, iar procedura prin care se atestă dacă produsul este sau nu substitut apare ca inevitabilă. O astfel de interpretare trebuie pusă și în legătură cu analiza obiectului juridic al infracțiunii deoarece legătura dintre urmarea imediată și obiectul juridic al unei infracțiuni este indisolubilă.

Raportat la problemele de drept supuse dezlegării a apreciat că în toate cauzele privind infracțiunile prevăzute de art. 16 din Legea nr. 194/2011 se impune parcurgerea procedurii necesare stabilirii calității de substitut a produsului ce a constituit obiectul operațiunilor imputate. În astfel de cauze, atunci când este posibil, raportarea la prevederile Deciziei 2005/387/JAI a Consiliului U.E. și la anexele acesteia, respectiv la rapoartele anuale ale EMCDDA Europol reprezintă un argument puternic pentru declanșarea procedurilor prevăzute de art. 6 și 7 din Legea nr. 194/2011, dar insuficient, în stabilirea existenței obiectului juridic al infracțiunii.

VIII. Dispoziții legale incidente

- art. 2 lit. e) din Legea nr. 194/2011: efecte psihoactive - unul dintre următoarele efecte pe care le poate avea un produs, atunci când este consumat de către o persoană: stimularea sau inhibarea sistemului nervos central al persoanei, având ca rezultat modificări ale funcțiilor și proceselor psihice și ale comportamentului ori crearea unei stări de dependență, fizică sau psihică;

- art. 3 alin. (3) din Legea nr. 194/2011: se consideră că un produs este susceptibil de a avea efecte psihoactive dacă se poate aprecia în mod rezonabil că ar produce asemenea efecte, dacă nu este folosit sau nu putea fi folosit în scopul pentru care a fost produs;

- art. 3 alin. (4) din Legea nr. 194/2011: la aprecierea caracterului rezonabil se pot lua în considerare, fără a se limita la acestea, următoarele criterii:

a) lipsa ori insuficiența elementelor pentru determinarea regimului juridic al produsului;

b) caracteristicile produsului, în principal compoziția, sau lipsa indicării acestora;

c) consumul, ca destinație previzibilă a produsului;

d) prezentarea produsului, etichetarea sa, orice avertizări sau instrucțiuni pentru utili