ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4030/2014

Asupra recursurilor de față,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea de chemare în judecată, înregistrată la data de 27 iunie 2012 pe rolul Tribunalului Argeș, reclamantul Județul Argeș prin Președintele Consiliului Județean Argeș, în calitate de beneficiar al Contractului de finanțare cod SMIS 1130 a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului, solicitând instanței să dispună suspendarea executării Deciziei de soluționare nr.A din 23 mai 2012, precum și anularea respectivului act.

În motivarea cererii, reclamantul a arătat că prin decizia a cărei suspendare și anulare o solicită s-a dispus respingerea contestației formulate de U.A.T. Județul Argeș împotriva titlului de creanță reprezentat de Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr.B din 14 martie 2012.

Decizia este nelegală, întrucât contravine dispozițiilor și mențiunilor din Decizia nr. C din 5 decembrie 2011, emisă de pârât prin Direcția Control și Verificare Utilizare Fonduri Comunitare, decizie prin care contestația formulată de U.A.T. Județul Argeș a fost admisă cu consecința anulării titlului de creanță, reprezentat de Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. D din 3 octombrie 2011 aferentă proiectului în discuție și în speța de față.

Câtă vreme prin Decizia nr. C din 5 decembrie 2011 s-a constatat că U.A.T. Județul Argeș a renunțat la condițiile de calificare considerate restrictive, reclamantul nu putea fi ulterior sancționat prin aplicarea unei corecții de 5% pentru utilizarea unor criterii de calificare și selecție, prevăzute de art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006, ca factor de evaluare a ofertelor.

Practic, pentru proiectul cod SMIS 1130 "Modernizare DJ 730: Podul Dâmboviței (DN 73) - Dâmbovicioara - Ciocanu - limita județului Brașov, în vederea îmbunătățirii și dezvoltării infrastructurii de turism, Km.0+000-9+550, L 9,550 km" al cărui beneficiar a fost U.A.T. Județul Argeș, a fost publicat anunț de participare pentru licitație publică la data de 2 iulie 2009.

În fișa de date a achiziției s-a specificat că, în cadrul dotării tehnice, ofertantul trebuie să facă dovada că deține în proprietate sau leasing, montate și autorizate în județul Argeș, o stație de producere mixturi asfaltice de 80,200 tone/h.

Cerința a fost modificată ulterior, dar înainte de deschiderea ofertelor, ca urmare a solicitării de clarificări din partea unui operator economic. Drept consecință autoritatea contractantă a stabilit că cerința deținerii în proprietate sau leasing a stației de producere mixturi asfaltice în județul Argeș devenea obligatorie doar pentru operatorul desemnat câștigător. Ca atare, doar câștigătorul și doar în momentul semnării contractului de execuție trebuia să dovedească faptul că avea autorizare pentru stația de asfalt, autorizare pe care o putea obține în timpul derulării procedurii de evaluare, deci după deschiderea ofertelor, prin depunerea documentelor necesare la Agenția pentru Protecția Mediului Argeș.

Reclamantul a mai arătat că procedura de achiziție a fost supusă evaluării ex-ante de către Unitatea pentru Coordonarea și Verificarea Achizițiilor Publice, care nu a semnalat nicio neregulă.

S-a mai arătat că reclamantul, în calitate de autoritate contractantă, a respectat dispozițiile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 și a considerat relevantă și proporționată cerința sus-arătată în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică de lucrări, cerință aprobată prin H.C.J. din 13 iunie 2009.

Referitor la cerința din fișa de date a achiziției conform căreia "în cazul subcontractării unei părți a contractului ce urmează a fi atribuit, 50% din subcontractanți vor avea sediul social pe teritoriul județului Argeș", reclamantul a arătat că aceasta a fost modificată prin clarificări, devenind o condiție de departajare doar în cazul unui punctaj identic al operatorilor economici participanți. Ca atare, cerința nu a restricționat în niciun fel participarea operatorilor economici la achiziție și nu a dus la distorsionarea concurenței.

S-a mai arătat că împotriva cerințelor de calificare nu au fost formulate contestații din partea operatorilor economici.

Relativ la Decizia nr. A din 23 mai 2012, reclamantul a mai arătat că decizia a fost semnată doar de trei dintre membrii comisiei de soluționare a contestației, în vreme ce președintele comisiei și unul din membri a formulat opinie separată.

În cadrul deciziei s-a făcut în mod greșit referire la recomandări ale Autorității de Audit, care nu vizează proiectul cod SMIS 1130, respectiv "deținerea a două stații de mixturi asfaltice cu o capacitate de 80 - 200 t/h, în timp ce în caietul de sarcini era specificat la art. 11 referitor la stația de asfalt că instalațiile de preparare a mixturilor asfaltice trebuie să aibă capacitatea de fabricație de minim 80 tone/h, la o umiditate de 5%".

Reclamantul a mai arătat că au fost încălcate dispozițiile art. 31 alin. (1) și (2) din O.G. nr. 66/2011, în sensul că activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nu putea fi reluată, câtă vreme nu au apărut date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor inițiale și câtă vreme nu au apărut erori de calcul care să influențeze rezultatele respectivelor verificări.

În privința cererii de suspendare a executării, reclamantul a reluat motivele de anulare, arătând că acestea constituie indicii temeinice de nelegalitate și la nivel de aparență, iar sub aspectul condiției pagubei iminente a invocat faptul că sancțiunile aplicate prin Decizia nr. A din 23 mai 2012, sunt de natură să perturbe în mod grav funcționarea Consiliului Județean Argeș și a serviciilor publice subordonate acestuia.

Pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului a formulat întâmpinare invocând necompetența materială a Tribunalului Argeș în soluționarea cauzei, introducerea în cauză a Curții de Conturi a României prin intermediul Autorității de Audit din cadrul acesteia, precum și respingerea cererii de chemare în judecată sub aspectul ambelor capete ale acesteia.

Prin Sentința nr. 1704 din 21 august 2012, Tribunalul Argeș, secția civilă, complet specializat pentru contencios administrativ și fiscal, a dispus declinarea competenței materiale în favoarea Curții de Apel Pitești, reținând incidența dispozițiilor art. 10 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 și faptul că actele contestate în speță au fost emise de o autoritate publică centrală.

La Curtea de Apel Pitești cauza a fost înregistrată la data de 23 octombrie 2012.

La solicitarea instanței și în vederea soluționării cererii de suspendare a executării actelor administrative contestate, reclamantul a achitat cauțiunea de 53.471 RON, reprezentând 5% din valoarea sumei contestate.

La data de 29 noiembrie 2012, reclamantul a formulat cerere de modificare și completare a cererii de chemare inițială în judecată, arătând următoarele:

Suspendarea executării se impune și pentru alte argumente ce constituie caz bine justificat, precum: existența unor evidente inconsecvențe de raționament, având în vedere neconcordanțele dintre Decizia nr. C din 5 decembrie 2011 și Decizia nr. A din 23 mai 2012; existența în circuitul civil a două acte administrativ jurisdicționale - Decizia nr. C/2011 și Decizia nr. A/2012 - care au tranșat în mod diferit contestațiile împotriva unor note de constatare și de stabilire a unor corecții financiare referitoare la același aspect; existența unor contradicții de raționament privind documentația de atribuire între Unitatea pentru Coordonare și Verificare a Achizițiilor Publice (structură din cadrul Ministerului Finanțelor Publice) și pârât; încălcarea de către pârât a principiului neretroactivității legii civile noi, în sensul că pentru o stare de fapt existentă anterior au fost aplicate procedura și sancțiunile prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011, act normativ care a intrat în vigoare ulterior producerii efectelor sancționate; existența unor erori în Decizia nr. A/2012, în sensul că în dispozitivul acesteia s-a făcut în mod greșit referire la proiectul cod SMIS 1130 "Modernizarea DJ 7031: Mușătești (DN 73) Brăduleț - Poienile Vâlsanului" în loc de proiectul privind "Modernizarea DJ 730 Podul Dâmboviței (DN 73) - Dâmbovicioara - Ciocanu - limita județului Brașov" cum este corect. O altă eroare este cuprinsă în considerentele Deciziei nr. A/2012, în care se face referire la nota de constatare nr. D ca fiind emisă la 3 octombrie 2011, în loc de 30 septembrie 2011, așa cum era corect; existența unor greșeli în Nota de constatare nr. B din 14 martie 2012, în sensul că în mod greșit s-a menționat existența unei contribuții private la proiectul privind modernizarea DJ 730; în mod eronat a preluat pârâtul constatările, concluziile și recomandările Autorității de Audit cuprinse în raportul din 22 decembrie 2011, care nu a avut în vedere modificarea cerințelor pe parcursul derulării procedurii de atribuire, ceea ce a schimbat total situația de fapt; procedura administrativă nu este încă finalizată, motiv pentru care, avându-se în vedere și recomandarea R(89)8 adoptată de Comitetul de Miniștri din cadrul Consiliului Europei la 13 septembrie 1989, se impune suspendarea executării actelor contestate.

Sub aspectul cerinței pagubei iminente, reclamantul a arătat că A.N.A.F. a pornit executarea silită împotriva sa, ceea ce indică o pagubă iminentă, cu consecințe asupra specificului activității reclamantului și a modalității de constituire a bugetului la nivel județean.

În susținerea cererii de anulare, reclamantul a arătat că solicită instanței să dispună anularea și în privința Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. E din 9 martie 2012 și a indicat noi motive de anulare a tuturor actelor contestate.

- existența a două decizii (C/2011 și A/2012) cu soluții contradictorii referitoare la același titlu de creanță;

- Decizia A/2012 este nelegală, întrucât în prealabil nu a fost dispusă anularea Deciziei C/2011;

- emiterea Deciziei A/2012 s-a făcut cu încălcarea art. 31 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 66/2011, în sensul că nu au existat date suplimentare necunoscute la încheierea notei de constatare nr. D din 3 octombrie 2011 sau erori de calcul care să justifice reluarea controlului și întocmirea altor acte de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare;

- existența în circuitul civil a două acte administrativ jurisdicționale cu soluții contradictorii;

- emiterea Deciziei A/2012 și a titlurilor de creanță la care se referă aceasta cu încălcarea principiului neretroactivității legii civile noi, în sensul că O.U.G. nr. 66/2011 a intrat în vigoare după pretinsa săvârșire a faptelor constatate și sancționate în temeiul ei;

- Decizia A/2012 cuprinde în considerente și în dispozitiv erori de substanță referitoare la proiectul în legătură cu care s-a desfășurat procedura de achiziție pentru care a fost sancționat reclamantul, respectiv în legătură cu data emiterii Notei de constatare nr. B;

- Decizia A/2012 este nelegală, întrucât soluția adoptată face abstracție de modificarea condițiilor de participare la licitație prin clarificările stabilite în perioada de desfășurare a procedurii de atribuire.

Prin Sentința nr. 20/F-CONT din 16 ianuarie 2013 Curtea de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a respins ca neîntemeiată cererea de suspendare formulată de reclamantul Județul Argeș prin Președintele Consiliului Județean Argeș - F. și a respins ca neîntemeiată cererea de anulare formulată de reclamantul Județul Argeș prin Președintele Consiliului Județean Argeș, F., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului.

Pentru a pronunța această soluție, instanța de fond a reținut că prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. D din 30 septembrie 2011, întocmită de Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului - Direcția Control și Verificare Utilizare Fonduri Comerciale, s-a confirmat suspiciunea de neregulă notificată de D.G.A.M.P.O.R. - S.V.C.P.G.N. în Adresa din 23 august 2011 și s-a constatat încălcarea de către U.A.T. Argeș, în calitate de autoritate contractantă pentru Proiectul "Modernizare DJ 730: Podul Dâmboviței (DN 73) - Dâmbovicioara - Ciocanu - limita județului Brașov, în vederea îmbunătățirii și dezvoltării infrastructurii de turism Km 0+000-9+550, L=9,550 Km", a prevederilor art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 pentru punerea în aplicare a O.U.G. nr. 34/2006, motiv pentru care, în temeiul pct. 1.6 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, s-a aplicat o corecție de 5% din valoarea contractului de lucrări încheiat la 5 iulie 2010.

Corecția a fost stabilită prin diminuarea cotei maxime legale de 25%, cu motivarea că gravitatea abaterii este mică.

În fapt s-a constatat că, potrivit documentației de atribuire, autoritatea contractantă a introdus anumite cerințe de calificare ce au fost de natură să restricționeze participarea ofertanților la procedura de atribuire. Aceste cerințe au constat în impunerea pentru ofertanți a dovedirii deținerii în proprietate sau în leasing a unei stații de producere mixturi asfaltice de 80 - 200 to/h, care să fie montată și autorizată în județul Argeș, condiție restrictivă potrivit art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv ca, în situația subcontractării lucrării, 50% dintre subcontractanți să aibă sediul social în județul Argeș.

S-a mai reținut că, în urma solicitării de clarificări din partea ofertanților, U.A.T. Județul Argeș a modificat condițiile sus-arătate în sensul transformării acestora din criterii de calificare în criterii de atribuire.

U.A.T. Județul Argeș a formulat contestație împotriva notei sus-expuse.

Prin Decizia nr. C din 5 decembrie 2011, pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului a admis contestația și a dispus anularea titlului de creanță reprezentat de respectiv notă de constatare, reținând că, de vreme ce U.A.T. Județul Argeș a renunțat în timpul procedurii de achiziție la criteriile de calificare considerate restrictive, menținându-le ca și criterii de atribuire, echipa de control în mod greșit a reținut că suspiciunea de neregulă ce s-a confirmat constă în existența unor condiții de calificare restrictive și în mod greșit a aplicat corecția financiară în temeiul art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Prin Nota de constatare E din 9 martie 2012, Direcția Control și Utilizare Fonduri Comunitare din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Turismului a constatat confirmarea suspiciunii de neregulă notificată de D.G.A.M.P.O.R. - S.V.C.P.G.N. în Adresa din 26 ianuarie 2012, prin încălcarea de către U.A.T. Județul Argeș a prevederilor art. 15 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, pentru neregula constatată aplicându-se o corecție de 5% din valoarea contractului de lucrări încheiat la 7 mai 2010, în temeiul pct. 2.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 și prin diminuarea cotei maxime de 10%, avându-se în vedere gravitatea mică a abaterii.

În fapt s-a reținut că U.A.T. Județul Argeș a impus pentru atribuirea contractului de lucrări criterii de atribuire (factori de evaluare) restrictive constând în obligația operatorului economic declarat câștigător să facă dovada la data semnării contractului că cele două stații de producere mixturi asfaltice, deținute în proprietate sau leasing, sunt montate și autorizate în județul Argeș, respectiv criteriul restrictiv ca, în cazul subcontractării lucrărilor, 50% dintre subcontractanți să aibă sediul social în județul Argeș.

S-a reținut că criteriile de atribuire restrictive sus-expuse au fost impuse inițial ca și criterii de calificare, însă în urma solicitărilor de clarificări din partea operatorilor economici participanți autoritatea contractantă le-a transformat în criterii de atribuire.

Prin Nota de constatare nr. B din 14 martie 2012, întocmită de același organ sus-arătat în temeiul sesizării din 26 ianuarie 2012 notificată de D.G.A.M.P.O.R. - S.V.C.P.G.N. și care conținea constatările și recomandările Autorității de Audit cuprinse în Raportul de Audit de Operațiuni pentru POR al Autorității de audit nr. G din 22 decembrie 2011, s-a reținut că U.A.T. Județul Argeș a săvârșit abateri de la legislația aplicabilă achizițiilor publice în sensul impunerii în fișa de date a achiziției a unor criterii de calificare minime în neconcordanță cu mențiunile din caietul de sarcini, respectiv restrictive.

Astfel, cerința minimă referitoare la deținerea a două stații de mixturi asfaltice cu o capacitate de 80 - 200 to/h este diferită de mențiunea din caietul de sarcini referitoare la necesitatea deținerii unei instalații de preparare a mixturilor asfaltice cu o capacitate de fabricație de minimum 80 to/h. Neconcordanța fișei de date a achiziției cu caietul de sarcini contravine dispoz. art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, care impune autorității contractante să nu restricționeze participarea la procedura de atribuire prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care nu sunt relevante și respectiv sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului ce urmează a fi atribuit. S-a mai reținut încălcarea dispoz. art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, care impune autorității contractante să nu solicite îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.

Referitor la cerința minimă impusă prin fișa de date a achiziției ca dotările tehnice ale ofertanților să fie deținute de aceștia în proprietate sau leasing și să fie montate și autorizate în județul Argeș, s-a reținut aplicarea nelegală a dispozițiilor art. 188 alin. (3) lit. f), respectiv art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, cu consecința restricționării participării la procedura de achiziție. Autoritatea contractantă trebuia să permită ofertanților să participe și dacă dotările lor tehnice erau deținute în baza unui contract de închiriere, respectiv și dacă stațiile de mixturi asfaltice nu erau montate și autorizate în județul Argeș.

Referitor la criteriul impus prin fișa de date a achiziției ca, în cazul subcontractării unei părți a contractului ce urma a fi atribuit, 50% din subcontractanți să aibă sediul social pe teritoriul județului Argeș, s-a considerat că este un criteriu restrictiv în raport de dispozițiile art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, coroborat cu art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Autoritatea de Audit a concluzionat că autoritatea contractantă a restricționat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de execuție de lucrări prin impunerea unor cerințe de calificare în fișa de date a achiziției și a unui criteriu restrictiv.

Pentru abaterile sus-expuse, autoritatea de audit a propus aplicarea unei corecții financiare de 5% din valoarea contractului, stabilită potrivit pct. 2.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, propunere pe care organele de control și-au însușit-o și au aplicat-o întocmai.

S-a precizat însă că, întrucât prin Nota de constatare nr. E din 9 martie 2012 s-a aplicat deja o corecție financiară, nu se va aplica o nouă corecție în baza prezentei note și astfel nu va fi recuperată o creanță bugetară rezultată din această din urmă notă.

Împotriva celor două note de constatare sus arătate, U.A.T. Județul Argeș a formulat contestație.

Prin Decizia nr. A din 23 mai 2012, pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului a respins contestația ca nefondată, reținând în privința Notei de constatare nr. E din 9 martie 2012 că nu a fost invocat niciun motiv de nelegalitate și netemeinicie în raport de art. 15 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 care a constituit temeiul de drept al respectivei note, iar în privința Notei de constatare nr. B din 14 martie 2012, că în mod corect a fost aplicată corecția financiară prin însușirea de către echipa de control a propunerilor din Raportul Autorității de Audit, reținând că Notele nr. D din 3 octombrie 2011 și nr. B din 14 martie 2012 nu au avut în vedere aceeași situație de fapt și nu au confirmat aceeași suspiciune de neregulă, respectiv reținând că potrivit dispozițiile art. 5 din O.U.G. nr. 66/2011 și art. 511 din Hotărârea Plenului Curții de Conturi nr. 130/2010, neregulile consemnate în rapoartele de audit ale Autorității de Audit sunt obligatorii pentru autoritățile competente, în speță Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului

Trecând peste faptul că în cadrul contestației administrative U.A.T. Județul Argeș nu a formulat critici concrete de nelegalitate a Notei de constatare nr. E din 9 martie 2012, astfel încât pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului nu a avut posibilitatea de a expune argumente proprii care să poată fi cenzurate de instanță în speța de față, Curtea va răspunde tuturor motivelor de nelegalitate și netemeinicie invocate de reclamant prin cererea de chemare în judecată, așa cum a fost completată.

Astfel, cât privește existența a două decizii (C/2011 și A/2012) cu soluții contradictorii referitoare la același titlu de creanță, Curtea constată că cele două decizii se referă la note de constatare distincte. Astfel, Decizia C din 5 decembrie 2011 vizează nota de constatare D din 30 septembrie 2011, care a sancționat introducerea anumitor cerințe de calificare de natură să restricționeze participarea ofertanților la procedura de atribuire, iar decizia A din 23 mai 2012 vizează notele de constatare E din 9 martie 2012 și B din 14 martie 2012, care au sancționat introducerea anumitor criterii de atribuire (factori de evaluare) restrictive, respectiv au sancționat abaterile de la legislația aplicabilă achizițiilor publice în sensul impunerii în fișa de date a achiziției a unor criterii de calificare minime în neconcordanță cu mențiunile din caietul de sarcini și restrictive.

Prin urmare nu se impunea anularea Deciziei C/2011 pentru a putea fi emisă Decizia A/2012, iar în circuitul civil nu există două acte administrative cu soluții contradictorii.

Cât privește nerespectarea art. 31 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 66/2011 la emiterea Deciziei A/2012 ("(1) Activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare poate fi reluată de aceeași sau altă structură de control prevăzută la art. 20 dacă, până la data împlinirii termenului de prescripție, apar alte date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor sau apar erori de calcul care influențează rezultatele acestora. (2) În condițiile alin. (1) se poate emite un nou proces-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare pentru eventuale diferențe necesare până la acoperirea integrală a prejudiciului."), Curtea constată că la baza emiterii notelor de constatare E din 9 martie 2012 și B din 14 martie 2012 au stat aspecte descoperite în urma emiterii Deciziei nr. C/2011, anume faptul că reclamantul a transformat cerințele de calificare în criterii de atribuire (factori de evaluare) și faptul că a săvârșit abateri de la legislația aplicabilă în materia achizițiilor publice cu ocazia întocmirii documentației de atribuire.

În ce privește emiterea Deciziei A/2012 și a titlurilor de creanță la care se referă aceasta cu încălcarea principiului neretroactivității legii civile noi, în sensul că O.U.G. nr. 66/2011 a intrat în vigoare după pretinsa săvârșire a faptelor constatate și sancționate în temeiul ei, se constată că art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 prevede că "Activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor O.G. nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările și completările ulterioare". Așadar, acțiunile de constatare intervenite ulterior se supun actului normativ în vigoare la data desfășurării lor, inclusiv sub aspectul sancțiunilor pe care le conțin. Cum actele contestate în speță au fost întocmite după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, rezultă că susținerea reclamantului nu este fondată.

În ce privește faptul că Decizia A/2012 cuprinde în considerente și în dispozitiv erori de substanță referitoare la proiectul în legătură cu care s-a desfășurat procedura de achiziție, respectiv în legătură cu data emiterii Notei de constatare B, Curtea constată că acestea sunt doar erori materiale, fiind fără dubiu că proiectul la care se referă este "Modernizare DJ 730: Podul Dâmboviței (DN 73) - Dâmbovicioara - Ciocanu - limita județului Brașov, în vederea îmbunătățirii și dezvoltării infrastructurii de turism Km 0+000-9+550, L=9,550 Km". Acest proiect a fost menționat de mai multe ori în cuprinsul deciziei, precum și în cuprinsul notelor de constatare.

Decizia A/2012 nu este nelegală prin prisma faptului că face abstracție de modificarea condițiilor de participare la licitație prin clarificările stabilite în perioada de desfășurare a procedurii de atribuire. Tocmai această modificare a dus la constatarea caracterului restrictiv al criteriilor de atribuire (care inițial fuseseră criterii de calificare și care impuneau operatorului economic declarat câștigător obligația să facă dovada la data semnării contractului că cele două stații de producere mixturi asfaltice, deținute în proprietate sau leasing, sunt montate și autorizate în județul Argeș, respectiv că, în cazul subcontractării lucrărilor, 50% dintre subcontractanți au sediul social în județul Argeș).

Faptul că prin Decizia C/2011 s-a constatat că U.A.T. Județul Argeș a renunțat la condițiile de calificare considerate restrictive nu exonerează de răspundere pe reclamant pentru folosirea condițiilor respective ca factori de evaluare a ofertelor. Caracterul restrictiv al acestora nu a fost înlăturat doar prin aceea că s-a renunțata la aplicarea lor într-un moment, alegându-se alt moment.

Potrivit art. 15 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea nomelor metodologice de aplicare a O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza criteriile de calificare și selecție prevăzute la art. 176 din ordonanța de urgență ca factori de evaluare a ofertelor".

Pentru că a utilizat criterii de calificare și selecție, prevăzute de art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006, ca factori de evaluare (criterii de atribuire), reclamantului i s-a aplicat în mod legal și justificat corecția de 5% prevăzută de pct. 2.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

Cerințele ca ofertantul câștigător să facă dovada că stațiile de producere mixturi asfaltice sunt deținute în proprietate sau leasing și sunt montate și autorizate în județul Argeș, respectiv că, în cazul subcontractării lucrărilor, 50% dintre subcontractanți au sediul social în județul Argeș sunt de natură să limiteze concurența, pentru că - fără să aibă la bază o justificare obiectivă, impusă de raționamente financiare ori tehnice și fără a fi motivată ponderea acestora în rezultatul atribuirii, în conformitate cu O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006 - impun operatorilor economici interesați de participarea la procedură un anume comportament. Astfel, chiar dacă este vorba de criterii de atribuire, neîndeplinirea lor nu permite atribuirea contractului de achiziție, aspect pe care operatorii economici îl cunosc din chiar momentul depunerii ofertelor. Or, știind că nu îndeplinesc respective cerințe, nu vor participa la procedura de atribuire.

Faptul că în procedura derulată de reclamant operatorii economici nu au formulat contestații nu are relevanță în misiunea organelor implicate în verificarea legalității respectivei proceduri conform art. 4 și următoarele din O.U.G. nr. 66/2011. Astfel, procedura trebuie să se desfășoare legal, iar neformularea unor contestații nu atrage de plano concluzia că respectiva procedură a fost legal realizată.

Referirile din cuprinsul Deciziei nr. A din 23 mai 2012 și al Notei de constatare nr. B din 14 martie 2012 la recomandările Autorității de audit sunt conforme cu legea (art. 5 lit. c), art. 18, 20 și 21 - 26 din O.U.G. nr. 66/2011) în sensul că, odată primit raportul de audit care conținea constatările și recomandările Autorității de audit, pârâtul era obligat să demareze activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare. Cu respectiva ocazie s-au confirmat constatările Autorității de audit referitoare la săvârșirea unor abateri de la legislația aplicabilă achizițiilor publice, situație în care pârâtul a aplicat dispozițiile art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit cărora "(1) În cazul în care se constată nereguli în aplicarea de către beneficiari a prevederilor privind procedurile de achiziție, fie în raport cu reglementările naționale în vigoare în domeniul achizițiilor publice, fie în raport cu procedurile specifice de achiziții aplicabile beneficiarilor privați, se emit note de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, cu aplicarea corespunzătoare a prevederilor art. 20 și 21. (2) Valoarea creanței bugetare stabilită în baza prevederilor alin. (1) se calculează prin stabilirea de corecții financiare în conformitate cu prevederile anexei (…)".

Susținerile reclamantului că recomandările Autorității de audit nu vizează proiectul cod SMIS 1130, respectiv "deținerea a două stații de mixturi asfaltice cu o capacitate de 80 - 200 t/h, în timp ce în caietul de sarcini era specificat la art. 11 referitor la stația de asfalt că instalațiile de preparare a mixturilor asfaltice trebuie să aibă capacitatea de fabricație de minim 80 tone/h, la o umiditate de 5%", nu sunt dovedite.

Pentru cele expuse, instanța de fond a concluzionat că actele administrative contestate de reclamant au fost legal emise și sunt întemeiate, astfel că reclamantul nu justifică o vătămarea drepturilor sale sau a intereselor legitime, conform art. 1 din Legea nr. 554/2004.

Cât privește suspendarea executării, s-a reținut că nu există caz bine justificat de suspendare în accepțiunea art. 2 alin. (1) lit. t) din aceeași lege, în condițiile în care se constată pe fond legalitatea actelor administrative, astfel că cererea de chemare în judecată a fost respinsă ca neîntemeiată în privința ambelor pretenții.

Împotriva Sentinței nr. 20/F-CONT din 16 ianuarie 2013 a Curții de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, reclamanta U.A.T. Județul Argeș a declarat recurs, întemeiat pe motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ.

În motivare se arată că recursul, fiind declarat împotriva unei hotărâri care nu poate fi atacată cu apel, instanța de recurs, conform dispozițiilor art. 304

1

C. proc. civ. este îndreptățită să judece cauza sub toate aspectele acesteia .

Conform art. 14 alin. (4) din Legea nr. 554/2004 hotărârea privind soluționarea cererii de suspendare a executării actului administrativ poate fi atacată cu recurs în termen de 5 zile de la comunicare.

În această situație, mențiunea din dispozitivul hotărârii în legătură cu termenul de recurs în 15 zile de la comunicare se referă numai la cererea de anulare a actului administrativ.

Motivele de nelegalitate privind respingerea cererii de suspendare a executării Deciziei de soluționare nr. A din 23 mai 2012 a contestațiilor în legătură cu Notele de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. E din 9 martie 2012 și B din 14 martie 2012.

Potrivit art. 261 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., hotărârea judecătorească se dă în numele legii și trebuie să cuprindă "motivele de fapt și de drept care au format convingerea instanței, precum și cele pentru care s-au înlăturat cererile părților".

În acest context legal, hotărârea judecătorească nu este motivată cu privire la inexistenta cazului bine justificat, cât și cu privire la prevenirea unei pagube iminente, în raport cu argumentele invocate de părți.

a) - nu se impune anularea Deciziei nr. C din 5 decembrie 2011 pentru a fi emisă Decizia nr. A din 23 mai 2012, întrucât se referă la note de constatare diferite, una dintre decizii sancționând introducerea anumitor cerințe de calificare restrictive iar alta sancționând introducerea anumitor criterii de atribuire (factori de evaluare) restrictive;

b) - la baza emiterii Notelor de constatare E din 9 martie 2012 și nr. B din 14 martie 2012 au stat aspecte descoperite ulterior emiterii Deciziei nr. C/2011, anume faptul ca reclamantul a transformat cerințele de calificare în criterii de atribuire (factori de evaluare);

c) - nu a fost încălcat principiul neretroactivității legii civile noi, având în vedere prevederile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011;

d) - erorile cuprinse în considerente și în dispozitivul Deciziei nr. A sunt doar erori materiale;

e) - renunțarea la condițiile de calificare considerate restrictive nu exonerează de răspundere pe reclamant pentru folosirea condițiilor respective ca factori de evaluare a ofertelor;

f) - chiar dacă nu sunt folosite criteriile de atribuire, existența lor pur și simplu este de natură să determine operatorii economici să nu participe la procedură;

g) - inexistența contestațiilor nu atrage de plano concluzia că respectiva procedură a fost legal realizată;

h) - nu au fost "dovedite susținerile reclamantului că recomandările Autorității de audit nu vizează proiectul cod SMIS, respectiv "deținerea a două stații de mixturi asfaltice cu o capacitate de 80 - 200 t/h, în timp ce în caietul de sarcini era specificat la art. 11 referitor la stația de asfalt că instalațiile de preparare a mixturilor asfaltice trebuie să aibă capacitatea de fabricație de minim 80 tone/h la o umiditate de 5%."

În Decizia nr. C/2011 privind soluționarea contestației împotriva Notei de constatare nr. D din 30 septembrie 2011, comisia analizând situația de fapt prezentată în legătura cu presupusa suspiciune de neregulă privind existența unor cerințe de calificare restrictive a concluzionat "că suspiciunea de neregulă nu s-a confirmat, U.A.T. Județul Argeș, renunțând conform clarificărilor publicate în S.E.A.P., la condițiile de calificare care erau considerate a fi restrictive. Conform clarificărilor aceste criterii urmau să fie folosite, în anumite condiții, după caz, în etapa de atribuire".

Nota de constatare nr. B din 14 martie 2012 a reținut aceeași situație de fapt în legătura cu cerințele de calificare considerate restrictive (a cărei contestație a fost soluționata prin Decizia nr. A din 23 mai 2012) ca și în Nota de constatare nr. D din 30 septembrie 2011.

Ca atare ambele note de constatare se referă la introducerea unor cerințe de calificare restrictive, reținând aceeași situație de fapt, ceea ce însemnă neîndeplinirea condițiilor prevăzute de art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011, care ar fi îndreptățit echipa de control la emiterea Notei de constatare nr. B din 14 martie 2012.

Precizăm că doi membri ai comisiei de soluționare a contestațiilor nr. E din 9 martie 2012 și nr. B din 14 martie 2012 (Decizia nr. A din 23 mai 2012) și anume președintele comisiei - H. (persoana care răspunde de legalitate) și I. din cadrul Direcției Generale Juridice au formulat opinie separată, apreciind că se impune admiterea contestației și anularea titlului de creanță.

În motivarea opiniei separate se arată ca prin Nota de constatare și de stabilire a corecțiilor financiare nr. B din 14 martie 2012 se reiau aceleași considerente de fapt cuprinse în Nota de constatare și de stabilire a corecțiilor financiare nr. D din 3 octombrie 2011, nefiind îndeplinite condițiile prevăzute de art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011, care ar fi îndreptățit echipa de control la emiterea unei noi note de constatare.

Totodată s-a menționat că suspiciunea de neregulă nu s-a confirmat, situație stabilită prin Decizia nr. C din 5 decembrie 2011 care a tranșat contestația împotriva Notei de constatare și de stabilire a corecțiilor financiare nr. D din 3 octombrie 2011.

Cu alte cuvinte, în cazul de față, nu au existat alte date suplimentare necunoscute din momentul întocmirii Notei de constatare și de stabilire a corecțiilor financiare nr. D din 3 octombrie 2011, sau erori de calcul care să justifice reluarea controlului de către intimată și întocmirea altei note de constatare.

Art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011 are următorul conținut:

"(1) Activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare poate fi reluată de aceeași sau altă structură de control prevăzută la art. 20 dacă, până la data împlinirii termenului de prescripție, apar alte date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor sau apar erori de calcul care influențează rezultatele acestora.

(2) În condițiile alin. (1) se poate emite un nou proces-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare pentru eventuale diferențe necesare până la acoperirea integrală a prejudiciului."

Din analiza Notei de constatare nr. D din 30 septembrie 2011 rezultă că intimata-pârâtă a cunoscut la momentul întocmirii înscrisului despre criteriile de atribuire (factori de evaluare) însă nu a considerat că aceste criterii ar fi restrictive, motiv pentru care nu a aplicat o corecție financiară.

Din modul de redactare a dispozițiilor precizate, legiuitorul a înțeles că activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare poate fi reluată de aceeași sau altă structură de control numai în două cazuri expres prevăzute și anume:

- daca apar alte date suplimentare, necunoscute la data efectuării verificărilor;

- apar erori de calcul care influențează rezultatele acestora.

Atâta timp cat echipa de control a cunoscut situația de fapt descrisă de altfel în detaliu în nota de constatare, iar ulterior nu au mai apărut alte date suplimentare, reluarea controlului și emiterea altor note de constatare încalcă dispozițiile legale.

Reluarea controlului nu se poate face pe considerentul că echipa de control "nu a știut, "s-a răzgândit" sau pe baza altor considerente asemănătoare, ci numai în condițiile limitativ prevăzute de lege.

Ipotetic, dacă s-ar fi descoperit alte date suplimentare, acestea trebuiau menționate în Notele de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. E din 9 martie 2012 și nr. B din 14 martie 2012, și coroborate cu cele existente la data controlului - 30 septembrie 2011.

Redând textual dispozițiile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, concluzia instanței că se aplică sancțiunile menționate în actul normativ precizat se bazează pe argumentul "per a contrario".

Argumentul "per a contrario" se bazează pe legea logică a terțului exclus și presupune ca ori de câte ori un text prevede un anumit lucru, este de presupus că neagă contrariul. De asemenea, în tăcerea legii cu privire la o anumită problemă, se poate trage concluzia că legiuitorul a vrut să dea pentru situația analizată o soluție contrară celei prevăzute de lege.

Interpretarea "per a contrario" nu trebuie să încalce însă principiile de drept, printre care se regăsește și principiul neretroactivității legii civile noi, consacrat de Constituție și de art. 1 C. civ. (în vigoare la acea data).

Retroactivitatea legii civile noi își putea găsi aplicarea doar în situația în care era consacrată expres de legea nouă, situație inexistentă în cauză, întrucât excepțiile nu se prezumă (nu se presupun) ele fiind de strictă interpretare.

O situație juridică produce acele efecte care sunt prevăzute de legea civilă în vigoare la data producerii ei, regulă cristalizată în adagiul "tempus regit ac turn".

O.U.G. nr. 66 din 30 iunie 2011 (publicată în M.Of. nr. 461/30.06.2011) a intrat în vigoare ulterior anunțului de participare publicat în S.E.A.P., cu clarificările din data de 12 iulie 2009, respectiv la 13 iulie 2009. În aceasta situație ea putea viza numai situațiile ulterioare intrării sale în vigoare, iar nu și situațiilor anterioare, născute sub imperiul unei alte reglementări, potrivit principiului neretroactivității legii civile, consacrat în art. 1 C. civ. și devenit principiu constituțional (art. 15 alin. (2)). Ar fi neconstituțională o dispoziție din această lege care ar prevedea că respectiva reglementare s-ar aplica retroactiv, deoarece norma civilă nu poate impune ca un fapt să aibă loc în conformitate cu dispozițiile ei decât după ce a fost adoptată, subiecții de drept se supun la data încheierii sau creării unor raporturi sau situații juridice legii aplicabile la momentul nașterii acestei situații, iar nu unei posibile reglementări viitoare imprevizibile.

Criteriul de atribuire este utilizat pentru desemnarea ofertei câștigătoare dintre ofertele pre-selectate.

În fișa de date a achiziției a fost specificat în cadrul dotării tehnice pe care ofertantul trebuie să o pună la dispoziție, că acesta trebuie să facă dovada deținerii în proprietate sau leasing, montate și autorizate în județ și a stației de producere mixturi asfaltice de 80 - 200 to/h. Cerința a fost modificată pe parcursul derulării procedurii (înainte de deschiderea ofertelor) ca urmare a solicitării de clarificări din partea unui operator economic.

După postarea în S.E.A.P. a răspunsurilor la solicitările de clarificări, nici un operator economic nu a mai considerat condițiile restrictive, deoarece toți operatorii economici aveau posibilitatea participării inclusiv cu dotări închiriate, iar cerința referitoare la deținerea în proprietate sau leasing a stației de producere mixturi asfaltice în județul Argeș devenea obligatorie doar pentru operatorul desemnat câștigător.

Astfel, în timpul derulării procedurii de evaluare, respectiv după deschiderea ofertelor, operatorii economici aveau posibilitatea de a depune documentele necesare la Agenția pentru Protecția Mediului Argeș, astfel încât, doar în momentul semnării contractului de execuție să dovedească că avea autorizare pentru stația de asfalt (ceea ce rezultă că doar operatorul economic declarat câștigător avea de îndeplinit aceasta cerință, deci nu a fost un criteriu de eliminare și nici restrictiv).

Referitor la impunerea în fișa de date a achiziției a cerinței ca "în cazul subcontractării unei părți a contractului ce urmează a fi atribuit, 50% din subcontractanți vor avea sediul social pe teritoriul județului Argeș", și aceasta a fost modificată prin clarificări de către autoritatea contractantă, în sensul că aceasta a devenit o cerință de departajare, doar în cazul obținerii de punctaj egal între participanți - balotaj, deci nu o cerință minimă obligatorie care să ducă la eliminarea unui participant sau la îngrădirea participării.

Deci, acest criteriu de atribuire, opera numai în cazul unui balotaj în punctarea agenților economici calificați și selectați.

Aceste criterii de atribuire în declararea ofertei câștigătoare nu au fost aplicate (folosite) în cazul de față.

Atâta timp cât aceste criterii nu au fost aplicate în fapt, în mod greșit instanța de judecată a concluzionat natura restrictivă ca factori de evaluare (criterii de atribuire).

Cerințele de departajare în cazul balotajului le puteau îndeplini orice operator economic fără un efort financiar în plus.

Art. 15 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor metodologice de aplicare a O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică se referă la "utilizarea" criteriilor de calificare și selecție prevăzute la art. 176 din ordonanța de urgență ca factori de evaluare, adică în sensul aplicării efective a criteriilor iar nu în sensul neaplicării lor, ca în speța de față.

Simpla invocare a criteriilor, rămasă literă moartă, nu justifică calificarea lor ca factori de evaluare restrictivi.

În fișa de date, cerința minimă impusă era deținerea a două stații de mixturi asfaltice cu o capacitate de 80 - 200 to/h, adică aceeași menționată și în caietul de sarcini. În recomandările Autorității de Audit este menționat că la art. 11.1.3 din caietul de sarcini s-a prevăzut cerința ca instalațiile de preparare a mixturilor asfaltice trebuie să aibă capacitatea de fabricație de minim 80 tone/h la o umiditate de 5%, ceea ce este greșit.

Aceasta situație rezultă din compararea celor două înscrisuri.

Cauțiunea a fost calculată greșit, întrucât aplicând 5% la suma contestată de 587.696,26 RON, rezultă o valoare de 29.385 RON, adică cu 24.086 RON mai puțin decât suma stabilită de instanța.

Aceasta situație a fost adusă la cunoștința instanței, însă nu s-a revenit asupra modificării cuantumului cauțiunii, fiind obligați să o achite la suma stabilită în mod eronat.

Argumentele instanței pentru respingerea cererii de suspendare a executării se bazează pe raționamentele legate de fondul cauzei, ori instanța nu se poate pronunța, într-o cerere de suspendare, pe motivele admiterii sau respingerii acțiunii în anulare.

Examinând cauza și sentința recurată în raport cu actele și lucrările dosarului precum și cu dispozițiile legale incidente, inclusiv cele ale art. 304

1

C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursurile sunt nefondate.

Pentru a ajunge la această soluție, Înalta Curte a avut în vedere considerentele în continuare arătate.

Prin sentința recurată Curtea de Apel Pitești a respins ambele cereri formulate de reclamantul Județul Argeș, atât cea de suspendare a executării Deciziei de soluționare nr. A din 23 mai 2012, precum și cea de anulare a aceleiași decizii, cereri formulate prin acțiunea în contencios administrativ promovată în această cauză.

Reclamantul Județul Argeș a recurat sentința instanței de fond, argumentele dezvoltate fiind formulate în cadrul a două memorii de recurs, separat pentru fiecare din cele două cereri.

În ceea ce privește critica modului de soluționare a cererii de suspendare a deciziei contestate:

Recurentul critică modul în care instanța a examinat îndeplinirea condiției cazului bine justificat așa cum este definită în art. 2 alin. (2) lit. t) din Legea nr. 554/2004. În concret, recurentul susține că este nelegală sentința deoarece cererea de suspendare a executării deciziei atacate a fost analizată după verificarea pe fond a cererii de anulare, instanța limitându-se să rețină că din moment ce a fost constatată pe fond legalitatea actelor administrative, nu există un caz bine justificat pentru a dispune suspendarea actului administrativ. În acest context, afirmă reclamantul, hotărârea judecătorească nu este motivată nici în ceea ce privește cazul bine justificat, nici cu privire la prevenirea unei pagube iminente în raport de argumentele invocate.

În privința condiției definite în art. 2 lit. t) din legea nr. 554/2004, Înalta Curte constata că în mod corect prima instanța a reținut că nu este îndeplinită. Este adevărat că, cu ocazia examinării satisfacerii acestei cerințe legale, judecătorul de contencios administrativ nu poate să facă o examinare pe fond a legalității actului administrativ contestat, ci în mod obligatoriu trebuie să se limiteze la o simplă "pipăire" a fondului. Scopul acestei analize se rezumă doar la a constata dacă există argumente juridice aparent valabile în contestarea legalității actului, care să creeze o îndoială serioasă în privința conformității acestuia cu legea în a cărui executare a fost emis/adoptat.

În speță, observă Înalta Curte, cererea de suspendare a actului administrativ contestat a fost soluționată odată cu cererea principală, de anulare a aceleiași decizii. În aceste condiții, din moment ce soluționarea ce