ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2451/2015

Decizia nr. 2451/2015

Asupra cererii de recurs de față;

Din examinarea lucrărilor dosarului, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin sentința civilă nr. 2211 din 1 iulie 2013, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a respins, ca neîntemeiată, cererea formulată reclamanta SC A. SRL în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, reținând, în esență, următoarele:

Prin Ordinul președintelui Consiliului Concurenței nr. 440 din 16 martie 2011, a fost declanșată din oficiu investigația având ca obiect posibila încălcare de către SC A. SRL, SC B. SRL, SC C. SRL, D. GmbH și E. LTD a prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996 și art. 101 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene, în cadrul procedurii de achiziție publică organizate de Compania Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale din România SA (C.N.A.D.N.R.) pentru atribuirea contractului „Lucrări de marcaje rutiere, longitudinale, transversale și diverse pe drumurile naționale din administrarea CNADNR SA”, pentru lotul 2 - Craiova și lotul 6 - Iași.

Faptele analizate în cadrul investigației au vizat comportamentul anticoncurențial al părților implicate cu ocazia participării la procedura de achiziție publică menționată, ajungându-se la concluzia că acestea, constituite în două asocieri, au realizat o înțelegere de participare cu oferte trucate, prin majorarea prețurilor ofertate și împărțirea ulterioară a contractelor de achiziție publică, ceea ce este similar cu împărțirea piețelor.

Astfel, cele cinci părți implicate în practica anticoncurențială investigată au constituit două asocieri, respectiv „Asocierea F.”, cuprinzând SC A. SRL și SC B. SRL, și „Asocierea G.", cuprinzând SC C. SRL, D. GmbH și E. LTD.

Documentația pentru elaborarea și prezentarea ofertelor aferentă procedurii de achiziție publică a fost întocmită de către CNADNR, pe baza unui singur caiet de sarcini, fiind structurat pe 7 loturi aferente rețelelor de drumuri naționale din administrarea celor șapte direcții regionale de drumuri și poduri din subordinea CNADNR.

Pentru Lotul 2 - Craiova, au fost depuse 4 oferte, de către următoarele asocieri de ofertanți:

- SC A. SRL - SC B. SRL;

- SC C. SRL – H.;

- SC I. SRL - SC J. SRL - SC K. SRL;

- L. - M., Turcia.

Urmare descalificării ofertelor depuse de către SC C. SRL - H., SC I. SRL - SC J. SRL - SC K. SRL și L. - M., singurul ofertant calificat a fost asocierea F., care a și fost declarat câștigător al lotului 2.

Pentru Lotul 6 - Iași, au fost depuse 5 oferte de către următoarele asocieri de ofertanți, dar și ofertanți independenți:

- SC A. SRL - SC B. SRL;

- N. (Norvegia);

- SC C. SRL – H.;

- L. - M. (Turcia);

- O. - P. SA (Grecia).

Urmare descalificării ofertelor depuse de către N., SC C. SRL - H., L. - M. și O. - P. SA., singurul ofertant calificat a fost asocierea F., care a și fost declarat câștigător al lotului 6.

Consiliul Concurenței a apreciat că ofertele depuse de Asocierea G. au fost formale și au urmărit, în fapt, asigurarea numărului minim de 2 oferte necesar în cazul procedurii de licitație deschisă, în vederea eliminării riscului de anulare a procedurii de achiziție publică.

În baza raportului de investigație și în urma transmiterii observațiilor de către părțile implicate cu privire la concluziile echipei de investigație, a audierilor din data de 25 octombrie 2012 și a deliberărilor Plenului din data de 14 noiembrie 2012, Consiliul Concurenței a emis decizia nr. 82 din 13 decembrie 2012, prin care s-a constatat încălcarea dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 21/1996 de către SC A. SRL, SC B. SRL, SC C. SRL, D. GmbH și E. LTD, prin realizarea unei înțelegeri anticoncurențiale, constând în participarea cu oferte trucate la procedura de achiziție publică organizată de CNADNR în anul 2006 pentru atribuirea contractului „Lucrări de marcaje rutiere, longitudinale, transversale și diverse pe drumurile naționale din administrarea CNADNR SA”, pentru Lotul 2 - Craiova și Lotul 6 - Iași.

Prin decizia nr. 82 din 13 decembrie 2012, Plenul Consiliului Concurenței, în temeiul art. 20 alin. (1) și (4), art. 45 alin. (1) lit. d) și art. 55 alin. (4) din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, cu modificările și completările ulterioare, a decis următoarele:

- se constată încălcarea dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 21/1996 de către SC A. SRL, SC B. SRL, SC C. SRL, D. GmbH și E. LTD, prin realizarea unei înțelegeri anticoncurențiale, constând în participarea cu oferte trucate la procedura de achiziție publică organizată de CNADNR în anul 2006 pentru atribuirea contractului „Lucrări de marcaje rutiere, longitudinale, transversale și diverse pe drumurile naționale din administrarea CNADNR SA”, pentru lotul 2 - Craiova și lotul 6 - Iași (art. 1);

- nu se constată încălcarea prevederilor art. 101 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene de către SC A. SRL, SC B. SRL, SC C. SRL, D. GmbH și E. LTD, întrucât fapta anticoncurențială s-a epuizat înainte de momentul aderării României la Uniunea Europeană și nu a produs efecte după acest moment.

Faptele analizate în cadrul investigației au vizat comportamentul anticoncurențial al părților implicate cu ocazia participării lor la procedura de achiziție publică ce a avut ca obiect atribuirea contractelor de lucrări de marcaje rutiere pe drumurile naționale aflate în administrarea D.R.D.P. Craiova și D.R.D.P. Iași.

În cazul investigat, piața relevantă a fost definită ca fiind piața lucrărilor de marcaje rutiere pe drumurile naționale din România atribuite prin procedura de achiziție publică organizată de CNADNR în anul 2006, pentru lotul 2 - Craiova și lotul 6 - Iași. Din punct de vedere geografic, piața relevantă a fost definită ca fiind reprezentată de regiunile aflate în administrarea D.R.D.P. Craiova și D.R.D.P. Iași.

Analiza efectuată în cadrul investigației a demonstrat faptul că părțile implicate, constituite în două asocieri (consorții), au realizat o înțelegere de participare cu oferte trucate la procedura de achiziție organizată de CNADNR în anul 2006, prin majorarea prețurilor ofertate și împărțirea ulterioară a contractelor de achiziție publică, ceea ce este similar cu împărțirea piețelor.

Astfel, cele cinci părți implicate în practica anticoncurențială investigată au constituit două asocieri, respectiv „Asocierea F.” (cuprinzând SC A. SRL și SC B. SRL) și „Asocierea G.” (cuprinzând SC C. SRL, D. GmbH și E. LTD).

Documentația pentru elaborarea și prezentarea ofertelor aferentă procedurii de achiziție publică a fost întocmită de către CNADNR, pe baza unui singur caiet de sarcini, fiind structurat pe 7 loturi aferente rețelelor de drumuri naționale din administrarea celor șapte direcții regionale de drumuri și poduri din subordinea CNADNR.

Documentația pentru elaborarea și prezentarea ofertelor a fost achiziționată de 19 societăți comerciale.

Pentru lotul 2, în termenul limită stabilit, au fost depuse 4 oferte, de către următoarele asocieri de ofertanți: SC A. SRL - SC B. SRL; SC C. SRL - H.; SC I. SRL - SC J. SRL- SC K. SRL; L. - M, Turcia.

Urmare descalificării ofertelor depuse de către SC C. SRL - H., SC I. SRL - SC J. SRL - SC K. SRL și L. - M., singurul ofertant calificat a fost Asocierea F., care a și fost declarat câștigător al lotului 2.

La momentul calificării, cota de piață deținută de către Asocierea F. pe piața lucrărilor de marcaje rutiere pe drumurile naționale atribuite prin licitația organizată de CNADNR pentru lotul 2, în anul 2006, a fost de 100%, deoarece nu s-au mai calificat alte întreprinderi.

Pentru lotul 6, în termenul limită stabilit, au fost depuse 5 oferte, de către următoarele asocieri de ofertanți, dar și ofertanți independenți: SC A. SRL - SC B. SRL; N. (Norvegia); SC C. SRL - H.; L. - M. (Turcia); O. - P. SA (Grecia).

Urmare descalificării ofertelor depuse de către N., SC C. SRL - H., L. - M. și O. - P. SA., singurul ofertant calificat a fost Asocierea F., care a și fost declarat câștigător al lotului 6.

La momentul calificării, cota de piață deținută de către „Asocierea F.” pe piața lucrărilor de marcaje rutiere pe drumurile naționale atribuite prin licitația organizată de CNADNR pentru lotul 6, în anul 2006, a fost de 100%, deoarece nu s-au mai calificat alte întreprinderi.

În cazul investigat, Consiliul a făcut următoarele constatări privind cerința minimă de calificare „experiență similară”:

- în documentația pentru elaborarea și prezentarea ofertei, printre cerințele minime de calificare era prevăzută și cerința privind experiența similară. Neîndeplinirea acestei condiții atrăgea descalificarea ofertanților. Autoritatea contractantă a solicitat ca experiența similară încheierea și îndeplinirea, în ultimii 5 ani, a unui contract al cărui obiect să fi fost execuția unei lucrări de marcaj rutier pe drumurile naționale cu o valoare egală sau mai mare decât o valoare minimă de: Lotul 1: 33.014.298 RON (8.979.298 euro); Lotul 2: 17.632.520 RON (4.795.746 euro); Lotul 3: 21.578.375 RON (5.868.952 euro); Lotul 4: 18.724.527 RON (5.092.754 euro); Lotul 5: 23.691.814 RON (6.443.771 euro); Lotul 6: 20.512.032 RON (5.578.952 euro); Lotul 7: 11.796.504 RON (3.208.449 euro). De asemenea, a fost prevăzut faptul că ofertantul care depunea ofertă pentru mai multe loturi, trebuia să îndeplinească plafonul pentru experiența similară prin cumul. Ofertantul care depunea ofertă pentru unul sau mai multe loturi, putea realiza plafonul prin însumarea valorii a trei contracte similare distincte;

- la procedura de achiziție publică organizată de CNADNR, Asocierea F. a depus ofertă pentru toate cele 7 loturi. Deși cunoștea faptul că depunerea ofertelor pentru mai multe loturi putea fi făcută doar cu condiția îndeplinirii cerinței minime de calificare referitoare la experiența similară, fapt ce atrăgea o creștere a valorii contractelor de lucrări de marcaje rutiere solicitate ca experiență similară, a depus totuși oferte pentru toate cele 7 loturi. Astfel, ofertele depuse de Asocierea G. pentru fiecare lot în parte trebuiau să demonstreze o experiență similară în valoare de aproximativ 40 milioane euro (valoarea cumulată a celor 7 loturi), iar neîndeplinirea acestei condiții atrăgea descalificarea ofertelor pentru toate loturile, fapt cunoscut de Asocierea G.;

- din analiza Formularelor B3 cuprinse în ofertele depuse pentru loturile 2 și 6, Asocierea G. nu a prezentat contracte de marcaje rutiere executate de membrii asocierii, a căror valoare să însumeze 40 milioane euro. De altfel, chiar autoritatea contractantă, prin hotărârile comisiilor de evaluare, a decis descalificarea ofertelor depuse de Asocierea G. pentru loturile 2, 3, 4, 5, 6 și 7, tocmai din cauza neîndeplinirii cerinței minime de calificare referitoare la experiența similară;

- oferta depusă de Asocierea G. pentru lotul 1 a fost eliminată pentru lipsa unui document. În situația în care oferta depusă pentru lotul 1 nu ar fi fost eliminată pentru lipsa acelui document, probabil ar fi fost descalificată din cauza lipsei experienței similare;

- din cei șase ofertanți care au participat la procedura de achiziție publică, doar Asocierea F. și Asocierea G. au depus oferte pentru toate cele 7 loturi;

- având în vedere aspectele menționate mai sus, s-a considerat că ofertele depuse de Asocierea G. au fost oferte formale. Astfel, Asocierea G. a cunoscut faptul că neîndeplinirea cerinței minime de calificare privind experiența similară conducea, în mod inevitabil, la descalificarea tuturor ofertelor depuse. Cu toate acestea, Asocierea G. a depus oferte pentru toate cele 7 loturi, fiind descalificată. În situația în care un ofertant depune oferte pentru toate loturile, cunoscând faptul că va fi descalificat pentru neîndeplinirea cerințelor minime de calificare, se consideră că rațiunea avută în vedere nu a fost de a participa în vederea câștigării contractelor de achiziție publică în mod independent, fără influențe externe;

- în conformitate cu prevederile art. 26 din O.U.G. nr. 60/2001, autoritatea contractantă avea obligația de a repeta procedura de licitație deschisă în cazul în care numărul de furnizori, executanți sau prestatori care au depus ofertă era mai mic de 2

- însă, prin depunerea ofertelor pentru toate cele 7 loturi de către Asocierea G. s-a asigurat numărul minim de 2 oferte depuse pentru fiecare lot, eliminându-se riscul anulării procedurii de achiziție publică pentru acest motiv.

Consiliul Concurenței a făcut următoarele constatări privind ofertele financiare depuse de cele două asocieri pentru cele 7 loturi, ajungându-se la concluzia că prețurile ofertate de acestea pe unitate de măsură au înregistrat variații doar pentru ofertele depuse la loturile 2 și 6.

Astfel, prețurile ofertate de Asocierea F. pe unitate de măsură sunt constante la loturile 1, 3, 4, 5 și 7, în timp ce pentru loturile 2 și 6 înregistrează o creștere atât pentru marcajele longitudinale, cât și pentru cele transversale și diverse, explicația asocierii fiind că „a considerat, cu privire la ofertele pentru loturile 2 Craiova) și 6 (Iași), că valorile trebuie să fie superioare celorlalte cinci oferte, deoarece dotările sale cu echipamente și personal pentru cele două regionale de drumuri și poduri (D.R.D.P. Craiova și D.R.D.P. Iași) sunt inferioare necesarului de asigurat pentru execuția lucrărilor scoase la licitație. Această situație, necesita deplasări de la puncte de lucru din țară ale SC A. SRL, pentru personal, pentru echipamente specifice și pentru transportul materialelor necesare, angajându-se în acest fel costuri suplimentare mari".

În vederea identificării cauzelor care au condus la creșterea prețurilor ofertate pentru loturile 2 și 6, au fost analizate prețurile totale ofertate și calculațiile de preț care susțin prețurile totale ofertate pentru marcajele realizate. Analiza a vizat ofertele financiare depuse de Asocierea F., pentru loturile 2, 3, 6 și 7. Concluzia analizei efectuate este că ofertele financiare depuse de Asocierea F. pentru toate cele 7 loturi, respectiv formularele C5 pag. 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 și 11, inclusiv anexele care constituie calculațiile ce au stat la baza fundamentării prețurilor ofertate, sunt identice, singura excepție fiind Formularul C5 pag. 3.

Procentul de creștere a prețurilor ofertate pentru loturile 2 și 6 diferă în funcție de tipul de marcaje. Aceste diferențe sunt justificate de cantitatea de vopsea folosită la fiecare tip de marcaj. Astfel, în cazul marcajelor longitudinale (unitatea de măsură este km. echivalent) cantitatea de vopsea folosită este mult mai mare decât în cazul marcajelor transversale și diverse și a premarcajelor (unitatea de măsură este metrul pătrat), situație în care cantitatea de vopsea folosită este cu mult mai mică.

În urma analizei ofertelor financiare depuse de Asocierea F., s-a constatat faptul că nu au fost confirmate explicațiile transmise de F. cu privire la prețurile mai mari ofertate pentru loturile 2 și 6. În situația prezentată de F., în calculațiile de preț aferente ar fi trebuit să se regăsească creșteri ale elementelor de cheltuieli cu personalul și transportul. Analiza efectuată a arătat că această creștere se datorează, în fapt, măririi prețului de achiziție la materiale, respectiv vopsea, doar la marcajele efectuate cu produsul vopsea albă pe bază de solvent apă.

Având în vedere cele menționate mai sus, s-a apreciat că această creștere a prețurilor ofertate pentru loturile 2 și 6, cauzată de creșterea artificială a prețului de achiziție a vopselei, nu a fost justificată economic. Mai mult, simultaneitatea desfășurării procedurii de achiziție publică pentru toate cele 7 loturi și, implicit, a determinării prețurilor de ofertare, conduc la aceeași concluzie că prețurile de achiziție la materiale ar fi trebuit să fie identice.

În concluzie, luând în considerare faptul că prețurile mai mari ofertate de către Asocierea F. pentru loturile 2 și 6 nu au putut fi justificate economic, s-a considerat că această creștere a avut ca scop câștigarea contractelor pentru loturile 2 și 6 la prețuri mai mari în vederea transferării lor către Asocierea G.

Ca și în cazul ofertelor financiare ale asocierii F., s-a observat că prețurile ofertate de Asocierea G. pe unitate de măsură sunt constante la loturile 3, 4, 5 și 7, în timp ce pentru loturile 2 și 6 înregistrează, de această dată, o scădere atât pentru marcajele longitudinale, cât și pentru cele transversale și diverse.

În vederea identificării cauzelor care au determinat variațiile prețurilor ofertate de Asocierea G., s-a realizat analiza comparativă a ofertelor financiare depuse de aceasta pentru loturile 2, 3, 6 și 7. Prețurile ofertate pentru marcajele executate cu vopsea albă pe bază de solvent apă la loturile 2 și 6 sunt identice și mai mici decât cele pentru loturile 3 și 7.

În urma analizei comparative a ofertelor financiare și a calculațiilor de preț pentru loturile 2, 3, 6 și 7, s-au constatat următoarele: prețurile de achiziție la materiale (vopsea și microbile) înregistrează variații ușoare, în funcție de tipul necesar fiecărei categorii de marcaje rutiere, dar sunt identice la cele patru loturi, cu excepția prețurilor de achiziție prinse în calculațiile de preț aferente formularului C5 pag. 3; la loturile 2 și 6 prețurile la vopsea din Formularul C5 pag. 3 înregistrează o scădere de 20% față de prețurile din Formularul C5 pag. 3 pentru loturile 3 și 7; la loturile 2 și 6 prețurile la microbile din Formularul C5 pag. 3 înregistrează o scădere de 10% față de prețurile din Formularul C5 pag. 3 pentru loturile 3 și 7; cota de profit aplicată pentru loturile 3 și 7 a fost de (...), în timp ce cota de profit aplicată pentru loturile 2 și 6 a fost de (...); cota de cheltuieli indirecte aplicată pentru loturile 3 și 7 a fost de (...).

Având în vedere constatările de mai sus și ținând cont de faptul că prețurile ofertate de Asocierea G. pe unitatea de măsură sunt identice pentru loturile 3, 4, 5 și 7, rezultă că ofertele financiare pentru loturile 4 și 5 sunt similare ofertelor financiare pentru loturile 3 și 7.

În cadrul procedurii de investigație, s-a solicitat întreprinderii G. să justifice scăderea prețurilor din ofertele depuse pentru loturile 2 și 6. În răspunsul său, G. precizează următoarele: „în anul 1995, societatea E. câștigase deja contractul de marcaje rutiere pentru lotul 6-Iași. Din punctul de vedere al G., aceasta cunoștea deci circumstanțele locale cu privire la executarea lucrărilor în condiții de maximă eficiență, din experiența acumulată cu ocazia contractului respectiv la care participase societatea E. Pentru a crește șansele de a câștiga un al doilea lot, asocierea a decis să reducă ușor prețul ofertat pentru lotul Craiova”.

Explicația furnizată de G. nu poate fi susținută, întrucât între cele două proceduri de achiziție publică a trecut o perioadă de 10 ani, timp în care „circumstanțele locale” la care se face referire s-au schimbat. Totodată, faptul că pentru loturile 2 și 6 cota de cheltuieli indirecte a scăzut de la (...) la (...) demonstrează, de fapt, că procentul de (...) nu reprezenta în mod real cheltuielile indirecte ce ar fi fost efectuate de întreprindere. În situația în care Asocierea G. își dorea să câștige măcar un contract, poate ar fi fost recomandată o analiză mai serioasă a necesității aplicării cotelor de profit și cheltuieli indirecte de (...), respectiv (...).

În concluzie, în urma analizei ofertelor financiare depuse de Asocierea G., s-a constatat că prețurile mai mici ofertate de Asocierea G. pentru loturile 2 și 6 au fost cauzate de aplicarea unei cote de profit diminuate de la (...) la (...), a unei cote de cheltuieli indirecte diminuate de la (...) la (...), precum și a unor prețuri de achiziție la materiale, vopsea și microbile, diminuate cu 20%, respectiv 10%, față de celelalte loturi. Din punct de vedere economic, nu se justifică această diminuare a prețurilor de achiziție la materiale pentru loturile 2 și 6, având în vedere simultaneitatea desfășurării procedurii de achiziție publică pentru toate cele 7 loturi și, implicit, a stabilirii prețurilor de ofertare.

În urma analizei documentelor de calificare depuse de cele două asocieri F. și G. a rezultat că unele documente prezintă greșeli identice de tehnoredactare. Având în vedere că formularele tip nu prezentau aceleași greșeli de tehnoredactare, care au fost identificate în cuprinsul ofertelor depuse de cele două asocieri, pe aceleași formulare și la aceleași puncte, este exclusă ipoteza unei simple coincidențe și se concluzionează că documentele în cauză, după ce au fost redactate de unul dintre ofertanți, au fost transmise celuilalt ofertant, în vederea completării cu informațiile solicitate de formulare.

Urmare analizei ofertelor tehnice depuse de către cele două asocieri, au fost identificate documente identice aflate în cele două oferte, astfel:

- documentul cu titlul „R. Specificații” - produs R. UWS-RF 8/2 Dispersie, uscare rapidă, cuprins în propunerea tehnică a Asocierii F., este identic cu documentul cu același titlu cuprins în propunerea tehnică a Asocierii G. pentru lotul 2;

- documentul cu titlul „Fișa de date de siguranță” - produs R. UWS-RF 8/2, format din 4 pagini, cuprins în propunerea tehnică a Asocierii F., este identic cu documentul cu același titlu cuprins în propunerea tehnică a Asocierii G. pentru lotul 2;

- documentul cu titlul „R. Specificații” - produs R. HS-8 HIGH SOLID, cuprins în propunerea tehnică a Asocierii F., este identic cu documentul cu același titlu cuprins în propunerea tehnică a Asocierii G. pentru lotul 2;

- documentul cu titlul „Fișa de date de siguranță” - produs R. HS-8 HIGH SOLID, format din 6 pagini, cuprins în propunerea tehnică a Asocierii F., este identic cu documentul cu același titlu cuprins în propunerea tehnică a Asocierii G. pentru lotul 2;

- documentul cu titlul „Detalii tehnice ale produsului” - produs microbile de sticlă reflectorizante, 100/800 T15 P,cuprins în propunerea tehnică a Asocierii F., este identic cu documentul cu același titlu cuprins în propunerea tehnică a Asocierii G. pentru lotul 6; acest document reprezintă o traducere legalizată cu nr. T1 din data de 12 decembrie 2005, la biroul notarului public (...);

- documentul cu titlul „Fișa de date de siguranță” - produs PLR-CRYL plastic rece FP-3k alb 10, componenta A, format din 7 pagini, cuprins în propunerea tehnică a Asocierii F., este identic cu documentul cu același titlu cuprins în propunerea tehnică a Asocierii G. pentru lotul 2; acest document reprezintă o traducere legalizată cu T2 din data de 12 decembrie 2005, la biroul notarului public (... );

- documentul cu titlul „Fișa de date de siguranță” - produs PLR-CRYL plastic rece FP-3k alb 10, componenta B, format din 7 pagini, cuprins în propunerea tehnică a Asocierii F., este identic cu documentul cu același titlu cuprins în propunerea tehnică a Asocierii G. pentru lotul 2; acest document reprezintă o traducere legalizată cu nr. T3 din data de 12 decembrie 2005, la biroul notarului public (...);

- documentul cu titlul „Informații tehnice despre produs” - produs microbile reflectorizante din sticlă, 100/600 H, cuprins în propunerea tehnică a Asocierii F., este identic cu documentul cu același titlu cuprins în propunerea tehnică a Asocierii G. pentru lotul 6; acest document reprezintă o traducere legalizată cu nr. T4 din data de 08 decembrie 2005, la biroul notarului public (...).

S-a constatat astfel că multe documente depuse de cele două asocieri au fost traduse de același traducător și legalizate de același notar public, având aceeași dată. Ordinea consecutivă a numerelor acordate la biroul notarial pentru legalizarea traducerilor intercalează documente ce se regăsesc în ambele oferte. Având în vederea că piața serviciilor notariale este o piață concurențială, caracterizată de un număr mare de birouri notariale, este exclusă probabilitatea ca reprezentanți/salariați ai celor două asocieri să înainteze documente spre traducere și legalizare în aceeași zi și la același birou notarial.

Un alt aspect reținut în urma analizei ofertelor tehnice vizează faptul că serviciile notariale constând în legalizarea traducerilor unor documente care se regăsesc în ofertele celor două asocieri, au fost plătite cu aceeași chitanță, astfel:

- documentele depuse la biroul notarului public (...) în vederea legalizării traducerii, au fost legalizate cu numerele de legalizare T5, T6 și T7 din ziua de 06 decembrie 2005 și au fost plătite cu chitanța x. Documentele legalizate cu nr. T5 și T6 se regăsesc în oferta asocierii G. pentru lotul 2, iar documentul legalizat cu nr. T7 se regăsește în propunerea tehnică depusă de Asocierea F., vol. II.

- documentele legalizate la biroul notarului public (...) în ziua de 09 decembrie 2005 cu numerele de legalizare T8, T9, T10, T11, T12 au fost plătite cu chitanța nr. y, conform încheierilor de legalizare. Documentul legalizat cu nr. T10 se regăsește în oferta G. pentru lotul 2, iar celelalte patru documente se regăsesc în propunerea tehnică depusă de Asocierea F., vol. II.

- documentele legalizate la biroul notarului public (...) în ziua de 08 decembrie 2005 cu numerele de legalizare T13 și T14, au fost plătite cu chitanța nr. z. Documentul legalizat cu nr. T13 se regăsește în propunerea tehnică depusă de asocierea F., vol. II, iar documentul legalizat cu nr. T14 este prins în propunerea tehnică a asocierii G. pentru lotul 2.

Având în vedere faptul că serviciile de legalizare a traducerilor documentelor au fost plătite cu aceeași chitanță, rezultă indubitabil că documentele care urmau să fie inserate în ofertele depuse de cele două asocieri concurente au fost aduse toate, deodată, de aceeași persoană. Singura explicație rezonabilă pentru acest fapt este că documentele au fost înaintate spre traducere și legalizare de către unul dintre cei doi ofertanți (asocieri), iar ulterior documentele traduse și legalizate au fost multiplicate și transmise celuilalt ofertant (asociere).

În concluzie, documentele prezentate anterior nu se puteau regăsi în cele două oferte decât ca rezultat al colaborării între cele două asocieri.

CNADNR a publicat primul anunț de participare în data de 18 octombrie 2005. Ulterior, CNADNR a decis divizarea și atribuirea pe loturi a contractului de lucrări marcaje rutiere, republicând anunțul de participare cu aceste modificări în data de 11 noiembrie 2005, cu data de deschidere a ofertelor în ziua de 14 decembrie 2005. După cum se poate observa, documentele enumerate mai sus sunt datate anterior acestei date, fiind evident faptul că ele au fost obținute în vederea depunerii ofertelor pentru atribuirea contractului de lucrări de marcaje rutiere, același contract care a fost atribuit prin procedura de achiziție publică desfășurată în luna iunie 2006.

Acțiunea celor doi ofertanți de a-și transmite documente ce urmau să fie prinse în ofertele lor reprezintă, de fapt, expresia manifestării lor de voință în sensul adoptării unui comportament coordonat pe parcursul desfășurării procedurii de achiziție publică.

De asemenea, au fost constatate și acțiuni ale părților implicate, concomitente procedurii de achiziție publică, și anume:

În data de 09 iunie 2006, a avut loc la sediul A. Adunarea Generală a Asociaților A. În conformitate cu prevederile Actului constitutiv al societății, convocarea asociaților s-a realizat prin afișare la sediul societății în data de 30 mai 2006. Convocatorul cuprindea și ordinea de zi a Adunării Generale, fiind prevăzut un singur punct, respectiv înființarea a trei filiale ale A. Reprezentanții asociaților A. au votat pentru înființarea celor trei filiale ale A., cu excepția reprezentantului CNADNR, care s-a abținut de la vot, întrucât nu avea mandat special în acest sens.

Urmare hotărârii Adunării Generale a Asociaților A., la data de 06 iulie 2006 au fost înființate următoarele societăți: SC A. Filiala Craiova SRL (având ca obiect principal de activitate: construcții de autostrăzi, drumuri, aerodroame și baze sportive - cod CAEN 4523. Capitalul social al SC A. Filiala Craiova SRL era deținut, astfel: SC A. SRL -90%; SC C. SRL-10%. Potrivit art. 10 din Actul constitutiv al SC A. Filiala Craiova SRL, hotărârile asociaților având ca obiect politica economică și comercială, precum și cele privind modificările actului constitutiv se luau în Adunarea Generală care decidea prin votul reprezentând majoritatea de 50%+1 din părțile sociale. Având în vedere că SC A. SRL deținea, la momentul înființării societății, 90% din capitalul social, rezultă că exercita controlul asupra SC A. Filiala Craiova SRL) și SC A. Filiala Roman SRL (având ca obiect principal de activitate: construcții de autostrăzi, drumuri, aerodroame și baze sportive - cod CAEN 4523. Capitalul social al SC A. Filiala Roman SRL era deținut, astfel: SC A. SRL - 90%; E. LTD-10%. În ceea ce privește conducerea societății A. Filiala Roman SRL, ca și în cazul SC A. Filiala Craiova SRL, hotărârile asociaților având ca obiect politica economică și comercială, precum și cele privind modificările actului constitutiv se luau în Adunarea Generală care decidea prin votul reprezentând majoritatea de 50%+1 din părțile sociale. Prin urmare, SC A. Filiala Roman SRL era controlată de A.). Deși Adunarea Generală a hotărât la data de 09 iunie 2006 înființarea a trei filiale A., SC A. Filiala Dobrogea SRL nu a mai fost înființată.

În concluzie, întrucât convocarea Adunării Generale a Asociaților A. s-a realizat în data de 30 mai 2006, rezultă că reprezentanții A., E. și C., anterior acestei date, și-au exprimat acordul de voință cu privire la constituirea filialelor A. Craiova și A. Roman. Pe cale de consecință, rezultă că, în perioada anterioară depunerii ofertelor (data limită 07 iunie 2006), între cele două asocieri au avut loc discuții, întâlniri, în vederea stabilirii, de comun acord, a constituirii celor trei filiale.

În data de 06 iulie 2006, la sediul A. a avut loc Adunarea Generală a Asociaților A. Convocarea asociaților a fost făcută prin afișare la sediul societății în data de 26 iunie 2006. Ordinea de zi a acestei Adunări cuprindea cinci puncte, la punctul 2 fiind prevăzută „informarea privind cesionarea contractelor de execuție a lucrărilor de marcaje rutiere filialelor nou înființate”. Conform procesului-verbal al Adunării Generale a Asociaților A., reprezentanții asociaților, inclusiv reprezentantul CNADNR, au aprobat în unanimitate cesionarea contractelor de marcaje rutiere încheiate, astfel: cesionarea către SC A. Filiala Craiova SRL a contractului pentru execuția lucrărilor de marcaje rutiere încheiat cu DRDP Craiova; cesionarea către SC A. Filiala Roman SRL a contractului pentru execuția lucrărilor de marcaje rutiere încheiat cu D.R.D.P. Iași.

În urma hotărârii Adunării Generale a Asociaților, A. a solicitat CNADNR aprobarea cesionării celor două contracte de lucrări de marcaje rutiere. CNADNR și-a exprimat acordul cu privire la cesiunea contractelor de lucrări de marcaje rutiere încheiate cu D.R.D.P. Craiova și D.R.D.P. Iași, sub rezerva îndeplinirii unor condiții.

În data de 17 iulie 2006, la sediul A. s-au încheiat cele două contracte de cesiune, după cum urmează: între A. și SC A. Filiala Craiova SRL s-a încheiat contractul nr. C1 având ca obiect cesiunea contractului de execuție lucrări marcaje rutiere din 04 iulie 2006 încheiat de A. cu CNADNR; între A. și SC A. Filiala Roman SRL s-a încheiat contractul nr. C2 având ca obiect cesiunea contractului de execuție lucrări marcaje rutiere din 04 iulie 2006 încheiat de A. cu CNADNR

Având în vedere că afișarea convocării Adunării Generale a Asociaților A. s-a realizat în data de 26 iunie 2006, rezultă că problema cesionării celor două contracte de lucrări de marcaje rutiere a fost discutată la nivelul reprezentanților A. și ai celor două filiale nou înființate, A. Filiala Roman, respectiv A. Filiala Craiova (ai căror asociați erau pe de o parte A. și C. și, pe de altă parte, A. și E. LTD), încă înainte de încheierea propriu-zisă a acestora cu CNADNR, care a avut loc la 04 iulie 2006

În data de 13 iulie 2006 a avut loc Adunarea Generală a Asociaților A., cuprinzând pe ordinea de zi propunerea de cesionare în integralitate a părților sociale deținute de A. la SC A. Filiala Craiova SRL și SC A. Filiala Roman SRL. Așa cum rezultă din procesul-verbal al Adunării Generale a Asociaților A., convocarea asociaților a fost făcută prin afișare la sediul societății în data de 30 iunie 2006. În cadrul Adunării Generale, toți asociații și-au exprimat acordul, cu excepția reprezentantului CNADNR, care s-a abținut de la vot, întrucât nu a deținut mandat în acel sens.

Urmare hotărârii Adunării Generale a Asociaților A. din data de 13 iulie 2006, A. a încheiat două contracte prin care a cesionat părțile sociale deținute la cele două filiale nou înființate, astfel: contractul de cesiune părți sociale încheiat în data de 14 iulie 2006, prin care A. cesiona către D. toate părțile sociale deținute la SC A. Filiala Craiova SRL; contractul de cesiune părți sociale încheiat în data de 19 iulie 2006, prin care A. cesiona către E. LTD toate părțile sociale deținute la A. Filiala Roman.

Urmare contractelor de cesiune încheiate între părți, structura capitalului social al celor două societăți nou înființate s-a schimbat, după cum urmează: SC A. Filiala Craiova SRL: D. GmbH-90% și SC C. SRL-10 %; SC A. Filiala Roman SRL: E. LTD-100%.

În concluzie, discuțiile dintre reprezentanții întreprinderilor privind cesionarea părților sociale deținute de A. la cele două societăți nou înființate au avut loc înainte de Adunarea Generală a Asociaților A. din data de 06 iulie 2006, întrucât convocarea a avut loc în data de 30 iunie 2006.

Acțiunile întreprinse de cele trei societăți, concomitent cu derularea procedurii de achiziție publică, pot fi sintetizate astfel: înființarea celor două societăți, SC A. Filiala Craiova SRL și SC A. Filiala Roman SRL; cesiunea contractelor de achiziție publică de la A. către cele două societăți nou înființate; cesiunea părților sociale deținute de A. la cele două societăți nou înființate către D. și E. LTD.

Acțiunile desfășurate de A., C. și E. LTD au avut loc într-o perioadă foarte scurtă de timp și s-a constatat că actele pregătitoare ale acestor acțiuni demarau înainte de desfășurarea propriu-zisă a acțiunii anterioare, de care depindea, de fapt, acțiunea următoare vizată de cele trei întreprinderi.

Pe de altă parte, cesiunea părților sociale deținute de A. la cele două întreprinderi nou înființate s-a realizat contra sumei de (...) euro pentru SC A. Filiala Craiova SRL, respectiv (...) RON, echivalentul a (...) euro pentru SC A. Filiala Roman SRL. Cele două contracte de achiziție publică au fost adjudecate de către A. la valoarea de (...) lei, respectiv (...) lei, iar cota de profit aplicată de A. în fundamentarea prețurilor ofertate a fost de (...). Făcând un calcul simplu, este evident faptul că executarea celor două contracte de către A. ar fi generat un profit considerabil. Cu toate acestea, A. a preferat să cesioneze cele două contracte de achiziție publică societăților nou-înființate, ceea ce contravine intereselor oricărui comerciant.

Solicitarea A. adresată CNADNR cu privire la aprobarea cesionării celor două contracte a fost motivată de hotărârea asociaților de a descentraliza activitatea societății prin crearea unor filiale care să desfășoare activitatea de marcaje rutiere pe plan local, asigurând o mai bună colaborare cu reprezentanțele locale ale CNADNR. De asemenea, A. invocă și creșterea cotei de piață deținute pe drumurile locale și județene din zonele respective și rentabilizarea activității desfășurate. În data de 17 iulie 2006 au fost încheiate cele două contracte nr. C1, respectiv C2, prin care se realiza cesiunea contractelor de achiziție publică aferente loturilor 2 și 6, în timp ce, în data de 13 iulie 2006, deja avusese loc Adunarea Generală a Asociaților A. care hotărâse cesionarea în integralitate a părților sociale deținute de A. la SC A. Filiala Craiova SRL și SC A. Filiala Roman SRL, a cărei convocare fusese afișată în data de 26 iunie 2006. Derularea în timp a acestor acțiuni elimină motivația prezentată de A. la solicitarea acordului de cesiune a contractelor de achiziție publică adresată CNADNR în sensul descentralizării activității societății, creșterii cotei de piață, rentabilizării activității.

Întrucât nu s-a identificat nicio justificare rațională, comercială a acțiunilor celor doi ofertanți, se poate conchide că acțiunile desfășurate de cele două asocieri concomitent cu derularea procedurii de achiziție publică, au urmărit, în fapt, transferarea contractelor de achiziție publică aferente loturilor 2 și 6 către C. și E. LTD.

Luând în considerare derularea în timp a tuturor acțiunilor întreprinse de cele două asocieri cu ocazia participării la procedura de achiziție organizată de CNADNR în anul 2006, precum și finalitatea lor, este evident faptul că acestea au adoptat un plan comun ce a avut ca scop împărțirea contractelor de achiziție publică, ceea ce este similar cu împărțirea piețelor.

Mai mult, prețurile ofertate de Asocierea F., la care au fost adjudecate contractele de achiziție publică pentru loturile 2 și 6, au fost majorate artificial. Întrucât nu există o justificare comercială, economică pentru această creștere a prețurilor ofertate pentru cele două loturi, s-a considerat că această majorare s-a realizat în vederea asigurării unui preț mai mare la momentul adjudecării celor două contracte ce urmau să fie cesionate de îndată ce erau încheiate cu autoritatea contractantă.

În concluzie, cele două asocieri au participat cu oferte trucate la licitația organizată de CNADNR în anul 2006, întrucât, pe parcursul desfășurării procedurii de achiziție publică, cele două asocieri nu s-au manifestat independent, coordonându-și acțiunile, ceea ce a făcut ca ofertele depuse de ele să nu reprezinte expresia manifestării unei concurențe reale.

Art. 5 alin. (1) din Lege interzice orice înțelegeri între întreprinderi, decizii ale asociațiilor de întreprinderi și practici concertate, care au ca obiect sau au ca efect restrângerea, împiedicarea ori denaturarea concurenței pe piața românească sau pe o parte a acesteia.

În conformitate cu art. 101 alin. (1) din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene (denumită în continuare TFUE), sunt incompatibile cu piața internă și interzise orice acorduri între întreprinderi, orice decizii ale asocierilor de întreprinderi și orice practici concertate care pot afecta comerțul dintre statele membre și care au ca obiect sau efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenței în cadrul pieței interne.

Potrivit dispozițiilor art. 5 alin. (6) din Lege: „ori de câte ori Consiliul Concurenței aplică prevederile alin. (1) înțelegerilor, deciziilor sau practicilor concertate, în măsura în care acestea pot afecta comerțul între statele membre, acesta aplică, de asemenea, prevederile art. 101 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene".

Interdicțiile prevăzute de art. 5 alin (1) din Lege și art. 101 alin. (1) din TFUE sunt formulate într-un mod general, astfel încât să acopere nu numai înțelegerile (contractuale sau de altă natură), ci și orice alt tip de cooperare între agenții economici care restricționează sau ar putea restricționa concurența. Agenții economici trebuie să concureze unii cu ceilalți și nu să coopereze pentru a influența condițiile pieței în detrimentul concurenței și, în final, al consumatorilor.

În cazul investigat, ne aflăm în prezența unei înțelegeri anticoncurențiale realizate între Asocierea F. și Asocierea G. de participare cu oferte trucate la licitația organizată de către CNADNR pentru atribuirea contractului „Lucrări de marcaje rutiere, longitudinale, transversale și diverse pe drumurile naționale din administrarea CNADNR SA”, pentru lotul 2 -Craiova și lotul 6 - Iași în anul 2006.

Înțelegerea anticoncurențială dintre Asocierea F. și Asocierea G. de participare cu oferte trucate la licitație, constând în majorarea prețurilor ofertate și împărțirea ulterioară a contractelor de achiziție publică, s-a concretizat prin adoptarea de către cele două asocieri a unui plan comun compus dintr-un ansamblu de acțiuni, respectiv: colaborarea între cele două asocieri, încă de la sfârșitul anului 2005, prin schimbul de documente și informații sensibile cu privire la comportamentul adoptat de fiecare asociere cu ocazia procedurii de achiziție publică organizate de CNADNR în anul 2006; creșterea artificială a prețurilor ofertate de Asocierea F. pentru loturile 2 și 6 și adjudecarea, de către aceasta, a celor două contracte la un preț mai mare decât în situația în care concurența la acea procedură de achiziție publică nu ar fi fost denaturată de înțelegerea dintre cele două asocieri; transferul către Asocierea G. a contractelor de achiziție publică aferente loturilor 2 și 6 încheiate de A. cu D.R.D.P. Craiova și D.R.D.P. Iași.

Cazul supus analizei, fiind o înțelegere de trucare a licitației, cade în mod automat sub incidența interdicției prevăzute la art. 5 alin. (1) lit. f) din Lege și nu este nevoie să se analizeze efectele acesteia pe piața în cauză. Interzicerea unei asemenea practici prin obiect este justificată de faptul că o asemenea formă de înțelegere este considerată, atât la nivel la comunitar, cât și la nivel național, ca fiind dăunătoare pentru funcționarea normală a concurenței prin însăși natura ei. În concluzie, înțelegerea încheiată între Asocierea F. și Asocierea G. intră în categoria înțelegerilor orizontale care restricționează concurența prin obiect, nefiind necesară demonstrarea efectelor.

Referitor la aplicarea prevederilor comunitare unor fapte săvârșite înainte de data aderării la Uniunea Europeană, jurisprudența comunitară statuează că prevederile TFUE în materie de concurență se aplică și faptelor săvârșite înainte de data aderării, doar în măsura în care acestea produc efecte anticoncurențiale și după momentul aderării. În cazul investigat, fapta de participare cu oferte trucate la procedura de achiziție publică s-a epuizat în anul 2006, înainte de aderarea României la Uniunea Europeană. Pe parcursul derulării procedurii de investigație nu au fost identificate elemente care să reliefeze producerea unor efecte și după anul 2007. Pe cale de consecință, nu sunt incidente prevederile art. 101 alin. (1) din TFUE.

În ceea ce privește individualizarea sancțiunilor aplicate, Consiliul Concurenței a ținut cont de următoarele elemente: înțelegerea de participare cu oferte trucate la licitații reprezintă o restricționare pe orizontală de tipul cartelurilor, care se încadrează în categoria faptelor de gravitate mare, pentru care cuantumul preconizat al sancțiunii este cuprins de la 4% până la 8% din cifra de afaceri totală a fiecărui contravenient; înțelegerea de participare cu oferte trucate la licitație s-a produs pe parcursul a câteva luni de zile și se încadrează în categoria faptelor de durată mică (sub 1 an) pentru care nu se aplică niciun cuantum adițional; în cazul supus analizei nu au fost identificate circumstanțe agravante sau atenuante; la individualizarea sancțiunii s-a avut în vedere principiul constituțional al aplicării legii contravenționale mai favorabile, astfel încât în cazul investigat se aplică prevederile legale în vigoare, întrucât instituie un regim sancționatoriu mai favorabil.

Având în vedere conținutul și natura faptelor, în conformitate cu dispozițiile Legii și ale Instrucțiunilor privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 51 din Legea Concurenței nr. 21/1996, pentru fapta de participare cu oferte trucate se reține un cuantum de 5% din cifra de afaceri înregistrată de părțile implicate în anul anterior sancționării, respectiv anul 2011. În conformitate cu prevederile art. 51

1

din Lege, pentru întreprinderea SC A. SRL  cuantumul de 5% se aplică la cifra de afaceri înregistrată în anul financiar 2010, întrucât societatea a înregistrat în anul 2011 o cifră de afaceri de 0 RON.

În cazul A., amenda individualizată și aplicată este în cuantum de 1.564.619,35 RON, reprezentând 5% din cifra de afaceri înregistrată de întreprindere în anul financiar 2011. Celelalte părți investigate au fost sancționate tot cu amenda reprezentând 5% din cifra de afaceri realizată în anul anterior emiterii deciziei.

Prin cererea de chemare în judecată, reclamanta solicită anularea deciziei Consiliului Concurenței nr. 82 din 13 decembrie 2012, susținând, în esență, următoarele:

(i) Asocierea G. nu a depus ofertele pentru cele 7 loturi în mod formal pentru a avantaja asocierea F.;

(ii) faptul că Asocierea F. a ofertat prețuri mai mari pentru loturile 2 și 6 nu indică existența unei înțelegeri prealabile cu Asocierea G.;

(iii) la licitația din 14 decembrie 2005, A. a depus o ofertă în asociere cu B. și C. ceea ce explică existența unor similitudini între documentele aflate în ofertele celor două asocieri;

(iv) acțiunile de înființare a trei filiale, de cesionare a contractelor adjudecate pentru loturile 2 și 6 către întreprinderile din asocierea concurentă desfășurate de A. concomitent cu procedura de achiziție publică nu indică existența unei înțelegeri prealabile de trucare a licitației.

Curtea de apel a reținut că în mod legal și temeinic, prin decizia contestată, Consiliul Concurenței a constatat incidența dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 21/1996, în sensul participării întreprinderilor investigate cu oferte trucate la licitația organizată pe loturi în anul 2006 de către CNADNR, în cazul loturilor 2 și 6.

Susținerile reclamantei potrivit cărora Asocierea G. nu a depus ofertele pentru cele 7 loturi în mod formal pentru a avantaja Asocierea F. sunt neîntemeiate.

În cazul analizat, trucarea licitației a îmbrăcat forma participării cu oferte de curtoazie, în sensul că o serie de concurenți se înțeleg să depună oferte care fie sunt prea dezavantajoase pentru a fi acceptate, fie prezintă condiții speciale, inacceptabile din punct de vedere al cumpărătorului.

Acest lucru permite ca oferta altui furnizor să fie acceptată, în condițiile în care este necesar să existe un număr minim de ofertanți. Astfel de oferte nu vizează câștigarea licitației, ci doar asigurarea unor aparențe de licitație concurențială.

Ofertele de curtoazie sunt cele mai des întâlnite forme de trucare a licitațiilor și fraudează cumpărătorii prin crearea unei false impresii de concurență, ascunzând prețuri mărite în mod artificial.

Această formă de trucare a licitației este una dintre cele mai întâlnite, respectiv participarea în scopul creării unei aparente competitivități pentru a favoriza adjudecarea rezultatelor licitației de către un alt ofertant, urmând a fi fructificate împreună contractele atribuite.

Restrângerea concurenței are loc indiferent dacă planul comun ar „eșua” din cauze care nu țin de voința părților, în speță participarea altor ofertanți străini de înțelegerea anticoncurențială.

În cazul de față, deși Asocierea G. putea participa doar la anumite loturi, în special cele două (lotul 2 și lotul 6), îndeplinind cerința de calificare a „experienței similare” pentru acestea, a depus o ofertă formală pentru toate cele 7 loturi, cunoscând că neîndeplinirea cerinței „experienței similare” prin raportare la totalul loturilor la care participau ducea la eliminarea lor din procedură, dar se asigura astfel minimul necesar participanților la licitație pentru ca aceasta să nu fie anulată potrivit prevederilor art. 68 lit. a) din O.U.G. nr. 60/2001 privind achizițiile publice. Întreprinderile cunoșteau faptul că, în procedura anterioară anulată, desfășurată la data de 14 decembrie 2005, singurul ofertant a fost SC A. SRL, cu excepția lotului 6 unde a depus ofertă și E. în asociere cu alte două întreprinderi, chiar dacă documentația de atribuire fusese achiziționată de mai multe întreprinderi în domeniu.

Planul comun al întreprinderilor investigate de fraudare a rezultatelor licitație a constat în depunerea de către Asocierea G. a unei oferte formale pentru a asigura continuarea procedurii de licitație în folosul asocierii F., pentru ca, în final, după adjudecarea acesteia de către A. să împartă contractele atribuite de CNADNR.

Întreprinderile investigate au anticipat o participarea redusă și chiar riscul anulării procedurii de licitație pentru neîntrunirea numărului minim de participanți, datorită faptului că, în decembrie 2005, cu o singură excepție-lotul 6, pentru care fusese depusă doar oferta SC A. SRL, în condițiile în care documentația de atribuire fusese achiziționată de 12 întreprinderi. Prin urmare, nu are nicio relevanță pentru existența faptei anticoncurențiale reținute de autoritatea de concurență faptul că, la reluarea procedurii, au depus oferte și alte întreprinderi. O astfel de practică există independent de numărul concret de participanți la licitație, concurența care ar fi trebuit să se manifeste între cele două asocieri în cadrul licitației, fiind restrânsă în urma stabilirii schemei de trucare.

Realizarea laturii obiective a faptei de participare cu oferte trucate la licitație, cum este contravenția reținută de autoritatea de concurență în sarcina reclamantelor, are loc la momentul depunerii ofertei nereale, formale. Atât părțile investigate, cât și ceilalți participanți la licitație au depus ofertele în ultima oră a termenului limită, astfel că părțile investigate nu puteau cunoaște dacă vor exista și alți participanți la licitația CNADNR, comportamentul onest al celorlalți participanți neconstituind temei pentru înlăturarea răspunderii contravenționale ce trebuie să revină părților investigate pentru participarea lor cu oferte trucate.

Astfel cum s-a reținut și în decizia contestată, înțelegerea anticoncurențială săvârșită de părțile investigate este o înțelegere cu obiect anticoncurențial, prin însăși natura ei dăunătoare mediului concurențial normal, intrând automat sub incidența interdicției prevăzute la art. 5 alin