ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2870/2014

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2870/2014 (Înalta Curte de Casație și Justiție)

Asupra recursului de

față;

Din examinarea

lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele

cauzei

instanței de fond

Prin Sentința civilă nr. 2164 din 27 iunie

2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și

fiscal, a fost respinsă acțiunea formulată de reclamanta SC S.S. SRL, ca

neîntemeiată.

Pentru a pronunța

această hotărâre, prima instanță a constată că Decizia nr. 82 din 13 decembrie

2012 a fost emisă de Consiliul Concurenței în mod legal și temeinic.

În ceea ce privește

situația de fapt, s-a reținut că prin Ordinul președintelui Consiliului

Concurenței nr. 440 din 16 martie 2011, a fost declanșată din oficiu

investigația având ca obiect posibila încălcare de către SC P. SRL, SC S.S.

SRL, SC S.R. SRL, S.H.S. GmbH și E.K. LTD a prevederilor art. 5 alin. (1) din

Legea concurenței nr. 21/1996 și art. 101 din Tratatul privind Funcționarea

Uniunii europene, în cadrul procedurii de achiziție publică organizate de

C.N.A.D.N.R. SA pentru atribuirea contractului "Lucrări de marcaje

rutiere, longitudinale, transversale și diverse pe drumurile naționale din

administrarea C.N.A.D.N.R. S.A.", pentru lotul 2 - Craiova și lotul 6 -

Iași.

Faptele analizate în

cadrul investigației au vizat comportamentul anticoncurențial al părților

implicate cu ocazia participării la procedura de achiziție publică menționată,

ajungându-se la concluzia că acestea, constituite în două asocieri, au realizat

o înțelegere de participare cu oferte trucate, prin majorarea prețurilor

ofertate și împărțirea ulterioară a contractelor de achiziție publică, ceea ce este

similar cu împărțirea piețelor.

Astfel, cele cinci

părți implicate în practica anticoncurențială investigată au constituit două

asocieri, respectiv "Asocierea P.", cuprinzând SC P. SRL și SC S.S.

SRL, și "Asocierea S.", cuprinzând SC S.R. SRL, S.H.S.GmbH și E.K.

LTD.

Documentația pentru

elaborarea și prezentarea ofertelor aferentă procedurii de achiziție publică a

fost întocmită de către C.N.A.D.N.R., pe baza unui singur caiet de sarcini,

fiind structurat pe 7 loturi aferente rețelelor de drumuri naționale din

administrarea celor șapte direcții regionale de drumuri și poduri din

subordinea C.N.A.D.N.R.

Pentru lotul 2, au

fost depuse 4 oferte, de către următoarele asocieri de ofertanți: SC P. SRL -

SC S.S. SRL; SC S.R. SRL - S.H.K; S.C P.C.I. SRL - SC E.C.T. SRL - SC A.S. SRL;

K.T.J.V., Turcia.

Urmare a

descalificării ofertelor depuse de către SC S.R. SRL - S.H.K, SC P.C.I. SRL -

SC E.C.T. SRL - SC A.S. SRL și K.T.J.V., singurul ofertant calificat a fost

Asocierea P., care a și fost declarat câștigător al lotului 2.

Pentru lotul 6, au

fost depuse 5 oferte de către următoarele asocieri de ofertanți, dar și

ofertanți independenți: SC P. SRL - SC S.S. SRL; E. AS (Norvegia); SC S.R. SRL

- S.H.K; K.T.J.V. (Turcia); J.P.A. SA (Grecia).

Urmare a

descalificării ofertelor depuse de către E. AS, SC S.R. SRL - S.H.K, K.T.J.V.

și J.P.A. SA., singurul ofertant calificat a fost Asocierea P., care a și fost

declarat câștigător al lotului 6.

S-a reținut că

pârâtul Consiliul Concurenței a apreciat că ofertele depuse de Asocierea S. au

fost formale și au urmărit, în fapt, asigurarea numărului minim de 2 oferte

necesar în cazul procedurii de licitație deschisă, în vederea eliminării

riscului de anulare a procedurii de achiziție publică.

Concomitent cu

derularea procedurii de achiziție publică, prin hotărârea AGA din 06 iulie

2006, SC P. SRL a înființat două filiale, SC P. Filiala Craiova SRL (capitalul

social fiind deținut astfel: SC P. SRL - 90%; SC S.R. SRL - 10%) și SC P.

Filiala Română SRL (capitalul social fiind deținut astfel: SC P. SRL - 90%;

E.K. LTD - 10%).

Ulterior, la data de

17 iulie 2006, SC P. SRL a încheiat cu SC P. Filiala Craiova SRL Contractul nr.

54 având ca obiect cesiunea Contractului de execuție lucrări marcaje rutiere

nr. 93/10396 din 04 iulie 2006, precum și cu SC P. Filiala Român SRL Contractul

nr. 55 având ca obiect cesiunea Contractului de execuție lucrări marcaje

rutiere nr. 93/10400 din 04 iulie 2006.

Urmare hotărârii AGA

din data de 13 iulie 2006, SC P. SRL a încheiat două contracte prin care a

cesionat părțile sociale deținute la cele două filiale nou-înființate, astfel:

contractul de cesiune părți sociale încheiat în data de 14 iulie 2006, prin

care P. cesiona către S.H. toate părțile sociale deținute la SC P. Filiala

Craiova S.R.L; contractul de cesiune părți sociale încheiat în data de 19 iulie

2006 prin care P. cesiona către K. LTD toate părțile sociale deținute la P.

Filiala Român.

Astfel, urmare a

contractelor de cesiune încheiate între părți, structura capitalului social al

celor două societăți nou-înființate s-a schimbat, după cum urmează: SC P.

Filiala Craiova SRL: S.H.S. GmbH - 90%; SC S.R. SRL - 10%; SC P. Filiala Română

SRL: K. LTD - 100%.

Întrucât nu s-a

identificat nicio justificare rațională, comercială a acțiunilor celor doi

ofertanți, Consiliul a apreciat că acțiunile desfășurate de cele două asocieri

concomitent cu derularea procedurii de achiziție publică, au urmărit, în fapt,

transferarea contractelor de achiziție publică aferente loturilor 2 și 6 către

S. și K. LTD.

În baza Raportului de

investigație și în urma transmiterii observațiilor de către părțile implicate

cu privire la concluziile echipei de investigație, a audierilor din data de 25

octombrie 2012 și a deliberărilor Plenului din data de 14 noiembrie 2012,

Consiliul Concurenței a emis Decizia nr. 82 din 13 decembrie 2012, prin care

s-a constatat încălcarea dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea nr.

21/1996 de către SC P. SRL, SC S.S. SRL, SC S.R. SRL, S.H.S. GmbH și E.K. LTD,

prin realizarea unei înțelegeri anticoncurențiale, constând în participarea cu

oferte trucate la procedura de achiziție publică organizată de C.N.A.D.N.R. în

anul 2006 pentru atribuirea contractului "Lucrări de marcaje rutiere,

longitudinale, transversale și diverse pe drumurile naționale din administrarea

C.N.A.D.N.R. S.A.", pentru lotul 2 - Craiova și lotul 6 - Iași

În temeiul art. 51

alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996, reclamanta SC S.S. SRL a fost

sancționată pentru încălcarea art. 5 alin. (1) lit. f) cu amendă de 11.573,35

lei, reprezentând 5% din cifra de afaceri realizată în anul financiar 2010

(art. 4).

Reclamanta a

solicitat anularea acestei decizii, argumentând, în primul rând, că autoritatea

de concurență ar fi reținut greșit existența-furiei înțelegeri de participare

la procedura de achiziție publică cu oferte trucate, în condițiile în care cele

două asocieri nu au fost singurele participante, atât pentru lotul 2, cât și

pentru lotul 6 fiind depuse oferte din partea mai multor întreprinderi și

niciuna dintre acestea neavând cum să cunoască ofertele celorlalte (pct. A din

cererea de chemare în judecată).

Curtea de apel a

apreciat că acest argument nu poate fi primit, întrucât, contrar celor

susținute de reclamantă, nu are nicio relevanță pentru existența faptei

anticoncurențiale reținute de autoritatea pârâtă invocarea faptului că în

procedura respectivă de achiziție publică au depus oferte și alte

întreprinderi, în afara celor două asocieri.

Curtea a constatat că

o astfel de practică anticoncurențială, precum cea reținută în speță, există

independent de numărul participanților la procedura de achiziție publică,

întrucât concurenta care ar fi trebuit să se manifeste la momentul formulării

ofertelor a fost restrânsă ca urmare a stabilirii de către cele două asocieri a

schemei de trucare, independent de împrejurarea că au fost depuse oferte și de

alte întreprinderi.

În analizarea

argumentului invocat de reclamantă, s-a apreciat că nu poate fi trecut cu

vederea un aspect important, care a fost prezentat în parag. 77 - 80 din

decizie, rezultând, de altfel, și din înscrisurile aflate la dosar.

Astfel, procedura de

achiziție publică ce a făcut obiectul investigării a fost precedată de o altă

procedură, demarată în luna octombrie 2005 de către C.N.A.D.N.R., care a fost

anulată din cauza unor circumstanțe excepționale (neîntrunirea a două treimi

din numărul membrilor comisiei de evaluare în vederea luării deciziei de

atribuire). Însă, în cadrul acestei proceduri nefinalizate fusese depusă o

singură ofertă, cea a SC P. SRL, cu excepția lotului 6, la care a depus ofertă

și K., în condițiile în care documentația de atribuire fusese achiziționată de

12 întreprinderi.

În atare condiții,

Curtea a constatat că este justificată aprecierea autorității de concurență, în

sensul că întreprinderile investigate au anticipat o participare redusă și au

urmărit să evite riscul anulării procedurii de licitație pentru neîntrunirea

numărului minim de participanți.

Instanța fondului a

reținut de asemenea că din înscrisurile depuse la dosar rezultă numeroase

elemente de fapt care conduc la existența unei înțelegeri de participare cu

oferte trucate, prin majorarea prețurilor ofertate și împărțirea ulterioară a

contractelor de achiziție publică, elemente ce au fost prezentate pe larg în

capitolul V "Acte și fapte constatate", parag. 125 - 208 din Decizia

nr. 82/2012.

S-a mai reținut că

Asocierea S., formată din S.R., S.H.K., a depus oferte pentru toate cele 7

loturi, cunoscând că va fi descalificată, deoarece nu îndeplinea cerința

"experienței similare". În măsura în care Asocierea S. ar fi depus

oferte doar pentru loturile 2 și 6, despre care susține că dorea să le câștige

în mod special și pentru care prețul ofertat a fost mai mic decât celelalte 5

ofertate, acest criteriu al "experienței similare" ar fi fost îndeplinit.

Concomitent cu

desfășurarea procedurii de licitație, la 09 iunie 2006, P. a înființat două

filiale în asociere cu S.R. (10% din capitalul social - P. Filiala Craiova) și

K. (10% din capitalul social - P. Filiala Român), cărora le-a cesionat ulterior

cele două contracte adjudecate pentru loturile 2 și 6 (Contractele de cesiune

nr. 54 și 55 din 17 iulie 2006). Între timp, prin contractul de cesiune din 14

iulie 2006, P. a cesionat participația sa la P. Filiala Craiova (90%) către

S.H.K., astfel încât S.H.K. și S.R. a obținut în final întreg contractul

C.N.A.D.N.R. pentru lotul 2. P. a înstrăinat și participația sa în P. Filiala

Român (90%) către K., prin contractul de cesiune încheiat la 19 iulie 2006,

astfel încât K., dobândind 100% din această întreprindere, a obținut contractul

C.N.A.D.N.R. pentru lotul 6.

În urma adjudecării

tuturor contractelor de către Asocierea P., părțile investigate au împărțit

rezultatele procedurii de achiziție astfel: P. și S. au obținut contractele cu

C.N.A.D.N.R. pentru loturile 1, 3, 4, 5 și 7; S.R. și S.H.K. au obținut

contractul C.N.A.D.N.R. pentru lotul 2, iar K. a obținut contractul

C.N.A.D.N.R. pentru lotul 6.

Au fost reținute de

asemenea o serie de fapte constatate în legătură eu licitația din iunie 2006,

care indică existența unei înțelegeri prealabile de trucare a ofertelor și de

împărțire a pieței între întreprinderile din asocierea P. și cele din Asocierea

S.: unele documente ale celor două asocieri prezintă greșeli identice de

tehnoredactare, fiind exclusă ipoteza unei simple coincidențe; anumite

documente au fost legalizate la același birou notarial, având numere

consecutive de înregistrare, unele aparținând P., iar altele aparținând S., și

fiind plătite cu aceeași chitanță; au fost depuse documente identice în ambele

oferte.

S-a apreciat ca fiind

un argument suplimentar pentru reținerea unei înțelegeri anticoncurențiale

intervenite între cele două asocieri, incoerența explicațiilor oferite de P.

pentru creșterea prețurilor ofertelor prezentate exact pentru loturile a căror

execuție a revenit în fapt asocierii S.

Mai mult, contractele

de achiziție publică pentru loturile 2 și 6 au fost transferate către Asocierea

S., câștigătorul inițial al licitației pentru aceste loturi (Asocierea P.)

nemaiprestând lucrările pentru care concurase. Ca rezultat, doi competitori ai

întreprinderilor câștigătoare au obținut singurele două contracte pentru care

prețul ofertat pe unitatea de măsură a fost mai mare decât toate celelalte

prețuri ofertate pentru restul loturilor, explicația prețului mai mare

previzionat nefiind coerentă, iar interesul de a ceda contracte pentru a căror

executare întreprinderea previzionase, chiar incorect (prin raportare la prețul

la vopsea, și nu la cel al deplasării personalului și bazei materiale), un preț

suficient de mare încât să permită executarea contractului în condițiile

obținerii unui profit.

Prin coroborarea

tuturor aspectelor menționate, în accepțiunea regulilor de concurență, Curtea

de apel a reținut că există o înțelegere, în sensul art. 5 alin. (1) din Legea

nr. 21/1996, deoarece părțile, în mod implicit, au adoptat un plan comun care a

îngrădit comportamentul independent al fiecăreia dintre ele, prin trasarea

coordonatelor acțiunilor sau absenței acțiunilor lor pe piață.

În ceea ce privește

condiția ca înțelegerea respectivă să aibă ca obiect sau ca efect împiedicarea,

restrângerea ori denaturarea concurenței pe piața românească sau pe o parte a

acesteia, prima instanță a apreciat că obiectul anticoncurențial a fost

demonstrat de autoritatea de concurență atât prin raportare la legislația și

jurisprudența cu privire la acest tip de practici, cât și la particularitățile

concrete ale cazului.

În ceea ce privește

prejudiciul cauzat și susținerile reclamantei privitoare la acest aspect,

Curtea de apel a subliniat că distincția între înțelegerile anticoncurențiale

prin obiect și cele prin efect este deosebit de importantă, pentru că, odată ce

s-a stabilit că înțelegerea are ca obiect împiedicarea, restrângerea sau

denaturarea concurenței, determinarea efectelor concrete ale înțelegerii nu mai

este necesară.

Astfel, pentru ca

dispozițiile art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 să fie aplicabile, nu se

impune determinarea unor efecte concrete pe piață, întrucât restricțiile prin

obiect sunt restricții grave ale concurenței, fiind susceptibile prin chiar

natura lor să producă efecte negative pe piață.

Ca atare, a apreciat

instanța fondului, cazul supus investigației, fiind o înțelegere de trucare a

licitației, cade în mod automat sub incidența interdicției prevăzute de art. 5

alin. (1) lit. f) din Legea nr. 21/1996, intrând în categoria înțelegerilor

orizontale care restricționează concurența prin obiect și nefiind nevoie să se

analizeze efectele acesteia pe piață. În aceste condiții, nu poate fi primită

critica reclamantei, în sensul că autoritatea pârâtă nu a indicat prejudiciul

cauzat.

De asemenea prima

instanță a apreciat că nu poate fi primită susținerea reclamantei în sensul că

autoritatea de concurentă ar fi statuat în mod eronat faptul că Asocierea S. a

depus în mod formal oferte de participare la licitație, arătând că aceasta avea

dreptul de a depune câte o ofertă pentru fiecare din cele 7 loturi pentru a-și

mări șansele de succes, întrucât interpretarea dată de autoritatea de

concurentă, în sensul că trucarea licitației a îmbrăcat forma participării cu

oferte de curtoazie ("complementary bidding"), este corectă și pe

deplin justificată.

Astfel, Curtea de

apel a reținut că, potrivit "Liniilor directoare pentru combaterea

trucării ofertelor în cadrul licitațiilor", elaborate de Organizația

pentru Cooperare și Dezvoltare Economică, în cazul unei atare fapte

anticoncurențiale, o serie de întreprinderi se înțeleg să depună oferte care

fie sunt prea dezavantajoase pentru a fi acceptate, fie prezintă condiții speciale,

inacceptabile din punct de vedere al cumpărătorului.

A concluzionat

instanța fondului că acest lucru permite ca oferta altui furnizor să fie

acceptată, în condițiile în care este necesar să existe un număr minim de

ofertanți, astfel de oferte nevizând câștigarea licitației, ci doar asigurarea

unor aparențe de licitație concurențială.

Astfel, ofertele de

curtoazie sunt cele mai des întâlnite forme de trucare a licitațiilor și

fraudează cumpărătorii prin crearea unei false impresii de concurență,

ascunzând prețuri mărite în mod artificial, în scopul creării unei aparențe de

concurență, pentru a favoriza adjudecarea rezultatelor licitației de către un

alt ofertant, urmând a fi fructificate împreună contractele atribuite.

Instanța de fond a

constatat că în cazul de față, deși Asocierea S. putea participa în mod valabil

doar la procedura de atribuire a câteva loturi, îndeplinind cerința de

calificare a "experienței similare" pentru lotul 2 și lotul 6, totuși

aceasta a ales să depună o ofertă formală pentru toate cele 7 loturi, cunoscând

că neîndeplinirea cerinței "experienței similare", prin raportare la

totalul loturilor la care participa, ducea la eliminarea sa din procedură,

fiind însă asigurat astfel minimul necesar de participanți la licitație, pentru

ca aceasta să nu fie anulată.

Astfel, în

documentația pentru elaborarea și prezentarea ofertei, printre cerințele minime

de calificare era prevăzută și cerința privind experiența similară, a cărei

neîndeplinire atrăgea descalificarea ofertanților, cerință care consta în

prezentarea unui contract încheiat și îndeplinit în ultimii 5 ani, al cărui

obiect să fi fost execuția unei lucrări de marcaj rutier pe drumurile naționale

cu o valoare egală sau mai mare decât o valoare minimă de: Lotul 1: 33.014.298

lei (8.979.298 euro); Lotul 2: 17.632.520 lei (4.795.746 euro); Lotul 3:

21.578.375 lei (5.868.952 euro); Lotul 4: 18.724.527 lei (5.092.754 euro);

Lotul 5: 23.691.814 lei (6.443.771 euro); Lotul 6: 20.512.032 lei (5.578.952

euro); Lotul 7: 11.796.504 lei (3.208.449 euro). Ofertantul care depunea ofertă

pentru mai multe loturi, trebuia să îndeplinească plafonul pentru experiența

similară prin cumul.

Astfel, Asocierea S.

a depus ofertă pentru toate cele 7 loturi, deși cunoștea faptul că depunerea

ofertelor pentru mai multe loturi putea fi făcută doar cu condiția îndeplinirii

cerinței minime de calificare referitoare la experiența similară, fapt ce

atrăgea o creștere a valorii contractelor de lucrări de marcaje rutiere

solicitate ca experiență similară, ofertele depuse pentru fiecare lot în parte

trebuind să demonstreze o experiență similară în valoare de aproximativ 40

milioane euro.

Or, Asocierea S. nu a

prezentat contracte de marcaje re executate de membrii asocierii, a căror

valoare să însumeze 40 milioane euro, motiv pentru care autoritatea

contractantă, prin hotărârile comisiilor de evaluare, a decis descalificarea

ofertelor depuse de asocierea respectivă pentru loturile 2, 3, 4, 5, 6 și 7,

tocmai din cauza neîndeplinirii cerinței minime de calificare referitoare la experiența

similară.

De asemenea, având în

vedere înscrisurile depuse la dosar, Curtea de apel a mai constatat că din cei

șase ofertanți care au participat la procedura de achiziție publică, doar

asocierea P. și Asocierea S. au depus oferte pentru toate cele 7 loturi.

Prima instanță a mai

reținut că autoritatea de concurentă a apreciat în mod rezonabil că ofertele

depuse de Asocierea S. au fost formale, din moment ce aceasta cunoștea faptul

că neîndeplinirea cerinței minime de calificare privind experiența similară

conducea la descalificarea tuturor ofertelor depuse.

În aceeași ordine de

idei și având în vedere contextul factual reținut, Curtea de apel a constatat

că autoritatea pârâtă a făcut în mod întemeiat referire la dispozițiile art. 26

alin. (2) din O.U.G. nr. 60/2001, potrivit cărora autoritatea contractantă are

obligația de a repeta procedura de licitație deschisă, în cazul în care numărul

de furnizori, executanți sau prestatori care au depus ofertă este mai mic de 2.

Prin depunerea ofertelor pentru toate cele 7 loturi de către Asocierea S. s-a

asigurat practic numărul minim de 2 oferte depuse pentru fiecare lot,

eliminându-se riscul anulării procedurii de achiziție publică pentru acest

motiv. O atare concluzie este întărită și de împrejurarea că, în cadrul

procedurii de achiziție demarată în anul 2005 și anulată de autoritatea

contractantă, fusese depusă o singură ofertă, cea a SC P. SRL, cu excepția

lotului 6, la care a depus ofertă și K., în condițiile în care documentația de

atribuire fusese achiziționată de 12 întreprinderi. De asemenea, această

acțiune a asocierii S. nu trebuie privită izolat, ci în contextul celorlalte

fapte și acțiuni săvârșite anterior și concomitent procedurii de achiziție,

astfel cum au fost prezentate în parag. 137 - 205 din decizie.

S-a apreciat că nu

poate fi primită nici susținerea reclamantei, în sensul că autoritatea de

concurență nu a luat în considerare faptul că "Asocierea S. a depus oferte

distincte pentru fiecare lot, și nu una singură pentru toate privite cumulativ.

Relativ la acest

aspect prima instanță a constatat că cerințele de eligibilitate au fost

prevăzute detaliat în caietul de sarcini, fiind de presupus că participanții la

o procedură de achiziție publică acordă un maxim interes înțelegerii termenilor

în conformitate cu care o ofertă este considerată valabil depusă, în scopul

îndeplinirii condițiilor de eligibilitate, mai cu seamă având în vedere că

modul de calcul al experienței similare cerute în vederea participării era

exemplificat concret în cuprinsul documentației de atribuire.

Raționamentul

reclamantei potrivit căruia "oferta asocierii S. este eligibilă pentru

fiecare lot în parte, ofertele fiind deschise și analizate separat pentru

fiecare lot, ceea ce ar conduce, la concluzia că ofertele nu au fost formale,

înlăturându-se astfel aprecierea Consiliului" a fost apreciat greșit de

către prima instanță, întrucât în caietul de sarcini s-a menționat expres că

ofertantul care depune ofertă pentru mai multe loturi trebuie să îndeplinească

plafonul pentru experiența similară prin cumul, criteriul nefiind aplicabil

fiecărui lot în parte. Or, este greu de crezut, dată fiind importanța acestei

proceduri de achiziție publică, că Asocierea S. nu a acordat maximă atenție

pregătirii dosarului de participare, examinând în primul rând condițiile de

eligibilitate, a căror neîndeplinire conduceau la descalificarea sa.

În concluzie, Curtea

de apel a reținut că ofertele depuse de Asocierea S. au fost formale și au

urmărit, în fapt, asigurarea numărului minim de 2 oferte, necesar în cazul

procedurii de licitație deschisă, în vederea eliminării riscului de anulare a

procedurii. Planul comun al întreprinderilor investigate de fraudare a

rezultatelor licitației a constat în depunerea de către Asocierea S. a unei

oferte formale, pentru a asigura continuarea procedurii de licitație în folosul

asocierii P., pentru ca, în final, după adjudecarea acesteia de către P., să

împartă contractele atribuite de C.N.A.D.N.R.

A fost de asemenea

îndepărtată susținerea reclamantei potrivit căreia aceste aspecte nu pot fi

avute în vedere pentru stabilirea culpei societății referitoare la încălcarea

art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 21/1996, susținând că nu există nicio

legătură între SC S.S. SRL și decizia asocierii S. de a participa la licitație

pentru toate cele 7 loturi.

Din această

perspectivă prima instanță a reținut că reclamanta a făcut parte din Asocierea

P., iar participarea la licitație a asocierii S. pentru toate cele 7 loturi

este o etapă din planul comun realizat cu Asocierea P., ce a presupus

cooperarea dintre asocieri și membrii acestora anterior, concomitent și

ulterior desfășurării licitației.

Derularea acestui

plan comun a îngrădit comportamentul independent al fiecăreia dintre cele două

asocieri și al membrilor acestora, prin trasarea coordonatelor acțiunilor lor,

rezultatul acțiunilor coordonate profitând ambelor asocieri și membrilor

acestora, deci și asocierii P., din care face parte SC S.S. SRL.

Instanța a apreciat

că în atare condiții, reclamanta nu se poate disocia la acest moment de SC P.

SRL, cu care a semnat un contract de asociere, participând împreună la

procedura de achiziție publică, în condițiile stabilite prin contract.

Astfel, autoritatea

de concurență în mod corect a reținut în sarcina tuturor întreprinderilor din

cadrul celor două asocieri existența unei înțelegeri anticoncurențiale,

întrucât fiecare participant la cartel a avut propriul rol în schema de trucare

a licitației, prin derularea unui plan comun ce a condus la deturnarea

rezultatelor licitației, contractele pentru loturile 2 și 6 revenind în final

concurenților asocierii P., prețul pățit fiind cu 2,6 milioane de euro mai mare

decât prețul ofertat de Asocierea S.

S-a apreciat că

existența acestui plan comun de trucare a licitației este imputabilă tuturor

membrilor celor două asocieri, inclusiv reclamantei, membru în Asocierea P.,

întrucât, potrivit contractului de asociere dintre cele două întreprinderi, SC

S.S. SRL și-a asumat în cadrul asocierii executarea lucrărilor reprezentând 11%

din cantitatea contractată (art. 5), o parte neavând dreptul să cesioneze

drepturile și obligațiile ce le revin în virtutea asocierii decât cu acordul

celeilalte părți (art. 11).

În ceea ce privește

consemnarea greșită a unei susțineri a SC S.S. SRL în textul deciziei, Curtea

de apel a constatat că respectiva eroare materială a fost îndreptată prin

Decizia Consiliului Concurenței nr. 5 din 31 ianuarie 2013.

Relativ la susținerea

reclamantei potrivit căreia este neîntemeiată concluzia Consiliului conform

căreia ofertarea unor prețuri ușor mai ridicate pentru loturile 2 și 6 ale

asocierii P. a avut drept scop câștigarea contractelor la prețuri mai mari,

precum și că SC S.S. SRL nu a participat la stabilirea costurilor sau

ofertelor, SC P. SRL fiind desemnat și considerat de către C.N.A.D.N.R. lider

de contract, prima instanță a reținut următoarele:

În cadrul

investigației au fost analizate ofertele financiare depuse de cele două

asocieri pentru cele 7 loturi și s-a constatat că prețurile ofertate de acestea

pe unitate de măsură au înregistrat variații doar pentru ofertele depuse pentru

loturile 2 și 6.

Astfel, prețurile

ofertate de asocierea P. pe unitate de măsură sunt constante la loturile 1, 3,

4, 5 și 7, în timp ce pentru loturile 2 și 6 înregistrează o creștere atât

pentru marcajele longitudinale, cât și pentru cele transversale și diverse. În

vederea identificării cauzelor care au condus la creșterea prețurilor ofertate

pentru loturile 2 și 6, au fost analizate prețurile totale ofertate și

calculațiilor de preț care susțin prețurile totale ofertate pentru marcajele

realizate. Concluzia analizei efectuate a fost că ofertele financiare depuse de

asocierea P. pentru toate cele 7 loturi, respectiv formularele C5 parag. 1, 2,

4, 5, 6, 7, 8, 9,10 și 11, inclusiv anexele care constituie calculațiile ce au

stat la baza fundamentării prețurilor ofertate sunt identice, singura excepție

fiind Formularul C5 pag. 3. Procentul de creștere a prețurilor ofertate pentru

loturile 2 și 6 diferă în funcție de tipul de marcaje. Aceste diferențe sunt

justificate de cantitatea de vopsea folosită la fiecare tip de marcaj. Astfel,

în cazul marcajelor longitudinale (unitatea de măsură fiind km) cantitatea de

vopsea folosită este mult mai mare decât în cazul marcajelor transversale și

diverse și a premarcajelor (unitatea de măsură fiind metrul pătrat).

În urma analizei

ofertelor financiare depuse de Asocierea P., s-a constatat faptul că nu au fost

confirmate explicațiile transmise de P. cu privire la prețurile mai mari

ofertate pentru loturile 2 și 6. În situația prezentată de P. la paragraful 138

din decizie, în calculațiile de preț aferente ar fi trebuit să se regăsească

creșteri ale elementelor de cheltuieli cu personalul și transportul. Analiza

efectuată a arătat însă că această creștere se datorează, în fapt, măririi

prețului de achiziție la materiale, respectiv vopsea, doar la marcajele

efectuate cu produsul vopsea albă pe bază de solvent apă. Or, simultaneitatea

desfășurării procedurii de achiziție publică pentru toate cele 7 loturi și,

implicit, a determinării prețurilor de ofertare conduc la concluzia rezonabilă

că prețurile de achiziție la materiale ar fi trebuit să fie identice.

Având în vedere

analiza efectuată, s-a constatat că pârâtul Consiliul a apreciat în mod

întemeiat că această creștere a prețurilor ofertate pentru loturile 2 și 6,

cauzată de creșterea artificială a prețului de achiziție a vopselei, nu a fost

justificată economic și că a avut drept scop câștigarea contractelor pentru

loturile 2 și 6 la prețuri mai mari, în vederea transferării lor către

Asocierea S..

Ca și în cazul

ofertelor financiare ale asocierii P., s-a observat că prețurile ofertate de

Asocierea S. pe unitate de măsură sunt constante la loturile 3, 4, 5 și 7, în

timp ce pentru loturile 2 și 6 înregistrează, de această dată, o scădere atât

pentru marcajele longitudinale, cât și pentru cele transversale și diverse. În

vederea identificării cauzelor care au determinat variațiile prețurilor

ofertate, s-a realizat o analiză comparativă a ofertelor financiare depuse de

aceasta pentru loturile 2, 3, 6 și 7, în urma căreia s-a constatat că prețurile

mai mici ofertate de Asocierea S. pentru loturile 2 și 6 au fost cauzate de

aplicarea unei cote de profit diminuate, a unei cote de cheltuieli indirecte

diminuate, precum și a unor prețuri de achiziție la materiale, vopsea și

microbile, diminuate cu 20%, respectiv 10%, față de celelalte loturi. Consiliul

a apreciat în mod întemeiat că, din punct de vedere economic, nu se justifică

această diminuare a prețurilor de achiziție la materiale pentru loturile 2 și

6, având în vedere simultaneitatea desfășurării procedurii de achiziție publică

pentru toate cele 7 loturi și, implicit, a stabilirii prețurilor de ofertare.

Curtea de apel a

reținut că este rezonabilă și justificată concluzia autorității de concurență,

în sensul că majorarea prețului în cazul loturilor 2 și 6 a fost făcută în

beneficiul întreprinderilor din Asocierea S. și susține ideea întregii

înțelegeri anticoncurențiale, având în vedere aceste constatări privind

ofertele financiare, coroborate cu modul în care s-a derulat procedura de

achiziție publică, rezultatele acesteia, înființarea celor două filiale P.,

cesionarea către acestea a contractelor de achiziție publică, precum și

cesiunea părților sociale deținute de P. la cele două filiale către membri ai

asociației S.

Referitor la

invocarea de către reclamantă a neimplicării sale în stabilirea costurilor sau

ofertelor, SC P. SRL fiind lider de contract, Curtea de apel a apreciat că,

deși asocierea are un lider de contract, membrii acesteia își asumă oferta

înaintată și răspund solidar de îndeplinirea contractului atribuit, ca atare,

neputând fi exclusă răspunderea reclamantei față de conținutul ofertei

înaintate de Asocierea P., din care făcea parte.

S-a mai considerat că

oferta depusă în cadrul licitației este o ofertă comună, iar nu una individuală

a liderului de consorțiu, aspect ce rezultă clar din art. 9 al contractului,

potrivit căruia părțile au stabilit ca oferta comună să fie depusă de SC P.

SRL, în calitate de lider al asociației, acesta urmând să participe la

deschiderea ofertelor și să semneze contractele cu C.N.A.D.N.R. SA în numele

asociaților.

De asemenea,

reclamanta a mai susținut că traducerea unor documente de către același

traducător și legalizarea acestora de către același notar nu sunt interzise de

lege, iar astfel de împrejurări nu pot duce la concluzia că SC S.S. a

participat cu oferte trucate la licitație.

În legătură cu acest

aspect, Curtea de apel a constatat, în primul rând, că în cuprinsul deciziei

contestate nu se menționează că traducerea unor documente de către același

traducător și legalizarea acestora de către același notar ar fi interzise de

lege. Ceea ce este analizat la parag. 163 - 170 din decizie și folosit ca

argument în raționamentul Consiliului este faptul că din aceste împrejurări

rezultă că a existat o colaborare între cele două asocieri.

Astfel, s-a constatat

că multe documente depuse de cele două asocieri au fost traduse de același

traducător și legalizate de același notar public, având aceeași dată. Ordinea

consecutivă a numerelor acordate la biroul notarial pentru legalizarea

traducerilor intercalează documente ce se regăsesc în ambele oferte. Având în

vedere că piața serviciilor notariale este o piață concurențială, caracterizată

de un număr mare de birouri notariale, autoritatea de concurență a opinat

justificat că nu se poate susține că este o simplă coincidență ca reprezentanți

ai celor două asocieri să înainteze documente spre traducere și legalizare în

aceeași zi și la același notar.

Mai mult, serviciile

notariale constând în legalizarea traducerilor unor documente care se regăsesc

în ofertele celor două asocieri au fost plătite cu aceeași chitanță.

Or, având în vedere

aceste împrejurări, prima instanță a conchis că este rezonabilă concluzia

autorității de concurență, în sensul că documentele care urmau să fie inserate

în ofertele depuse de cele două asocieri concurente au fost aduse deodată la

notar, posibil de aceeași persoană, singura explicație plauzibilă fiind că

actele respective au fost înaintate spre traducere și legalizare de către unul

dintre cei doi ofertanți, iar ulterior au fost multiplicate și transmise

celuilalt ofertant, ceea ce conduce la concluzia că nu se puteau regăsi în cele

două oferte decât ca rezultat al colaborării între cele două asocieri.

Acțiunea celor doi

ofertanți de a-și transmite documente ce urmau să fie prinse în ofertele lor

reprezintă în fapt expresia manifestării lor de voință în sensul adoptării unui

comportament coordonat pe parcursul desfășurării procedurii de achiziție

publică.

Referitor la

susținerile reclamantei, în sensul că SC S.S. SRL nu a fost implicată în niciun

fel în decizia de înființare a filialelor P. și de cesiune ulterioară a

contractelor pentru loturile 2 și 6 și a părților sociale, neputând fi

sancționată în acest sens, prima instanță a constatat că în cuprinsul deciziei

contestate nu se reține în sarcina reclamantei o implicare directă în

realizarea acestor operațiuni juridice, însă toate elementele de fapt

prezentate la parag. 171 - 205 din decizie demonstrează existența unui plan

comun al celor două asociații, care trebuie atribuit, în ansamblul său, tuturor

participanților la cele două asociații.

S-a apreciat că

autoritatea de concurență în mod corect a reținut în sarcina tuturor întreprinderilor

din cadrul celor două asocieri existența unei înțelegeri anticoncurențiale,

întrucât fiecare participant la cartel a avut propriul rol în schema de trucare

a licitației, prin derularea unui plan comun ce a condus la deturnarea

rezultatelor licitației, contractele pentru loturile 2 și 6 revenind în final

concurenților asocierii P., prețul pățit fiind cu 2,6 milioane de euro mai mare

decât prețul ofertat de Asocierea S.

S-a reținut că

existența acestui plan comun de trucare a licitației este imputabilă tuturor

membrilor celor două asocieri, inclusiv reclamantei, membru în Asocierea P.,

întrucât, potrivit contractului de asociere dintre cele două întreprinderi, SC

S.S. SRL și-a asumat în cadrul asocierii executarea lucrărilor reprezentând 11%

din cantitatea contractată (art. 5), o parte neavând dreptul să cesioneze

drepturile și obligațiile ce le revin în virtutea asocierii decât cu acordul

celeilalte părți (art. 11). De asemenea, oferta depusă în cadrul licitației

este o ofertă comună, iar nu una individuală a liderului de consorțiu, aspect

ce rezultă clar din art. 9 al contractului, potrivit căruia părțile au stabilit

ca oferta comună să fie depusă de SC P. SRL, în calitate de lider al

asociației, acesta urmând să participe la deschiderea ofertelor și să semneze

contractele cu C.N.A.D.N.R. SA în numele asociaților.

Curtea de apel a mai

reținut că în jurisprudența europeană s-a statuat că o întreprindere este

responsabilă pentru participarea la întregul cartel, chiar dacă aceasta a

probat că a participat doar la unul sau câteva din elementele constitutive ale

acestuia, în situația în care știa sau ar fi trebuit să știe că acțiunile

respective erau parte a unui plan general și că acel plan includea elementele

constitutive ale unui cartel (spre exemplu, parag. 121 din hotărârea pronunțată

în cauza T-295 din 94 Buchmann v. Comisie, parag. 140 din hotărârea pronunțată

în cauza T-310 din 94 Gruber-Weber v. Comisie).

O întreprindere nu

poate fi exonerată în ceea ce privește stabilirea participării sale la realizarea

înțelegerii pentru că nu ar fi luat parte la toate acțiunile unui plan

anticoncurențial sau pentru că ar fi avut un rol minor în acțiunile la care a

participat în mod concret (parag. 86 din Hotărârea pronunțată în cauzele

reunite C-204, 205, 211, 213, 217 și 219 din 00 Aalborg Portland AS v.

Comisie).

În raport cu toate

aspectele relevate, Curtea de apel a constatat că autoritatea de concurență a

prezentat dovezi suficient de clare și consistente privind încălcarea de către

cele două asocieri a normelor de concurență, dovezi care trebuie evaluate în

ansamblu, cu privire la întregul material probator, iar nu la fiecare probă în

parte, în jurisprudența comunitară vorbindu-se de un "corp comun de dovezi

incriminatorii solide" (hotărârea Tribunalului de Primă Instanță

pronunțată la 8 iulie 2004 în cauzele reunite T-67/00, T-68/00, T-71 din 00 și

T-78 din 00 JFE Engineering Corp v. Comisie).

Astfel, dovezile

reținute în cuprinsul deciziei contestate reprezintă un complex de probe

indirecte, care demonstrează existența unei situații de fapt ce nu poate fi

explicată altfel decât prin adoptarea unui comportament anticoncurențial,

neexistând alte justificări rezonabile.

Drept urmare, în loc

să concureze în vederea depunerii ofertei cu cel mai mic preț acceptabil,

întreprinderile din cele două asocieri, printre care și reclamanta, au ales să

se înțeleagă în privința celei care să câștige procedura de atribuire, cu toate

că, într-o procedură de achiziție publică, este esențială libera concurență,

acesta fiind unul dintre principiile consacrate expres atât la art. 2 lit. a)

din O.U.G. nr. 60/2001, cât și la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr.

34/2006.

În ceea ce privește

susținerea reclamantei că ar trebui exonerată de la plata amenzii, în baza art.

8 alin. (1) și (3) din Legea nr. 21/1996, datorită impactului minor asupra

pieței, Curtea de apel a reținut că, deși la art. 8 se prevede că o înțelegere

potențial anticoncurențială nu intră sub incidența interdicției prevăzute la

art. 5 alin. (1), în cazul în care cota de piață cumulată deținută de părțile

la înțelegere nu depășește 10% pe niciuna din piețele relevante afectate de

respectiva înțelegere, totuși această dispoziție trebuie corelată cu cea

înscrisă la alin. (4) lit. a) al aceluiași articol, care stipulează că aceste

prevederi nu sunt aplicabile practicilor anticoncurențiale interzise prin

prevederile art. 5, atunci când acestea privesc prețuri, tarife, acorduri de

partajare a pieței sau licitații.

Prin urmare, a

apreciat judecătorul fondului, legiuitorul a prevăzut expres că, în situația

înțelegerilor care au ca obiect participarea la licitații cu oferte trucate,

chiar dacă întreprinderile participante ar îndeplini condițiile de aplicare a

excepției de minimis, acestea nu vor beneficia de excepția prevăzută la art. 8

alin. (1), întrucât practica respectivă este prezumată a afecta semnificativ

concurența.

În atare condiții,

dispozițiile art. 5 alin. (1) sunt pe deplin aplicabile în speță, iar

susținerile reclamantei privind aplicarea pragului de minimis prevăzut la art.

8 alin. (1) sunt neîntemeiate.

Din această

perspectivă, Curtea de apel a constatat că nu este relevantă în cauză

stabilirea cotei de piață deținută de asocierea P. pe piața lucrărilor de

marcaje rutiere a drumurilor naționale la data atribuirii de către C.N.A.D.N.R.

a contractului.

De asemenea, s-a

apreciat lipsită de relevanță, din perspectiva aplicării și cuantumului

sancțiunii amenzii, împrejurarea că între timp, în cadrul societății, au

survenit modificări la nivel de asociați și administrare, întrucât, pe de o

parte, aceasta nu constituie un motiv de exonerare de răspundere

contravențională, dintre cele prevăzute expres și limitativ la art. 11 din O.G.

nr. 2/2001, iar, pe de altă parte, societatea comercială există în continuare

ca persoană juridică, noii asociați preluând de la foștii asociați atât

activul, cât și pasivul societății.

Cu privire la cererea

reclamantei de înlocuire a sancțiunii amenzii contravenționale cu

avertismentul, respectiv de reducere a amenzii aplicate, Curtea de apel a

apreciat că, prin raportare la toate împrejurările de fapt constatate în urma

investigației și la dispozițiile legale incidente, autoritatea de concurență a

realizat o corectă individualizare a sancțiunii.

S-a reținut că

cererea de înlocuire a amenzii contravenționale cu sancțiunea avertismentului

nu poate fi primită, întrucât, potrivit art. 7 alin. (2) din O.G. nr. 2/2001,

avertismentul se poate aplica în situația în care fapta este de o gravitate

redusă, or, în cauză, înțelegerea de participare cu oferte trucate la licitații

reprezintă o restricționare pe orizontală de tipul cartelurilor, care se

încadrează în categoria faptelor contravenționale de gravitate mare, conform

cap. II pct. B.3 lit. c) din Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunii

pentru contravențiile prevăzute de art. 51 din Legea nr. 21/1996 (aprobate prin

Ordinul nr. 420/2010), neputându-se aplica un simplu avertisment.

Astfel, Curtea a

constatat că determinarea cuantumului amenzii aplicate a fost făcută potrivit

art. 52 din Legea nr. 21/1996 și Instrucțiunilor privind individualizarea

sancțiunii pentru contravențiile prevăzute de art. 51 din Legea nr. 21/1996,

prin fixarea unui nivel de bază, care se poate majora în cazul existenței

circumstanțelor agravante sau se poate reduce în cazul existenței

circumstanțelor atenuante.

Reținând conținutul

și natura faptei, precum și împrejurarea că, potrivit cap. II pct. B.3 lit. c)

din Instrucțiuni, înțelegerea de participare cu oferte trucate la licitații

reprezintă o restricționare pe orizontală de tipul cartelurilor, în vederea

fixării prețurilor și a împărțirii cotelor de piață, Curtea de apel a reținut

că fapta constatată se încadrează în categoria celor de gravitate mare, pentru

care cuantumul preconizat al sancțiunii este cuprins de la 4% până la 8% din

cifra de afaceri totală a contravenientului. De asemenea, autoritatea pârâtă a

ținut cont de particularitatea că înțelegerea respectivă s-a desfășurat pe

parcursul câtorva luni de zile, încadrându-se în categoria faptelor de durată

mică (sub 1 an), conform cap. II pct. C.1 lit. a) din Instrucțiuni, astfel

încât la nivelul de bază nu s-a aplicat niciun cuantum adițional.

în cauză

Împotriva soluției

instanței de fond a promovat recurs SC S.S. SRL întemeiat în drept pe dispozițiile

art. 304 pct. 8 și 9 C. proc. civ.

Prin calea de atac

s-a solicitat în principal admiterea recursului, modificarea sentinței în

sensul exonerării reclamantei de plata sumelor contravenționale, iar în

subsidiar înlocuirea sancțiunii amenzii cu avertisment sau reducerea

cuantumului acesteia.

În motivare s-a

arătat că în mod greșit instanța de fond a reținut faptul că Asocierea P. și

Asocierea S. au realizat o înțelegere de participare la licitație cu oferte

trucate.

S-a susținut, cu

privire la primul motiv din cererea de chemare în judecată, aceea că instanța

reține în mod neîntemeiat că "acest argument nu poate fi primit, întrucât

contrar celor susținute de către reclamantă, nu are nicio relevanță pentru

existența faptei anticoncurențiale reținute de autoritatea pârâtă invocarea

faptului că în procedura respectivă de achiziție publică au depus oferte și

alte "întreprinderi, în afara celor două asocieri".

În paragraful următor

se mai reține că "o astfel de practică anticoncurențială, precum cea reținută

în speță, există independent de numărul participanților la procedura de

achiziție publică, întrucât concurența care ar fi trebuit să se manifeste la

momentul formulării ofertelor a fost restrânsă ca urmare a stabilirii de către

cele două asocieri a schemei de trucare, independent de împrejurarea că au fost

depuse oferte și de alte întreprinderi".

S-a apreciat că în

mod neîntemeiat instanța de fond a reținut că Asocierea P. și Asocierea S. au

săvârșit fapte anticoncurențiale care au dus la restrângerea concurenței care

ar fi trebuit să se manifeste la momentul formulării ofertelor.

Astfel, nu se

specifică în niciun fel în ce a constat această restrângere și nici care este

legătura de cauzalitate între pretinsele fapte anticoncurențiale săvârșite și

restrângerea concurenței.

În atare condiții

motivarea instanței de fond sub aceste aspecte nu poate fi primită, fiind

netemeinică și nelegală.

În mod neîntemeiat

instanța de fond mai reține în Sentința recurată că "este justificată

aprecierea autorității de concurență, în sensul că întreprinderile investigate

au anticipat o participare redusă și au urmărit să evite riscul anulării

procedurii de licitație pentru neîntrunirea numărului minim de

participanți".

S-a susținut că

aceste afirmații sunt simple supoziții în condițiile în care în ipoteza

prezentată de către instanță faptul că pentru procedura de achiziție publică

din anul 2005 (nefinalizată) a fost depusă o singură ofertă, aceea a SC P. SRL,

nu putea și nu poate duce la raționamentul că nici în cadrul procedurii

ulterioare de licitație nu vor fi depuse mai multe oferte. Întreprinderile

investigate nu aveau de unde să știe nici măcar cu probabilitate că la

următoarea licitație va fi depusă tot o singură ofertă.

Anunțurile cu privire

la licitații sunt publice, oricine putea să depună oferte de participare, sens

în care nu se poate lua în calcul ipoteza că dacă la prima licitație a fost

depusă o singură ofertă și la următoarea nu vor fi depuse mai multe oferte.

În atare condiții

motivarea instanței sub acest aspect este neîntemeiată fiind bazată pe simple

nesupuneri/speculații și nu pe probe/date și raționamente precise și

verificabile.

În plus, în cadrul

licitației publice, atât pentru Lotul 2 cât și pentru Lotul 6 au fost depuse

oferte din partea mai multor actori economici. Asocierea P. și Asocierea S. nu

au fost singurele participante la procedură, astfel încât să se poată afirma

faptul că ofertele au fost trucate.

Pentru Lotul 2,

participanții la procedura de achiziție publică au fost: Asocierea P., Asocierea

S., Asocierea P.&C. (formată din E.T. și A.S.) și K. - T.J.V.

Singurul ofertant

calificat a fost Asocierea P., care a fost declarată câștigătoare a licitației

(deschise pentru atribuirea Contractului "Lucrări de marcaje rutiere

longitudinale, transversale și diverse pe drumurile naționale din administrarea

D.R.D.P. Craiova" (Lotul 2).

Asocierea P. și

Asocierea S. nu pot fi suspectate de faptul că au trucat ofertele cu care au

participat. În acest scenariu ar fi fost necesar ca P. să participe cu o ofertă

care să îndeplinească condițiile din Caietul de sarcini, iar S. să participe cu

o ofertă care să nu îndeplinească aceste condiții, având ca unic scop de a face

o concurență falsă Asocierii noastre. Or, la această licitație au participat și

Asocierea P.&C. (formată din E.T. și A.S.) și K. - T.J.V. Niciunul dintre

acești participanți nu avea cum să cunoască ofertele celorlalți participanți

care dintre aceștia va fi câștigătorul licitației. Iar Consiliul Concurenței nu

a susținut faptul că toate ofertele tuturor, participanților ar fi fost

trucate. Mai mult decât atât și dacă prin absurd s-ar admite că a existat o

înțelegere între P. și S., aceasta ar fi fost inutilă din moment ce a existat

în fapt concurență atât din partea Asocierii P.&C. cât și din partea K. -

T.J.V.

Aceeași a fost

situația și în cadrul procedurii de achiziție publică pentru Lotul 6 -

"Lucrări de marcaje rutiere longitudinale, transversale și diverse pe

drumurile naționale din administrarea D.R.D.P. Iași".

La această procedură,

pe lângă Asocierea reclamantei și Asocierea S. au mai participat: E., K. -

T.J.V. și J.&P. - A. SA. Și în acest caz, având în vedere excluderea

celorlalți participanți, Asocierea P. a fost declarată câștigătoare a

licitației. Având în vedere participarea celorlalte asocieri la licitație nu

poate fi apreciat că subscrisa nu a participat în condiții de concurență sau a

trucat oferte.

În concluzie,

argumentarea avută la bază de instanța cu privire punctul A din Cererea de

chemare în judecată este bazată pe simple presupuneri/speculații, fără a se

dovedi concret faptul că ofertele au fost trucate.

În mod neîntemeiat

instanța de fond reține că societatea recurentă "nu se poate disocia la

acest moment de societatea P. SRL, cu care a semnat contractul de asociere,

participând împreună la procedura de achiziție publică, în condițiile stabilite

prin contract" motive pentru care se înlătură apărările societății noastre

cu privire la inexistența unei legăturii între S.S. și decizia asocierii S. de

a participa la licitație pentru toate cele 7 loturi.

S-a arătat aceasta

întrucât art. 253 C. com. în vigoare la data înființării asocierii în

participațiune asocierea se caracterizează prin lipsa de personalitate juridică

în raport cu terții, aceasta nu se obligă în mod distinct, obligațiile fiind

asumate de fiecare din membrii săi. Lipsa personalității juridice este de

esența asociației în participațiune. Concluzia se întemeiază pe absența

elementelor esențiale ale oricărei persoane juridice: denumire proprie, sediu

propriu, patrimoniu propriu.

Lipsa personalității

juridice a asocierii implică anumite particularități în raporturile cu terții,

respectiv:

- terții au drepturi

și obligații numai în raport cu asociatul administrator cu care au contractat;

- asociatul

administrator (liderul de asociere) răspunde față de terți pentru obligațiile

pe care și le-a asumat în nume personal și în interesul comun, cu întregul său

patrimoniu;

- asociatul

administrator nu poate opune celui de-al treilea existența asocierii (asocierea

produce efecte numai inter socins);

- între asociatul

administrator (liderul de asociere) și asociatul participant nu există

raporturi de mandat sau comision, asociatul administrator tratează cu terții în

nume și în interes personal și pe seama sa;

- asociatul

participant nu răspunde față