ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2870/2014

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: I. Circumstanțele cauzei 1. Hotărârea instanței de fond Prin Sentința civilă nr. 2164 din 27 iunie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, a fost respinsă acțiunea formulată de reclamanta SC S.S. SRL, ca neîntemeiată. Pentru a pronunța această hotărâre, prima instanță a constată că Decizia nr. 82 din 13 decembrie 2012 a fost emisă de Consiliul Concurenței în mod legal și temeinic. În ceea ce privește situația de fapt, s-a reținut că prin Ordinul președintelui Consiliului Concurenței nr. 440 din 16 martie 2011, a fost declanșată din oficiu investigația având ca obiect posibila încălcare de către SC P. SRL, SC S.S.

SRL, SC S.R. SRL, S.H.S. GmbH și E.K. LTD a prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996 și art. 101 din Tratatul privind Funcționarea Uniunii europene, în cadrul procedurii de achiziție publică organizate de C.N.A.D.N.R. SA pentru atribuirea contractului "Lucrări de marcaje rutiere, longitudinale, transversale și diverse pe drumurile naționale din administrarea C.N.A.D.N.R. S.A.", pentru lotul 2 - Craiova și lotul 6 - Iași. Faptele analizate în cadrul investigației au vizat comportamentul anticoncurențial al părților implicate cu ocazia participării la procedura de achiziție publică menționată, ajungându-se la concluzia că acestea, constituite în două asocieri, au realizat o înțelegere de participare cu oferte trucate, prin majorarea prețurilor ofertate și împărțirea ulterioară a contractelor de achiziție publică, ceea ce este similar cu împărțirea piețelor.

Astfel, cele cinci părți implicate în practica anticoncurențială investigată au constituit două asocieri, respectiv "Asocierea P.", cuprinzând SC P. SRL și SC S.S. SRL, și "Asocierea S.", cuprinzând SC S.R. SRL, S.H.S.GmbH și E.K. LTD. Documentația pentru elaborarea și prezentarea ofertelor aferentă procedurii de achiziție publică a fost întocmită de către C.N.A.D.N.R., pe baza unui singur caiet de sarcini, fiind structurat pe 7 loturi aferente rețelelor de drumuri naționale din administrarea celor șapte direcții regionale de drumuri și poduri din subordinea C.N.A.D.N.R. Pentru lotul 2, au fost depuse 4 oferte, de către următoarele asocieri de ofertanți: SC P. SRL - SC S.S. SRL; SC S.R. SRL - S.H.K; S.C P.C.I.

SRL - SC E.C.T. SRL - SC A.S. SRL; K.T.J.V., Turcia. Urmare a descalificării ofertelor depuse de către SC S.R. SRL - S.H.K, SC P.C.I. SRL - SC E.C.T. SRL - SC A.S. SRL și K.T.J.V., singurul ofertant calificat a fost Asocierea P., care a și fost declarat câștigător al lotului 2. Pentru lotul 6, au fost depuse 5 oferte de către următoarele asocieri de ofertanți, dar și ofertanți independenți: SC P. SRL - SC S.S. SRL; E. AS (Norvegia); SC S.R. SRL - S.H.K; K.T.J.V. (Turcia); J.P.A. SA (Grecia). Urmare a descalificării ofertelor depuse de către E. AS, SC S.R. SRL - S.H.K, K.T.J.V. și J.P.A.

SA., singurul ofertant calificat a fost Asocierea P., care a și fost declarat câștigător al lotului 6. S-a reținut că pârâtul Consiliul Concurenței a apreciat că ofertele depuse de Asocierea S. au fost formale și au urmărit, în fapt, asigurarea numărului minim de 2 oferte necesar în cazul procedurii de licitație deschisă, în vederea eliminării riscului de anulare a procedurii de achiziție publică. Concomitent cu derularea procedurii de achiziție publică, prin hotărârea AGA din 06 iulie 2006, SC P. SRL a înființat două filiale, SC P. Filiala Craiova SRL (capitalul social fiind deținut astfel: SC P. SRL - 90%; SC S.R. SRL - 10%) și SC P. Filiala Română SRL (capitalul social fiind deținut astfel: SC P. SRL - 90%; E.K.

LTD - 10%). Ulterior, la data de 17 iulie 2006, SC P. SRL a încheiat cu SC P. Filiala Craiova SRL Contractul nr. 54 având ca obiect cesiunea Contractului de execuție lucrări marcaje rutiere nr. 93/10396 din 04 iulie 2006, precum și cu SC P. Filiala Român SRL Contractul nr. 55 având ca obiect cesiunea Contractului de execuție lucrări marcaje rutiere nr. 93/10400 din 04 iulie 2006. Urmare hotărârii AGA din data de 13 iulie 2006, SC P. SRL a încheiat două contracte prin care a cesionat părțile sociale deținute la cele două filiale nou-înființate, astfel: contractul de cesiune părți sociale încheiat în data de 14 iulie 2006, prin care P. cesiona către S.H. toate părțile sociale deținute la SC P. Filiala Craiova S.R.L; contractul de cesiune părți sociale încheiat în data de 19 iulie 2006 prin care P. cesiona către K. LTD toate părțile sociale deținute la P. Filiala Român.

Astfel, urmare a contractelor de cesiune încheiate între părți, structura capitalului social al celor două societăți nou-înființate s-a schimbat, după cum urmează: SC P. Filiala Craiova SRL: S.H.S. GmbH - 90%; SC S.R. SRL - 10%; SC P. Filiala Română SRL: K. LTD - 100%. Întrucât nu s-a identificat nicio justificare rațională, comercială a acțiunilor celor doi ofertanți, Consiliul a apreciat că acțiunile desfășurate de cele două asocieri concomitent cu derularea procedurii de achiziție publică, au urmărit, în fapt, transferarea contractelor de achiziție publică aferente loturilor 2 și 6 către S. și K. LTD.

În baza Raportului de investigație și în urma transmiterii observațiilor de către părțile implicate cu privire la concluziile echipei de investigație, a audierilor din data de 25 octombrie 2012 și a deliberărilor Plenului din data de 14 noiembrie 2012, Consiliul Concurenței a emis Decizia nr. 82 din 13 decembrie 2012, prin care s-a constatat încălcarea dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 21/1996 de către SC P. SRL, SC S.S. SRL, SC S.R. SRL, S.H.S. GmbH și E.K. LTD, prin realizarea unei înțelegeri anticoncurențiale, constând în participarea cu oferte trucate la procedura de achiziție publică organizată de C.N.A.D.N.R. în anul 2006 pentru atribuirea contractului "Lucrări de marcaje rutiere, longitudinale, transversale și diverse pe drumurile naționale din administrarea C.N.A.D.N.R.

S.A.", pentru lotul 2 - Craiova și lotul 6 - Iași În temeiul art. 51 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996, reclamanta SC S.S. SRL a fost sancționată pentru încălcarea art. 5 alin. (1) lit. f) cu amendă de 11.573,35 lei, reprezentând 5% din cifra de afaceri realizată în anul financiar 2010 (art. 4). Reclamanta a solicitat anularea acestei decizii, argumentând, în primul rând, că autoritatea de concurență ar fi reținut greșit existența-furiei înțelegeri de participare la procedura de achiziție publică cu oferte trucate, în condițiile în care cele două asocieri nu au fost singurele participante, atât pentru lotul 2, cât și pentru lotul 6 fiind depuse oferte din partea mai multor întreprinderi și niciuna dintre acestea neavând cum să cunoască ofertele celorlalte (pct. A din cererea de chemare în judecată).

Curtea de apel a apreciat că acest argument nu poate fi primit, întrucât, contrar celor susținute de reclamantă, nu are nicio relevanță pentru existența faptei anticoncurențiale reținute de autoritatea pârâtă invocarea faptului că în procedura respectivă de achiziție publică au depus oferte și alte întreprinderi, în afara celor două asocieri. Curtea a constatat că o astfel de practică anticoncurențială, precum cea reținută în speță, există independent de numărul participanților la procedura de achiziție publică, întrucât concurenta care ar fi trebuit să se manifeste la momentul formulării ofertelor a fost restrânsă ca urmare a stabilirii de către cele două asocieri a schemei de trucare, independent de împrejurarea că au fost depuse oferte și de alte întreprinderi.

În analizarea argumentului invocat de reclamantă, s-a apreciat că nu poate fi trecut cu vederea un aspect important, care a fost prezentat în parag. 77 - 80 din decizie, rezultând, de altfel, și din înscrisurile aflate la dosar. Astfel, procedura de achiziție publică ce a făcut obiectul investigării a fost precedată de o altă procedură, demarată în luna octombrie 2005 de către C.N.A.D.N.R., care a fost anulată din cauza unor circumstanțe excepționale (neîntrunirea a două treimi din numărul membrilor comisiei de evaluare în vederea luării deciziei de atribuire). Însă, în cadrul acestei proceduri nefinalizate fusese depusă o singură ofertă, cea a SC P. SRL, cu excepția lotului 6, la care a depus ofertă și K., în condițiile în care documentația de atribuire fusese achiziționată de 12 întreprinderi.

În atare condiții, Curtea a constatat că este justificată aprecierea autorității de concurență, în sensul că întreprinderile investigate au anticipat o participare redusă și au urmărit să evite riscul anulării procedurii de licitație pentru neîntrunirea numărului minim de participanți. Instanța fondului a reținut de asemenea că din înscrisurile depuse la dosar rezultă numeroase elemente de fapt care conduc la existența unei înțelegeri de participare cu oferte trucate, prin majorarea prețurilor ofertate și împărțirea ulterioară a contractelor de achiziție publică, elemente ce au fost prezentate pe larg în capitolul V "Acte și fapte constatate", parag. 125 - 208 din Decizia nr. 82/2012.

S-a mai reținut că Asocierea S., formată din S.R., S.H.K., a depus oferte pentru toate cele 7 loturi, cunoscând că va fi descalificată, deoarece nu îndeplinea cerința "experienței similare". În măsura în care Asocierea S. ar fi depus oferte doar pentru loturile 2 și 6, despre care susține că dorea să le câștige în mod special și pentru care prețul ofertat a fost mai mic decât celelalte 5 ofertate, acest criteriu al "experienței similare" ar fi fost îndeplinit. Concomitent cu desfășurarea procedurii de licitație, la 09 iunie 2006, P. a înființat două filiale în asociere cu S.R. (10% din capitalul social - P. Filiala Craiova) și K. (10% din capitalul social - P. Filiala Român), cărora le-a cesionat ulterior cele două contracte adjudecate pentru loturile 2 și 6 (Contractele de cesiune nr. 54 și 55 din 17 iulie 2006). Între timp, prin contractul de cesiune din 14 iulie 2006, P. a cesionat participația sa la P. Filiala Craiova (90%) către S.H.K., astfel încât S.H.K.

și S.R. a obținut în final întreg contractul C.N.A.D.N.R. pentru lotul 2. P. a înstrăinat și participația sa în P. Filiala Român (90%) către K., prin contractul de cesiune încheiat la 19 iulie 2006, astfel încât K., dobândind 100% din această întreprindere, a obținut contractul C.N.A.D.N.R. pentru lotul 6. În urma adjudecării tuturor contractelor de către Asocierea P., părțile investigate au împărțit rezultatele procedurii de achiziție astfel: P. și S. au obținut contractele cu C.N.A.D.N.R. pentru loturile 1, 3, 4, 5 și 7; S.R. și S.H.K. au obținut contractul C.N.A.D.N.R. pentru lotul 2, iar K. a obținut contractul C.N.A.D.N.R.

pentru lotul 6. Au fost reținute de asemenea o serie de fapte constatate în legătură eu licitația din iunie 2006, care indică existența unei înțelegeri prealabile de trucare a ofertelor și de împărțire a pieței între întreprinderile din asocierea P. și cele din Asocierea S.: unele documente ale celor două asocieri prezintă greșeli identice de tehnoredactare, fiind exclusă ipoteza unei simple coincidențe; anumite documente au fost legalizate la același birou notarial, având numere consecutive de înregistrare, unele aparținând P., iar altele aparținând S., și fiind plătite cu aceeași chitanță; au fost depuse documente identice în ambele oferte.

S-a apreciat ca fiind un argument suplimentar pentru reținerea unei înțelegeri anticoncurențiale intervenite între cele două asocieri, incoerența explicațiilor oferite de P. pentru creșterea prețurilor ofertelor prezentate exact pentru loturile a căror execuție a revenit în fapt asocierii S. Mai mult, contractele de achiziție publică pentru loturile 2 și 6 au fost transferate către Asocierea S., câștigătorul inițial al licitației pentru aceste loturi (Asocierea P.) nemaiprestând lucrările pentru care concurase.

Ca rezultat, doi competitori ai întreprinderilor câștigătoare au obținut singurele două contracte pentru care prețul ofertat pe unitatea de măsură a fost mai mare decât toate celelalte prețuri ofertate pentru restul loturilor, explicația prețului mai mare previzionat nefiind coerentă, iar interesul de a ceda contracte pentru a căror executare întreprinderea previzionase, chiar incorect (prin raportare la prețul la vopsea, și nu la cel al deplasării personalului și bazei materiale), un preț suficient de mare încât să permită executarea contractului în condițiile obținerii unui profit.

Prin coroborarea tuturor aspectelor menționate, în accepțiunea regulilor de concurență, Curtea de apel a reținut că există o înțelegere, în sensul art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, deoarece părțile, în mod implicit, au adoptat un plan comun care a îngrădit comportamentul independent al fiecăreia dintre ele, prin trasarea coordonatelor acțiunilor sau absenței acțiunilor lor pe piață. În ceea ce privește condiția ca înțelegerea respectivă să aibă ca obiect sau ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenței pe piața românească sau pe o parte a acesteia, prima instanță a apreciat că obiectul anticoncurențial a fost demonstrat de autoritatea de concurență atât prin raportare la legislația și jurisprudența cu privire la acest tip de practici, cât și la particularitățile concrete ale cazului.

În ceea ce privește prejudiciul cauzat și susținerile reclamantei privitoare la acest aspect, Curtea de apel a subliniat că distincția între înțelegerile anticoncurențiale prin obiect și cele prin efect este deosebit de importantă, pentru că, odată ce s-a stabilit că înțelegerea are ca obiect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenței, determinarea efectelor concrete ale înțelegerii nu mai este necesară. Astfel, pentru ca dispozițiile art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 să fie aplicabile, nu se impune determinarea unor efecte concrete pe piață, întrucât restricțiile prin obiect sunt restricții grave ale concurenței, fiind susceptibile prin chiar natura lor să producă efecte negative pe piață.

Ca atare, a apreciat instanța fondului, cazul supus investigației, fiind o înțelegere de trucare a licitației, cade în mod automat sub incidența interdicției prevăzute de art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 21/1996, intrând în categoria înțelegerilor orizontale care restricționează concurența prin obiect și nefiind nevoie să se analizeze efectele acesteia pe piață. În aceste condiții, nu poate fi primită critica reclamantei, în sensul că autoritatea pârâtă nu a indicat prejudiciul cauzat.

De asemenea prima instanță a apreciat că nu poate fi primită susținerea reclamantei în sensul că autoritatea de concurentă ar fi statuat în mod eronat faptul că Asocierea S. a depus în mod formal oferte de participare la licitație, arătând că aceasta avea dreptul de a depune câte o ofertă pentru fiecare din cele 7 loturi pentru a-și mări șansele de succes, întrucât interpretarea dată de autoritatea de concurentă, în sensul că trucarea licitației a îmbrăcat forma participării cu oferte de curtoazie ("complementary bidding"), este corectă și pe deplin justificată.

Astfel, Curtea de apel a reținut că, potrivit "Liniilor directoare pentru combaterea trucării ofertelor în cadrul licitațiilor", elaborate de Organizația pentru Cooperare și Dezvoltare Economică, în cazul unei atare fapte anticoncurențiale, o serie de întreprinderi se înțeleg să depună oferte care fie sunt prea dezavantajoase pentru a fi acceptate, fie prezintă condiții speciale, inacceptabile din punct de vedere al cumpărătorului. A concluzionat instanța fondului că acest lucru permite ca oferta altui furnizor să fie acceptată, în condițiile în care este necesar să existe un număr minim de ofertanți, astfel de oferte nevizând câștigarea licitației, ci doar asigurarea unor aparențe de licitație concurențială.

Astfel, ofertele de curtoazie sunt cele mai des întâlnite forme de trucare a licitațiilor și fraudează cumpărătorii prin crearea unei false impresii de concurență, ascunzând prețuri mărite în mod artificial, în scopul creării unei aparențe de concurență, pentru a favoriza adjudecarea rezultatelor licitației de către un alt ofertant, urmând a fi fructificate împreună contractele atribuite. Instanța de fond a constatat că în cazul de față, deși Asocierea S. putea participa în mod valabil doar la procedura de atribuire a câteva loturi, îndeplinind cerința de calificare a "experienței similare" pentru lotul 2 și lotul 6, totuși aceasta a ales să depună o ofertă formală pentru toate cele 7 loturi, cunoscând că neîndeplinirea cerinței "experienței similare", prin raportare la totalul loturilor la care participa, ducea la eliminarea sa din procedură, fiind însă asigurat astfel minimul necesar de participanți la licitație, pentru ca aceasta să nu fie anulată.

Astfel, în documentația pentru elaborarea și prezentarea ofertei, printre cerințele minime de calificare era prevăzută și cerința privind experiența similară, a cărei neîndeplinire atrăgea descalificarea ofertanților, cerință care consta în prezentarea unui contract încheiat și îndeplinit în ultimii 5 ani, al cărui obiect să fi fost execuția unei lucrări de marcaj rutier pe drumurile naționale cu o valoare egală sau mai mare decât o valoare minimă de: Lotul 1: 33.014.298 lei (8.979.298 euro); Lotul 2: 17.632.520 lei (4.795.746 euro); Lotul 3: 21.578.375 lei (5.868.952 euro); Lotul 4: 18.724.527 lei (5.092.754 euro); Lotul 5: 23.691.814 lei (6.443.771 euro); Lotul 6: 20.512.032 lei (5.578.952 euro); Lotul 7: 11.796.504 lei (3.208.449 euro).

Ofertantul care depunea ofertă pentru mai multe loturi, trebuia să îndeplinească plafonul pentru experiența similară prin cumul. Astfel, Asocierea S. a depus ofertă pentru toate cele 7 loturi, deși cunoștea faptul că depunerea ofertelor pentru mai multe loturi putea fi făcută doar cu condiția îndeplinirii cerinței minime de calificare referitoare la experiența similară, fapt ce atrăgea o creștere a valorii contractelor de lucrări de marcaje rutiere solicitate ca experiență similară, ofertele depuse pentru fiecare lot în parte trebuind să demonstreze o experiență similară în valoare de aproximativ 40 milioane euro.

Or, Asocierea S. nu a prezentat contracte de marcaje re executate de membrii asocierii, a căror valoare să însumeze 40 milioane euro, motiv pentru care autoritatea contractantă, prin hotărârile comisiilor de evaluare, a decis descalificarea ofertelor depuse de asocierea respectivă pentru loturile 2, 3, 4, 5, 6 și 7, tocmai din cauza neîndeplinirii cerinței minime de calificare referitoare la experiența similară. De asemenea, având în vedere înscrisurile depuse la dosar, Curtea de apel a mai constatat că din cei șase ofertanți care au participat la procedura de achiziție publică, doar asocierea P. și Asocierea S. au depus oferte pentru toate cele 7 loturi. Prima instanță a mai reținut că autoritatea de concurentă a apreciat în mod rezonabil că ofertele depuse de Asocierea S. au fost formale, din moment ce aceasta cunoștea faptul că neîndeplinirea cerinței minime de calificare privind experiența similară conducea la descalificarea tuturor ofertelor depuse.

În aceeași ordine de idei și având în vedere contextul factual reținut, Curtea de apel a constatat că autoritatea pârâtă a făcut în mod întemeiat referire la dispozițiile art. 26 alin. (2) din O.U.G. nr. 60/2001, potrivit cărora autoritatea contractantă are obligația de a repeta procedura de licitație deschisă, în cazul în care numărul de furnizori, executanți sau prestatori care au depus ofertă este mai mic de 2. Prin depunerea ofertelor pentru toate cele 7 loturi de către Asocierea S. s-a asigurat practic numărul minim de 2 oferte depuse pentru fiecare lot, eliminându-se riscul anulării procedurii de achiziție publică pentru acest motiv.

O atare concluzie este întărită și de împrejurarea că, în cadrul procedurii de achiziție demarată în anul 2005 și anulată de autoritatea contractantă, fusese depusă o singură ofertă, cea a SC P. SRL, cu excepția lotului 6, la care a depus ofertă și K., în condițiile în care documentația de atribuire fusese achiziționată de 12 întreprinderi. De asemenea, această acțiune a asocierii S. nu trebuie privită izolat, ci în contextul celorlalte fapte și acțiuni săvârșite anterior și concomitent procedurii de achiziție, astfel cum au fost prezentate în parag. 137 - 205 din decizie. S-a apreciat că nu poate fi primită nici susținerea reclamantei, în sensul că autoritatea de concurență nu a luat în considerare faptul că "Asocierea S. a depus oferte distincte pentru fiecare lot, și nu una singură pentru toate privite cumulativ.

Relativ la acest aspect prima instanță a constatat că cerințele de eligibilitate au fost prevăzute detaliat în caietul de sarcini, fiind de presupus că participanții la o procedură de achiziție publică acordă un maxim interes înțelegerii termenilor în conformitate cu care o ofertă este considerată valabil depusă, în scopul îndeplinirii condițiilor de eligibilitate, mai cu seamă având în vedere că modul de calcul al experienței similare cerute în vederea participării era exemplificat concret în cuprinsul documentației de atribuire.

Raționamentul reclamantei potrivit căruia "oferta asocierii S. este eligibilă pentru fiecare lot în parte, ofertele fiind deschise și analizate separat pentru fiecare lot, ceea ce ar conduce, la concluzia că ofertele nu au fost formale, înlăturându-se astfel aprecierea Consiliului" a fost apreciat greșit de către prima instanță, întrucât în caietul de sarcini s-a menționat expres că ofertantul care depune ofertă pentru mai multe loturi trebuie să îndeplinească plafonul pentru experiența similară prin cumul, criteriul nefiind aplicabil fiecărui lot în parte. Or, este greu de crezut, dată fiind importanța acestei proceduri de achiziție publică, că Asocierea S. nu a acordat maximă atenție pregătirii dosarului de participare, examinând în primul rând condițiile de eligibilitate, a căror neîndeplinire conduceau la descalificarea sa.

În concluzie, Curtea de apel a reținut că ofertele depuse de Asocierea S. au fost formale și au urmărit, în fapt, asigurarea numărului minim de 2 oferte, necesar în cazul procedurii de licitație deschisă, în vederea eliminării riscului de anulare a procedurii. Planul comun al întreprinderilor investigate de fraudare a rezultatelor licitației a constat în depunerea de către Asocierea S. a unei oferte formale, pentru a asigura continuarea procedurii de licitație în folosul asocierii P., pentru ca, în final, după adjudecarea acesteia de către P., să împartă contractele atribuite de C.N.A.D.N.R. A fost de asemenea îndepărtată susținerea reclamantei potrivit căreia aceste aspecte nu pot fi avute în vedere pentru stabilirea culpei societății referitoare la încălcarea art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 21/1996, susținând că nu există nicio legătură între SC S.S.

SRL și decizia asocierii S. de a participa la licitație pentru toate cele 7 loturi. Din această perspectivă prima instanță a reținut că reclamanta a făcut parte din Asocierea P., iar participarea la licitație a asocierii S. pentru toate cele 7 loturi este o etapă din planul comun realizat cu Asocierea P., ce a presupus cooperarea dintre asocieri și membrii acestora anterior, concomitent și ulterior desfășurării licitației. Derularea acestui plan comun a îngrădit comportamentul independent al fiecăreia dintre cele două asocieri și al membrilor acestora, prin trasarea coordonatelor acțiunilor lor, rezultatul acțiunilor coordonate profitând ambelor asocieri și membrilor acestora, deci și asocierii P., din care face parte SC S.S.

SRL. Instanța a apreciat că în atare condiții, reclamanta nu se poate disocia la acest moment de SC P. SRL, cu care a semnat un contract de asociere, participând împreună la procedura de achiziție publică, în condițiile stabilite prin contract.

Astfel, autoritatea de concurență în mod corect a reținut în sarcina tuturor întreprinderilor din cadrul celor două asocieri existența unei înțelegeri anticoncurențiale, întrucât fiecare participant la cartel a avut propriul rol în schema de trucare a licitației, prin derularea unui plan comun ce a condus la deturnarea rezultatelor licitației, contractele pentru loturile 2 și 6 revenind în final concurenților asocierii P., prețul pățit fiind cu 2,6 milioane de euro mai mare decât prețul ofertat de Asocierea S. S-a apreciat că existența acestui plan comun de trucare a licitației este imputabilă tuturor membrilor celor două asocieri, inclusiv reclamantei, membru în Asocierea P., întrucât, potrivit contractului de asociere dintre cele două întreprinderi, SC S.S.

SRL și-a asumat în cadrul asocierii executarea lucrărilor reprezentând 11% din cantitatea contractată (art. 5), o parte neavând dreptul să cesioneze drepturile și obligațiile ce le revin în virtutea asocierii decât cu acordul celeilalte părți (art. 11). În ceea ce privește consemnarea greșită a unei susțineri a SC S.S. SRL în textul deciziei, Curtea de apel a constatat că respectiva eroare materială a fost îndreptată prin Decizia Consiliului Concurenței nr. 5 din 31 ianuarie 2013. Relativ la susținerea reclamantei potrivit căreia este neîntemeiată concluzia Consiliului conform căreia ofertarea unor prețuri ușor mai ridicate pentru loturile 2 și 6 ale asocierii P. a avut drept scop câștigarea contractelor la prețuri mai mari, precum și că SC S.S.

SRL nu a participat la stabilirea costurilor sau ofertelor, SC P. SRL fiind desemnat și considerat de către C.N.A.D.N.R. lider de contract, prima instanță a reținut următoarele: În cadrul investigației au fost analizate ofertele financiare depuse de cele două asocieri pentru cele 7 loturi și s-a constatat că prețurile ofertate de acestea pe unitate de măsură au înregistrat variații doar pentru ofertele depuse pentru loturile 2 și 6. Astfel, prețurile ofertate de asocierea P. pe unitate de măsură sunt constante la loturile 1, 3, 4, 5 și 7, în timp ce pentru loturile 2 și 6 înregistrează o creștere atât pentru marcajele longitudinale, cât și pentru cele transversale și diverse. În vederea identificării cauzelor care au condus la creșterea prețurilor ofertate pentru loturile 2 și 6, au fost analizate prețurile totale ofertate și calculațiilor de preț care susțin prețurile totale ofertate pentru marcajele realizate.

Concluzia analizei efectuate a fost că ofertele financiare depuse de asocierea P. pentru toate cele 7 loturi, respectiv formularele C5 parag. 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9,10 și 11, inclusiv anexele care constituie calculațiile ce au stat la baza fundamentării prețurilor ofertate sunt identice, singura excepție fiind Formularul C5 pag. 3. Procentul de creștere a prețurilor ofertate pentru loturile 2 și 6 diferă în funcție de tipul de marcaje. Aceste diferențe sunt justificate de cantitatea de vopsea folosită la fiecare tip de marcaj. Astfel, în cazul marcajelor longitudinale (unitatea de măsură fiind km) cantitatea de vopsea folosită este mult mai mare decât în cazul marcajelor transversale și diverse și a premarcajelor (unitatea de măsură fiind metrul pătrat).

În urma analizei ofertelor financiare depuse de Asocierea P., s-a constatat faptul că nu au fost confirmate explicațiile transmise de P. cu privire la prețurile mai mari ofertate pentru loturile 2 și 6. În situația prezentată de P. la paragraful 138 din decizie, în calculațiile de preț aferente ar fi trebuit să se regăsească creșteri ale elementelor de cheltuieli cu personalul și transportul. Analiza efectuată a arătat însă că această creștere se datorează, în fapt, măririi prețului de achiziție la materiale, respectiv vopsea, doar la marcajele efectuate cu produsul vopsea albă pe bază de solvent apă. Or, simultaneitatea desfășurării procedurii de achiziție publică pentru toate cele 7 loturi și, implicit, a determinării prețurilor de ofertare conduc la concluzia rezonabilă că prețurile de achiziție la materiale ar fi trebuit să fie identice.

Având în vedere analiza efectuată, s-a constatat că pârâtul Consiliul a apreciat în mod întemeiat că această creștere a prețurilor ofertate pentru loturile 2 și 6, cauzată de creșterea artificială a prețului de achiziție a vopselei, nu a fost justificată economic și că a avut drept scop câștigarea contractelor pentru loturile 2 și 6 la prețuri mai mari, în vederea transferării lor către Asocierea S.. Ca și în cazul ofertelor financiare ale asocierii P., s-a observat că prețurile ofertate de Asocierea S. pe unitate de măsură sunt constante la loturile 3, 4, 5 și 7, în timp ce pentru loturile 2 și 6 înregistrează, de această dată, o scădere atât pentru marcajele longitudinale, cât și pentru cele transversale și diverse.

În vederea identificării cauzelor care au determinat variațiile prețurilor ofertate, s-a realizat o analiză comparativă a ofertelor financiare depuse de aceasta pentru loturile 2, 3, 6 și 7, în urma căreia s-a constatat că prețurile mai mici ofertate de Asocierea S. pentru loturile 2 și 6 au fost cauzate de aplicarea unei cote de profit diminuate, a unei cote de cheltuieli indirecte diminuate, precum și a unor prețuri de achiziție la materiale, vopsea și microbile, diminuate cu 20%, respectiv 10%, față de celelalte loturi. Consiliul a apreciat în mod întemeiat că, din punct de vedere economic, nu se justifică această diminuare a prețurilor de achiziție la materiale pentru loturile 2 și 6, având în vedere simultaneitatea desfășurării procedurii de achiziție publică pentru toate cele 7 loturi și, implicit, a stabilirii prețurilor de ofertare.

Curtea de apel a reținut că este rezonabilă și justificată concluzia autorității de concurență, în sensul că majorarea prețului în cazul loturilor 2 și 6 a fost făcută în beneficiul întreprinderilor din Asocierea S. și susține ideea întregii înțelegeri anticoncurențiale, având în vedere aceste constatări privind ofertele financiare, coroborate cu modul în care s-a derulat procedura de achiziție publică, rezultatele acesteia, înființarea celor două filiale P., cesionarea către acestea a contractelor de achiziție publică, precum și cesiunea părților sociale deținute de P. la cele două filiale către membri ai asociației S. Referitor la invocarea de către reclamantă a neimplicării sale în stabilirea costurilor sau ofertelor, SC P. SRL fiind lider de contract, Curtea de apel a apreciat că, deși asocierea are un lider de contract, membrii acesteia își asumă oferta înaintată și răspund solidar de îndeplinirea contractului atribuit, ca atare, neputând fi exclusă răspunderea reclamantei față de conținutul ofertei înaintate de Asocierea P., din care făcea parte.

S-a mai considerat că oferta depusă în cadrul licitației este o ofertă comună, iar nu una individuală a liderului de consorțiu, aspect ce rezultă clar din art. 9 al contractului, potrivit căruia părțile au stabilit ca oferta comună să fie depusă de SC P. SRL, în calitate de lider al asociației, acesta urmând să participe la deschiderea ofertelor și să semneze contractele cu C.N.A.D.N.R. SA în numele asociaților. De asemenea, reclamanta a mai susținut că traducerea unor documente de către același traducător și legalizarea acestora de către același notar nu sunt interzise de lege, iar astfel de împrejurări nu pot duce la concluzia că SC S.S. a participat cu oferte trucate la licitație. În legătură cu acest aspect, Curtea de apel a constatat, în primul rând, că în cuprinsul deciziei contestate nu se menționează că traducerea unor documente de către același traducător și legalizarea acestora de către același notar ar fi interzise de lege.

Ceea ce este analizat la parag. 163 - 170 din decizie și folosit ca argument în raționamentul Consiliului este faptul că din aceste împrejurări rezultă că a existat o colaborare între cele două asocieri. Astfel, s-a constatat că multe documente depuse de cele două asocieri au fost traduse de același traducător și legalizate de același notar public, având aceeași dată. Ordinea consecutivă a numerelor acordate la biroul notarial pentru legalizarea traducerilor intercalează documente ce se regăsesc în ambele oferte. Având în vedere că piața serviciilor notariale este o piață concurențială, caracterizată de un număr mare de birouri notariale, autoritatea de concurență a opinat justificat că nu se poate susține că este o simplă coincidență ca reprezentanți ai celor două asocieri să înainteze documente spre traducere și legalizare în aceeași zi și la același notar.

Mai mult, serviciile notariale constând în legalizarea traducerilor unor documente care se regăsesc în ofertele celor două asocieri au fost plătite cu aceeași chitanță. Or, având în vedere aceste împrejurări, prima instanță a conchis că este rezonabilă concluzia autorității de concurență, în sensul că documentele care urmau să fie inserate în ofertele depuse de cele două asocieri concurente au fost aduse deodată la notar, posibil de aceeași persoană, singura explicație plauzibilă fiind că actele respective au fost înaintate spre traducere și legalizare de către unul dintre cei doi ofertanți, iar ulterior au fost multiplicate și transmise celuilalt ofertant, ceea ce conduce la concluzia că nu se puteau regăsi în cele două oferte decât ca rezultat al colaborării între cele două asocieri.

Acțiunea celor doi ofertanți de a-și transmite documente ce urmau să fie prinse în ofertele lor reprezintă în fapt expresia manifestării lor de voință în sensul adoptării unui comportament coordonat pe parcursul desfășurării procedurii de achiziție publică. Referitor la susținerile reclamantei, în sensul că SC S.S. SRL nu a fost implicată în niciun fel în decizia de înființare a filialelor P. și de cesiune ulterioară a contractelor pentru loturile 2 și 6 și a părților sociale, neputând fi sancționată în acest sens, prima instanță a constatat că în cuprinsul deciziei contestate nu se reține în sarcina reclamantei o implicare directă în realizarea acestor operațiuni juridice, însă toate elementele de fapt prezentate la parag.

171 - 205 din decizie demonstrează existența unui plan comun al celor două asociații, care trebuie atribuit, în ansamblul său, tuturor participanților la cele două asociații. S-a apreciat că autoritatea de concurență în mod corect a reținut în sarcina tuturor întreprinderilor din cadrul celor două asocieri existența unei înțelegeri anticoncurențiale, întrucât fiecare participant la cartel a avut propriul rol în schema de trucare a licitației, prin derularea unui plan comun ce a condus la deturnarea rezultatelor licitației, contractele pentru loturile 2 și 6 revenind în final concurenților asocierii P., prețul pățit fiind cu 2,6 milioane de euro mai mare decât prețul ofertat de Asocierea S. S-a reținut că existența acestui plan comun de trucare a licitației este imputabilă tuturor membrilor celor două asocieri, inclusiv reclamantei, membru în Asocierea P., întrucât, potrivit contractului de asociere dintre cele două întreprinderi, SC S.S.

SRL și-a asumat în cadrul asocierii executarea lucrărilor reprezentând 11% din cantitatea contractată (art. 5), o parte neavând dreptul să cesioneze drepturile și obligațiile ce le revin în virtutea asocierii decât cu acordul celeilalte părți (art. 11). De asemenea, oferta depusă în cadrul licitației este o ofertă comună, iar nu una individuală a liderului de consorțiu, aspect ce rezultă clar din art. 9 al contractului, potrivit căruia părțile au stabilit ca oferta comună să fie depusă de SC P. SRL, în calitate de lider al asociației, acesta urmând să participe la deschiderea ofertelor și să semneze contractele cu C.N.A.D.N.R. SA în numele asociaților.

Curtea de apel a mai reținut că în jurisprudența europeană s-a statuat că o întreprindere este responsabilă pentru participarea la întregul cartel, chiar dacă aceasta a probat că a participat doar la unul sau câteva din elementele constitutive ale acestuia, în situația în care știa sau ar fi trebuit să știe că acțiunile respective erau parte a unui plan general și că acel plan includea elementele constitutive ale unui cartel (spre exemplu, parag. 121 din hotărârea pronunțată în cauza T-295 din 94 Buchmann v. Comisie, parag. 140 din hotărârea pronunțată în cauza T-310 din 94 Gruber-Weber v. Comisie). O întreprindere nu poate fi exonerată în ceea ce privește stabilirea participării sale la realizarea înțelegerii pentru că nu ar fi luat parte la toate acțiunile unui plan anticoncurențial sau pentru că ar fi avut un rol minor în acțiunile la care a participat în mod concret (parag.

86 din Hotărârea pronunțată în cauzele reunite C-204, 205, 211, 213, 217 și 219 din 00 Aalborg Portland AS v. Comisie). În raport cu toate aspectele relevate, Curtea de apel a constatat că autoritatea de concurență a prezentat dovezi suficient de clare și consistente privind încălcarea de către cele două asocieri a normelor de concurență, dovezi care trebuie evaluate în ansamblu, cu privire la întregul material probator, iar nu la fiecare probă în parte, în jurisprudența comunitară vorbindu-se de un "corp comun de dovezi incriminatorii solide" (hotărârea Tribunalului de Primă Instanță pronunțată la 8 iulie 2004 în cauzele reunite T-67/00, T-68/00, T-71 din 00 și T-78 din 00 JFE Engineering Corp v. Comisie).

Astfel, dovezile reținute în cuprinsul deciziei contestate reprezintă un complex de probe indirecte, care demonstrează existența unei situații de fapt ce nu poate fi explicată altfel decât prin adoptarea unui comportament anticoncurențial, neexistând alte justificări rezonabile. Drept urmare, în loc să concureze în vederea depunerii ofertei cu cel mai mic preț acceptabil, întreprinderile din cele două asocieri, printre care și reclamanta, au ales să se înțeleagă în privința celei care să câștige procedura de atribuire, cu toate că, într-o procedură de achiziție publică, este esențială libera concurență, acesta fiind unul dintre principiile consacrate expres atât la art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 60/2001, cât și la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G.

nr. 34/2006. În ceea ce privește susținerea reclamantei că ar trebui exonerată de la plata amenzii, în baza art. 8 alin. (1) și (3) din Legea nr. 21/1996, datorită impactului minor asupra pieței, Curtea de apel a reținut că, deși la art. 8 se prevede că o înțelegere potențial anticoncurențială nu intră sub incidența interdicției prevăzute la art. 5 alin. (1), în cazul în care cota de piață cumulată deținută de părțile la înțelegere nu depășește 10% pe niciuna din piețele relevante afectate de respectiva înțelegere, totuși această dispoziție trebuie corelată cu cea înscrisă la alin. (4) lit. a) al aceluiași articol, care stipulează că aceste prevederi nu sunt aplicabile practicilor anticoncurențiale interzise prin prevederile art. 5, atunci când acestea privesc prețuri, tarife, acorduri de partajare a pieței sau licitații.

Prin urmare, a apreciat judecătorul fondului, legiuitorul a prevăzut expres că, în situația înțelegerilor care au ca obiect participarea la licitații cu oferte trucate, chiar dacă întreprinderile participante ar îndeplini condițiile de aplicare a excepției de minimis, acestea nu vor beneficia de excepția prevăzută la art. 8 alin. (1), întrucât practica respectivă este prezumată a afecta semnificativ concurența. În atare condiții, dispozițiile art. 5 alin. (1) sunt pe deplin aplicabile în speță, iar susținerile reclamantei privind aplicarea pragului de minimis prevăzut la art. 8 alin. (1) sunt neîntemeiate. Din această perspectivă, Curtea de apel a constatat că nu este relevantă în cauză stabilirea cotei de piață deținută de asocierea P. pe piața lucrărilor de marcaje rutiere a drumurilor naționale la data atribuirii de către C.N.A.D.N.R.

a contractului. De asemenea, s-a apreciat lipsită de relevanță, din perspectiva aplicării și cuantumului sancțiunii amenzii, împrejurarea că între timp, în cadrul societății, au survenit modificări la nivel de asociați și administrare, întrucât, pe de o parte, aceasta nu constituie un motiv de exonerare de răspundere contravențională, dintre cele prevăzute expres și limitativ la art. 11 din O.G. nr. 2/2001, iar, pe de altă parte, societatea comercială există în continuare ca persoană juridică, noii asociați preluând de la foștii asociați atât activul, cât și pasivul societății. Cu privire la cererea reclamantei de înlocuire a sancțiunii amenzii contravenționale cu avertismentul, respectiv de reducere a amenzii aplicate, Curtea de apel a apreciat că, prin raportare la toate împrejurările de fapt constatate în urma investigației și la dispozițiile legale incidente, autoritatea de concurență a realizat o corectă individualizare a sancțiunii.

S-a reținut că cererea de înlocuire a amenzii contravenționale cu sancțiunea avertismentului nu poate fi primită, întrucât, potrivit art. 7 alin. (2) din O.G. nr. 2/2001, avertismentul se poate aplica în situația în care fapta este de o gravitate redusă, or, în cauză, înțelegerea de participare cu oferte trucate la licitații reprezintă o restricționare pe orizontală de tipul cartelurilor, care se încadrează în categoria faptelor contravenționale de gravitate mare, conform cap. II pct. B.3 lit. c) din Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunii pentru contravențiile prevăzute de art. 51 din Legea nr. 21/1996 (aprobate prin Ordinul nr. 420/2010), neputându-se aplica un simplu avertisment.

Astfel, Curtea a constatat că determinarea cuantumului amenzii aplicate a fost făcută potrivit art. 52 din Legea nr. 21/1996 și Instrucțiunilor privind individualizarea sancțiunii pentru contravențiile prevăzute de art. 51 din Legea nr. 21/1996, prin fixarea unui nivel de bază, care se poate majora în cazul existenței circumstanțelor agravante sau se poate reduce în cazul existenței circumstanțelor atenuante. Reținând conținutul și natura faptei, precum și împrejurarea că, potrivit cap. II pct. B.3 lit. c) din Instrucțiuni, înțelegerea de participare cu oferte trucate la licitații reprezintă o restricționare pe orizontală de tipul cartelurilor, în vederea fixării prețurilor și a împărțirii cotelor de piață, Curtea de apel a reținut că fapta constatată se încadrează în categoria celor de gravitate mare, pentru care cuantumul preconizat al sancțiunii este cuprins de la 4% până la 8% din cifra de afaceri totală a contravenientului.

De asemenea, autoritatea pârâtă a ținut cont de particularitatea că înțelegerea respectivă s-a desfășurat pe parcursul câtorva luni de zile, încadrându-se în categoria faptelor de durată mică (sub 1 an), conform cap. II pct. C.1 lit. a) din Instrucțiuni, astfel încât la nivelul de bază nu s-a aplicat niciun cuantum adițional. 2. Recursul declarat în cauză Împotriva soluției instanței de fond a promovat recurs SC S.S. SRL întemeiat în drept pe dispozițiile art. 304 pct. 8 și 9 C. proc. civ. Prin calea de atac s-a solicitat în principal admiterea recursului, modificarea sentinței în sensul exonerării reclamantei de plata sumelor contravenționale, iar în subsidiar înlocuirea sancțiunii amenzii cu avertisment sau reducerea cuantumului acesteia.

În motivare s-a arătat că în mod greșit instanța de fond a reținut faptul că Asocierea P. și Asocierea S. au realizat o înțelegere de participare la licitație cu oferte trucate.

S-a susținut, cu privire la primul motiv din cererea de chemare în judecată, aceea că instanța reține în mod neîntemeiat că "acest argument nu poate fi primit, întrucât contrar celor susținute de către reclamantă, nu are nicio relevanță pentru existența faptei anticoncurențiale reținute de autoritatea pârâtă invocarea faptului că în procedura respectivă de achiziție publică au depus oferte și alte "întreprinderi, în afara celor două asocieri". În paragraful următor se mai reține că "o astfel de practică anticoncurențială, precum cea reținută în speță, există independent de numărul participanților la procedura de achiziție publică, întrucât concurența care ar fi trebuit să se manifeste la momentul formulării ofertelor a fost restrânsă ca urmare a stabilirii de către cele două asocieri a schemei de trucare, independent de împrejurarea că au fost depuse oferte și de alte întreprinderi". S-a apreciat că în mod neîntemeiat instanța de fond a reținut că Asocierea P. și Asocierea S. au săvârșit fapte anticoncurențiale care au dus la restrângerea concurenței care ar fi trebuit să se manifeste la momentul formulării ofertelor.

Astfel, nu se specifică în niciun fel în ce a constat această restrângere și nici care este legătura de cauzalitate între pretinsele fapte anticoncurențiale săvârșite și restrângerea concurenței. În atare condiții motivarea instanței de fond sub aceste aspecte nu poate fi primită, fiind netemeinică și nelegală.

În mod neîntemeiat instanța de fond mai reține în Sentința recurată că "este justificată aprecierea autorității de concurență, în sensul că întreprinderile investigate au anticipat o participare redusă și au urmărit să evite riscul anulării procedurii de licitație pentru neîntrunirea numărului minim de participanți". S-a susținut că aceste afirmații sunt simple supoziții în condițiile în care în ipoteza prezentată de către instanță faptul că pentru procedura de achiziție publică din anul 2005 (nefinalizată) a fost depusă o singură ofertă, aceea a SC P. SRL, nu putea și nu poate duce la raționamentul că nici în cadrul procedurii ulterioare de licitație nu vor fi depuse mai multe oferte. Întreprinderile investigate nu aveau de unde să știe nici măcar cu probabilitate că la următoarea licitație va fi depusă tot o singură ofertă.

Anunțurile cu privire la licitații sunt publice, oricine putea să depună oferte de participare, sens în care nu se poate lua în calcul ipoteza că dacă la prima licitație a fost depusă o singură ofertă și la următoarea nu vor fi depuse mai multe oferte. În atare condiții motivarea instanței sub acest aspect este neîntemeiată fiind bazată pe simple nesupuneri/speculații și nu pe probe/date și raționamente precise și verificabile. În plus, în cadrul licitației publice, atât pentru Lotul 2 cât și pentru Lotul 6 au fost depuse oferte din partea mai multor actori economici. Asocierea P. și Asocierea S. nu au fost singurele participante la procedură, astfel încât să se poată afirma faptul că ofertele au fost trucate.

Pentru Lotul 2, participanții la procedura de achiziție publică au fost: Asocierea P., Asocierea S., Asocierea P.&C. (formată din E.T. și A.S.) și K. - T.J.V. Singurul ofertant calificat a fost Asocierea P., care a fost declarată câștigătoare a licitației (deschise pentru atribuirea Contractului "Lucrări de marcaje rutiere longitudinale, transversale și diverse pe drumurile naționale din administrarea D.R.D.P. Craiova" (Lotul 2). Asocierea P. și Asocierea S. nu pot fi suspectate de faptul că au trucat ofertele cu care au participat. În acest scenariu ar fi fost necesar ca P. să participe cu o ofertă care să îndeplinească condițiile din Caietul de sarcini, iar S. să participe cu o ofertă care să nu îndeplinească aceste condiții, având ca unic scop de a face o concurență falsă Asocierii noastre.

Or, la această licitație au participat și Asocierea P.&C. (formată din E.T. și A.S.) și K. - T.J.V. Niciunul dintre acești participanți nu avea cum să cunoască ofertele celorlalți participanți care dintre aceștia va fi câștigătorul licitației. Iar Consiliul Concurenței nu a susținut faptul că toate ofertele tuturor, participanților ar fi fost trucate. Mai mult decât atât și dacă prin absurd s-ar admite că a existat o înțelegere între P. și S., aceasta ar fi fost inutilă din moment ce a existat în fapt concurență atât din partea Asocierii P.&C. cât și din partea K. - T.J.V. Aceeași a fost situația și în cadrul procedurii de achiziție publică pentru Lotul 6 - "Lucrări de marcaje rutiere longitudinale, transversale și diverse pe drumurile naționale din administrarea D.R.D.P.

Iași". La această procedură, pe lângă Asocierea reclamantei și Asocierea S. au mai participat: E., K. - T.J.V. și J.&P. - A. SA. Și în acest caz, având în vedere excluderea celorlalți participanți, Asocierea P. a fost declarată câștigătoare a licitației. Având în vedere participarea celorlalte asocieri la licitație nu poate fi apreciat că subscrisa nu a participat în condiții de concurență sau a trucat oferte. În concluzie, argumentarea avută la bază de instanța cu privire punctul A din Cererea de chemare în judecată este bazată pe simple presupuneri/speculații, fără a se dovedi concret faptul că ofertele au fost trucate.

În mod neîntemeiat instanța de fond reține că societatea recurentă "nu se poate disocia la acest moment de societatea P. SRL, cu care a semnat contractul de asociere, participând împreună la procedura de achiziție publică, în condițiile stabilite prin contract" motive pentru care se înlătură apărările societății noastre cu privire la inexistența unei legăturii între S.S. și decizia asocierii S. de a participa la licitație pentru toate cele 7 loturi. S-a arătat aceasta întrucât art. 253 C. com. în vigoare la data înființării asocierii în participațiune asocierea se caracterizează prin lipsa de personalitate juridică în raport cu terții, aceasta nu se obligă în mod distinct, obligațiile fiind asumate de fiecare din membrii săi.

Lipsa personalității juridice este de esența asociației în participațiune. Concluzia se întemeiază pe absența elementelor esențiale ale oricărei persoane juridice: denumire proprie, sediu propriu, patrimoniu propriu.

Lipsa personalității juridice a asocierii implică anumite particularități în raporturile cu terții, respectiv: - terții au drepturi și obligații numai în raport cu asociatul administrator cu care au contractat; - asociatul administrator (liderul de asociere) răspunde față de terți pentru obligațiile pe care și le-a asumat în nume personal și în interesul comun, cu întregul său patrimoniu; - asociatul administrator nu poate opune celui de-al treilea existența asocierii (asocierea produce efecte numai inter socins); - între asociatul administrator (liderul de asociere) și asociatul participant nu există raporturi de mandat sau comision, asociatul administrator tratează cu terții în nume și în interes personal și pe seama sa; - asociatul participant nu răspunde față