ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1990/2015

Decizia nr. 1990/2015

Asupra recursurilor de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal la data de 5 octombrie 2011, sub nr. x/2/2011, reclamanta CN „A.” SA a chemat în judecată pe pârâta Curtea de Conturi a României, solicitând instanței ca, prin hotărârea pe care o va pronunța, să dispună anularea parțială a Încheierii nr. 86 din 16 septembrie 2011, emise de Comisia de soluționare a Contestațiilor, a Deciziei nr. 3 din 14 iulie 2011, emise de Curtea de Conturi a României - Departamentul II și a Raportului de control nr. 5608 din 25 mai 2011, încheiat în urma acțiunii de control a situației, evoluției și modului de administrare al patrimoniului public și privat al statului la CN „A.” SA pe care Curtea de Conturi a României - Departamentul II a efectuat-o în perioada 24 ianuarie - 16 mai 2011, cu privire la următoarele măsuri:

I.a - înregistrarea corectă în contabilitate a operațiunilor legate de cartelele Pelegrin, astfel încât acestea să nu mai figureze în soldul contului 411 „Clienți”, analitic SC B. SRL;

I.f - eliminarea practicilor prin care atribuțiile de serviciu ale personalului A. sunt îndeplinite prin servicii prestate de către alte societăți;

I.i - reanalizarea procedurii de atribuire a contractului privind achiziția serviciilor de instalare de echipamente de comunicații și încheierea contractului în cauza cu respectarea studiului de fezabilitate;

I.j.- în cazul achiziționării sau închirierii unor sisteme destinate exploatării jocurilor de noroc, jocurilor loto și pariurilor mutuale, acestea să fie gestionate în exclusivitate de către A.;

II.1 - luarea măsurilor de recuperare a sumei de 25.151.189,65 RON, reprezentând plați efectuate în mod nejustificat și nelegal către SC B. SRL;

II.2 - luarea măsurilor de încasare a sumei de 118.195,56 RON, reprezentând penalități de întârziere datorate de SC B. SRL pentru neachitarea la termen a bugetului de marketing pe anul 2009;

II.4 - luarea măsurilor de recuperare a sumei de 3.219.239,49 RON inclusiv TVA, plătită în plus la SC C. SRL București;

II.6 - luarea măsurilor de recuperare de la persoanele răspunzătoare a sumei de 44.143.697,47 RON inclusiv TVA, aferentă contractului nr. 22/2010 și actului adițional nr. 259/2010, plătită necuvenit la SC D. SRL;

II.7 - luarea măsurilor de încasare a sumei de 3.103.548,55 RON, reprezentând soldul avansului la 31 martie 2011;

II.8 - luarea măsurilor de recuperare de la persoanele răspunzătoare a sumei totale de 12.026.460,07 RON, din care: 10.291.454,70 RON reprezentând contravaloarea serviciilor care au mai fost efectuate anterior de către alte case de avocatură și au fost decontate de către A.; 1.112.871,11 RON reprezentând contravaloarea serviciilor care ar fi trebuit să fie realizate de salariații compartimentului de specialitate; 622.134,26 RON reprezentând contravaloarea serviciilor care nu au fost prevăzute în acordul cadru încheiat în anul 2009, între A. și societatea de avocatură;

II.12 - calcularea diferențelor de preț dintre prețurile practicate pe piață și cele stabilite prin contractul nr. 22/2010, încheiat cu SC D. SRL;

II.13* - luarea măsurilor de recuperare a sumei de 22.600,43 RON, reprezentând contravaloarea carburanților utilizați pentru deplasările de la sediul companiei la localitatea de domiciliu și retur;

II.14. - luarea măsurilor pentru recuperarea sumei de 237.788,22 RON, reprezentând contravaloarea asigurărilor pentru răspundere profesională pentru directorul general, directorii executivi din centrala A. și membrii Consiliului de Administrație;

II.k. - luarea măsurilor pentru recuperarea sumei de 1.207.341 RON, reprezentând drepturi necuvenite acordate directorilor executivi din centrala A. și directorilor centrelor de profit.

Totodată, în temeiul dispozițiilor art. 14 și art. 15 din Legea nr. 554/2004, reclamanta a solicitat suspendarea efectelor produse de actele atacate, mai sus menționate, până la soluționarea irevocabilă a cauzei.

Prin întâmpinarea formulată în cauză, pârâta Curtea de Conturi a României a solicitat respingerea acțiunii, ca neîntemeiată.

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal la data de 28 noiembrie 2011, sub nr. 10094/2/2011, reclamanta SCA E., în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României, a solicitat anularea Secțiunii IV - Cu privire la Acordurile Cadru încheiate cu E. SCA din Raportul de control nr. 5608 din 25 mai 2011 al Curții de Conturi a României, în ceea ce privește mențiunile și constatările referitoare la pretinsa ilegalitate a relațiilor contractuale dintre CN A. SA și E. SCA și a plăților efectuate de compania sus-menționată și încasate de reclamantă pentru serviciile prestate în temeiul relațiilor contractuale dintre acestea, precum și a dispozițiilor corespondente din Decizia nr. 3 din 14 iulie 2011, privind înlăturarea deficiențelor constatate și consemnate în Raportul de control nr. 5608 din 25 mai 2011, din Decizia de soluționare a contestației formulate de A. și din alte acte administrative subsecvente.

Prin întâmpinarea depusă la dosar, pârâta Curtea de Conturi a României a invocat excepția lipsei calității procesuale active a reclamantei E. SCA, iar pe fondul cauzei, a solicitat respingerea acțiunii ca neîntemeiată.

Prin încheierea de ședință din data de 4 aprilie 2012, s-a dispus conexarea cauzei înregistrată sub nr. 10094/2/2011, la pricina ce face obiectul Dosarului nr. x/2/2011.

Prin încheierea pronunțată în ședința publică din 5 decembrie 2012, a fost respinsă, ca inadmisibilă în principiu, cererea de intervenție în interes propriu, formulată de K.

Prin cererea depusă la dosar la data de 5 iunie 2013, reclamanta SCA E. a invocat excepția de nelegalitate a prevederilor art. 77, 80, 82, 85 alin. (2) lit. k), 98, 99, 100, 101 - 106, 115, 162 alin. (3), 163, 164, 175, 176, 204 - 226 respectiv, art. 322 alin. (1) lit. a), c), d), alin. (3) - (6), 334 - 338 și 340 lit. g), i), j), k), l) din Regulamentul din 4 noiembrie 2010 privind organizarea și desfășurarea activităților specifice Curții de Conturi, precum și valorificarea actelor rezultate din aceste activități, aprobat prin Hotărârea plenului Curții de Conturi nr. 130/2010, considerând, în esență, că textele normative menționate, date în aplicarea art. 11 alin. (2) din Legea nr. 94/1992 privind organizarea și funcționarea Curții de Conturi, cu modificările și completările ulterioare, încalcă grav prevederile art. 21 alin. (4), respectiv, art. 126 alin. (1) din Constituția României.

Prin Sentința civilă nr. 2300 din 19 iulie 2013, Curtea de Apel București, secția a VIII-a Contencios administrativ și fiscal a respins, ca neîntemeiată, excepția de nelegalitate a prevederilor Regulamentului privind organizarea și desfășurarea activităților specifice Curții de Conturi, precum și valorificarea actelor rezultate din aceste activități, aprobat prin Hotărârea Plenului Curții de Conturi nr. 130/2010, a admis, în parte, acțiunea principală formulată de reclamanta CN A. SA în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României, a anulat măsurile nr. II.7, II.13* și II.k din Decizia nr. 3/2011 a Curții de Conturi - Departamentul II, a respins, în rest, acțiunea principală, a admis excepția lipsei calității procesuale active a reclamantei SCA E., a respins acțiunea conexă, ca fiind formulată de o persoană fără calitate procesuală și a respins cererea reclamantei CN „A.” SA de obligare a pârâtei Curtea de Conturi la plata cheltuielilor de judecată.

În ceea ce privește soluția dată excepției de nelegalitate, invocată de reclamanta SCA E., curtea de apel a constatat că dispozițiile ce fac obiectul excepției au fost adoptate în baza art. 11 alin. (2) din Legea nr. 94/1992, text legal potrivit căruia „organizarea și desfășurarea activităților specifice Curții de Conturi, precum și valorificarea actelor rezultate din aceste activități se efectuează potrivit regulamentului aprobat de plenul Curții de Conturi”. Aceste dispoziții reglementează mijloacele procedurale prin care se exercită funcția fundamentală de control a Curții de Conturi, prevăzută de art. 1 alin. (1) din Legea nr. 94/1992.

Instanța sesizată cu excepția de nelegalitate a unui act administrativ, trebuie să verifice conformitatea acestuia cu legea, or, așa cum s-a arătat mai sus, dispozițiile ce fac obiectul excepției nu încalcă prevederile Legii nr. 94/1992.

A constatat prima instanță că, în fapt, criticile de neconstituționalitate aduse de reclamanta SCA E. privesc dispozițiile Legii nr. 94/1992, iar pe calea procedurală a excepției de nelegalitate a unui act administrativ, nu se poate solicita examinarea constituționalității dispozițiilor legale în baza cărora a fost emis actul administrativ, întrucât astfel ar fi eludată competența generală a Curții Constituționale în materia controlului de constituționalitate, ceea ce ar constitui o încălcare a atribuțiilor puterii judecătorești.

Referitor la excepția lipsei calității procesuale active a reclamantei SCA E., invocată de pârâta Curtea de Conturi a României, instanța de fond a apreciat-o întemeiată, în condițiile în care, reclamanta nu se poate considera persoană vătămată în raport cu Decizia nr. 3/2011, act administrativ ce nu stabilește nicio obligație în sarcina sa, prin decizie stabilindu-se întinderea prejudiciului și recuperarea acestuia în raport de entitatea verificată, A., și nu față de reclamantă, persoanele răspunzătoare fiind angajați sau prepuși ai A..

Curtea de apel a apreciat că Raportul de control nr. 5608 din 25 mai 2011, nu este act administrativ, întrucât nu dă naștere unor obligații în sarcina reclamantei SCA E., ci este un act premergător care conține constatări ale auditorilor externi ai Curții de Conturi și recomandări, care însă nu au valoare obligatorie, precum decizia emisă de Curtea de Conturi.

Contrar susținerilor reclamantei SCA E., raportul de control nu produce efecte juridice directe, dispozițiile pct. 85 lit. n) din Regulamentul Curții de Conturi neprevăzând o obligație a entității verificate de a înlătura deficiențele constatate de echipa de control, ci numai posibilitatea acesteia de a acționa astfel. Indiferent că raportul de control a fost sau nu însușit de entitatea verificată, acesta este supus procesului de valorificare a constatărilor, așa cum prevede pct. 16.2 din Regulament.

A mai reținut instanța de fond că art. 18 alin. (2) din Legea nr. 554/2004, nu este incident în privința reclamantei SCA E., întrucât aceasta nu este persoană vătămată în raport cu actul administrativ supus judecății. Chiar dacă s-ar accepta teza reclamantei privind vătămarea adusă prin raportul de control, instanța de contencios administrativ nu se poate pronunța asupra valabilității unui act care nu îndeplinește cerințele prevăzute de art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004.

Prima instanță a apreciat că reclamantei nu îi este îngrădit dreptul de acces la justiție, în condițiile în care, pentru repararea eventualelor prejudicii patrimoniale, aceasta are la dispoziție o acțiune izvorând din contractul încheiat cu A., iar, pentru repararea prejudiciului nepatrimonial, aceasta poate exercita o acțiune în răspundere civilă delictuală, având în vedere că decizia atacată și procesul verbal de control, în măsura în care sunt valorificate, au valoare obligatorie numai pentru entitatea verificată, nefiind opozabile reclamantei SCA E. Pe de altă parte, în orice procedură judiciară, reclamanta ar putea invoca nelegalitatea ori netemeinicia constatărilor din actul de control al Curții de Conturi.

Pe fondul cauzei, Curtea a reținut, în ceea ce privește relația contractuală cu SC B. SRL (măsurile nr. I.a, II.1, II.2), că, în privința măsurii nr. II.1, plata de către reclamanta A. a sumei de 25.151.189,65 RON către SC B. SRL (sumă reprezentând contravaloarea cartelelor telefonice „Pelegrin” achiziționate) reprezintă o plată nedatorată. Aceasta întrucât plata menționată a fost efectuată în temeiul unui proces-verbal de negociere (nr. 1600 din 30 aprilie 2009), care a fost semnat de o persoană ce nu putea angaja A. în relațiile cu terții și nu de reprezentantul legal al acesteia, deși procesul verbal a modificat clauzele referitoare la plăți din contractul de comision inițial încheiat între părți. Au fost încălcate astfel prevederile capitolului III din Regulamentul de funcționare a A. și ale art. 14 alin. (2) din Statutul A., potrivit cărora președintele Consiliului de Administrație, care îndeplinește și funcția de director general, reprezintă compania în relațiile cu terții.

În opinia Curții, prejudiciul produs este evident, în condițiile în care cartelele telefonice „Pelegrin” sunt extrem de greu vandabile (până la data controlului se vânduseră cartele reprezentând 1,04% din valoarea achiziției).

Contrar susținerilor reclamantei A., din actele dosarului nu rezultă că plata ar fi fost acceptată de conducerea companiei, neexistând un acord al reprezentantului legal al său în acest sens - plata sumei sus-menționată a fost aprobată, de asemenea, de persoane care nu puteau angaja compania în relațiile cu terții.

Totodată, s-a apreciat că Procesul-verbal de negociere nr. 1600 din 30 aprilie 2009 nu poate fi considerat un act de gestiune, având în vedere că, prin încheierea acestuia, A. a fost prejudiciată, neobținând vreun beneficiu.

Cât privește măsura nr. II.2, instanța de fond a constatat că, deși reclamanta A. solicită anularea acesteia, în cuprinsul cererii de chemare în judecată nu se regăsesc motive de nelegalitate sau netemeinicie ale măsurii menționate.

În privința măsurii nr. I.a, curtea de apel a reținut că, în mod corect pârâta a dispus înregistrarea corectă în contabilitate a operațiunilor legate de cartelele „Pelegrin”, astfel încât, acestea să nu mai figureze în soldul contului 411 „clienți”. Aceasta având în vedere că, prin achitarea în integralitate a contravalorii cartelelor menționate, contractul de comision încheiat inițial între A. și SC B. SRL, a căpătat natura juridică a unui contract de vânzare-cumpărare. Ca urmare, nu poate fi primită susținerea A., conform căreia cartelele „Pelegrin” sunt comercializate în numele și pe seama SC B. SRL.

În ceea ce privește relația contractuală cu SC C. SRL (măsura II.4), prima instanță a apreciat că măsura este legală și temeinică, în condițiile în care, prin aceasta, Curtea de Conturi nu a sancționat abateri în materia achizițiilor publice, ci a dispus măsuri de recuperare a sumei de aproximativ 3.219.000 RON plătită în plus către SC C. din fonduri publice. Nu se poate susține o imixtiune în atribuțiile ANRMAP, dat fiind că această autoritate nu are atribuții de stabilire a prejudiciilor produse prin abateri de la legalitate în privința utilizării fondurilor publice.

În mod corect s-a reținut, prin decizia atacată, supraevaluarea valorii estimate a contractului de achiziție publică încheiat între A. și SC C., având ca obiect furnizarea de autovehicule în sistem buy-back. Aceasta în condițiile în care, la dosar nu există înscrisuri concludente din care să rezulte modul în care a fost stabilită valoarea estimată a contractului menționat. Deși reclamanta A. susține că această valoare a fost determinată în urma unui studiu de piață ce a cuprins prețuri de catalog electronic din SEAP, oferte de preț de pe internet pentru fiecare clasă de mașini, polițe de asigurare RCA și CASCO cuprinse în valoarea finală, înscrisurile ce se regăsesc în anexa la raportul de control nu pot fi considerate ca atare, dat fiind că nu este indicată nicio sursă a prețurilor menționate pentru autovehicule și, ca urmare, nu se poate cunoaște cum au fost stabilite aceste prețuri, existând astfel o încălcare a prevederilor art. 213 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006.

Referitor la relația contractuală cu SC F. (măsurile II.6, II.7, II.12), prima instanță a apreciat că, întrucât bugetul A. a fost prejudiciat prin supraevaluarea unor produse și servicii achiziționate de la SC F., cât și prin încheierea nelegală a Actului adițional la contractul nr. 22 din 26 ianuarie 2010, sunt lipsite de relevanță aspectele menționate în raportul de control (deci și criticile aduse acestora), ce privesc utilitatea unui dispecerat național de monitorizare sau legalitatea subcontractării unor servicii de către SC F., nereținându-se că acestea ar fi creat vreun prejudiciu A..

Nici în cazul prejudiciului constatat de Curtea de Conturi, urmare a derulării relației contractuale cu SC F. SRL, nu se poate reține o imixtiune a autorității în atribuțiile ANRMAP.

Curtea de apel a mai reținut, totodată, că la dosar nu există dovezi care să ateste că o instanță judecătorească ar fi statuat cu autoritate de lucru judecat asupra stabilirii corecte de către reclamanta A. a valorii estimate a produselor și serviciilor ce au făcut obiectul contractului cu SC F. SRL ori asupra îndeplinirii obligației de verificare a realității prețurilor oferite de furnizor. De asemenea, reclamanta A. nu a adus probe în sprijinul susținerii sale, potrivit căreia valoarea estimată a produselor și serviciilor sus menționate ar avea corespondent în valoarea de piață, contrar celor ce rezultă din calculele prezentate în raportul de control și anexele acestuia.

În privința supraevaluării prețului de achiziție a aplicației software, instanța de fond a constatat că nu sunt răsturnate constatările din raportul de control, întemeiate pe examinarea certificatului de conformitate a produsului, potrivit cărora produsul achiziționat constă dintr-un singur software și o singură licență aferentă unui singur server, cu număr nelimitat de stații de lucru, nefiind furnizate 926 de licențe. Totodată, reclamanta A. nu contestă faptul că această aplicație nu a fost implementată și nu este funcțională, ca urmare nu există nicio justificare pentru achiziționarea sa.

Prima instanță a apreciat că nu au existat circumstanțe imprevizibile și independente de voința părților care să justifice încheierea Actului adițional nr. 259 din 24 iunie 2010, împrejurările invocate de reclamantă fiind, în mod evident, previzibile pentru o persoană diligentă.

De asemenea, nu s-a contestat de către reclamantă faptul că încheierea Actului adițional nr. 259 din 24 iunie 2010, nu poate fi justificată, în condițiile în care prin nota de fundamentare nr. 9635 din 7 iunie 2010, s-a prevăzut instalarea sistemului integrat de securitate la centrele de profit, nu și la agenții sau dispecerate, așa cum rezultă din devizul general al actului adițional.

Cât privește măsura II.7, referitoare la luarea măsurilor de încasare a soldului avansului de 30% din valoarea contractului încheiat cu SC F. SRL, curtea de apel a reținut că este netemeinică, dat fiind că, așa cum rezultă din înscrisurile depuse la dosarul cauzei, avansul menționat a fost recuperat integral până la data încetării contractului.

În ceea ce privește relația contractuală cu SCA E. (măsura II.8), instanța de fond a apreciat că analiza acordurilor cadru și contractelor subsecvente încheiate cu SCA E., nu exced competenței materiale a auditorilor externi ai Curții de Conturi, care și-au îndeplinit atribuțiile referitoare la controlul modului de utilizare a fondurilor publice.

Contrar susținerilor reclamantei A., contractele încheiate anterior de aceasta cu SCA G. și cu SCA H. nu au avut obiecte distincte de contractul încheiat cu SCA E., așa cum rezultă din anexa la contractul de asistentă juridică încheiat între A. și SCA G., obiectivele acestuia sunt similare cu cele ale contractului încheiat cu SCA E. și chiar mai detaliate, respectiv: analiza situației juridice a înregistrării societății; analiza situației juridice a organizării și funcționării societății; analiza derulării contractelor în vigoare în care A. este parte și care au o valoare mai mare de 10.000 euro; stabilirea situației juridice a imobilelor deținute cu orice titlu de A.; analiza stadiului litigiilor de orice natură aflate pe rolul instanțelor de judecată și arbitrale în care A. este parte; verificarea din punct de vedere juridic a îndeplinirii măsurilor stabilite prin ultimul act de control încheiat de Curtea de Conturi sau Ministerul de Finanțe; verificarea stadiului juridic privind recuperarea creanțelor datorate de A. și a măsurilor întreprinse pentru lichidarea acestora; analiza stadiului privatizării A.; analiza drepturilor de proprietate intelectuală deținute de A.

Totodată, prin derularea contractului încheiat cu SCA H., s-a stabilit situația juridică a celor 146 de spații ale A. neîntabulate la data de 17 decembrie 2008, însă în anii 2009 și 2010, SCA E. a analizat din nou toate imobilele A., pe baza acelorași documente. Aceasta, în condițiile în care, în martie 2009 s-a înființat în cadrul A. "Biroul Patrimoniu”, care are ca principală atribuție gestionarea patrimoniului companiei.

Ca urmare, în mod corect s-a reținut că A. a plătit către SCA E. servicii care au mai fost efectuate și decontate anterior de alte case de avocatură.

În privința serviciilor prestate de SCA E. către A., în baza Contractelor nr. 239603/2009 și nr. 239554/2010, instanța de fond a apreciat că aceste servicii ar fi trebuit realizate de salariații compartimentului specializat în achiziții publice al A. Aceasta întrucât, contrar susținerilor reclamantei, problemele legate de achiziții publice nu reprezintă probleme de mare complexitate și cu frecvență redusă în activitatea A., ci reprezintă parte din activitatea curentă, pentru care a fost înființat un departament specializat.

Curtea de apel a constatat că nu sunt prezentate argumente pertinente în sprijinul susținerilor reclamantei privitoare la imposibilitatea angajaților săi de a îndeplini atribuții referitoare la procedurile de achiziție publică. Lipsa unui personal suficient nu reprezintă un argument serios, în condițiile în care reclamanta avea posibilitatea angajării de personal suplimentar cu studii juridice, la costuri substanțial mai mici.

De asemenea, instanța de fond a mai reținut că, în ședința Consiliului de Administrație a A. din 13 martie 2009, s-a aprobat achiziția serviciilor de,,asistență și reprezentare juridică” pe baza unei note de fundamentare referitoare la servicii de asistență și reprezentare în fața instanțelor judecătorești, fiind, deci, evident că în ședința Consiliului de Administrație nu a fost aprobată și achiziționarea serviciilor de consultanță juridică, fiind fără relevanță că achiziției acestor servicii i-a fost alocat un cod CPV care include și servicii de consultanță.

S-au apreciat drept nerelevante argumentele reclamantei A. cu privire la depășirea valorii maxime a acordului cadru, în condițiile în care prin decizia contestată nu s-a stabilit un prejudiciu din această perspectivă.

Referitor la recuperarea contravalorii carburanților pentru transportul angajaților (măsura II.13*), prima instanță a reținut că măsura luată este nelegală, în condițiile în care, art. 4.1.5 din contractul de mandat încheiat cu directorii companiei prevede decontarea cheltuielilor aferente autoturismului pus la dispoziție de A., iar art. 60 alin. (3) din contractul colectiv de muncă stipulează dreptul angajaților la decontarea cheltuielilor de navetă. Măsura dispusă de pârâtă se bazează pe o interpretare restrictivă nejustificată a prevederilor sus menționate, cu atât mai mult cu cât din redactarea art. 4.1.5 din contractul de mandat, nu rezultă fără putință de tăgadă, condiția necesității cheltuielilor aferente autoturismelor pentru buna desfășurare a activității A., așa cum susține pârâta.

În ceea ce privește recuperarea contravalorii asigurărilor de răspundere profesională achitate pentru directorii executivi (măsura II.14), instanța de fond a reținut că potrivit art. 16 alin. (2) din Statutul A. (anexă la O.U.G. nr. 159/1999), directorii executivi sunt salariați ai companiei. Ca urmare, în speță nu sunt aplicabile dispozițiile art. 153/12 alin. (4) din Legea nr. 31/1990, având în vedere că acestea se referă la mandatari ai societății comerciale, nu la salariați.

Deși reclamanta a susținut că Statutul A. a fost modificat în sensul încheierii unor contracte de mandat cu directorii executivi ai companiei, la dosar nu a fost depusă o hotărâre a AGA de modificare a statutului, care să se conformeze exigențelor impuse de art. 10 - 12 din anexa la O.U.G. nr. 159/1999.

Cu privire la recuperarea sumelor acordate directorilor executivi și directorilor centrelor de profit (măsura II.k), instanța de fond a apreciat drept nelegală această măsură, având în vedere că, pe de o parte, nu există dispoziții legale care să interzică expres stipularea unor drepturi prevăzute de Codul Muncii și contractul colectiv de muncă în contractul de mandat al directorilor companiei, și că, pe de altă parte, în raport cu nelegalitatea încheierii unor contracte de mandat directorilor executivi pentru motivele mai sus arătate (dispozițiile art. 16 alin. (2) din Statutul A., lipsa dovezilor privind modificarea statutului conform exigențelor legale), directorii executivi beneficiau de drepturile prevăzute în contractul de mandat, în calitate de salariați ai companiei.

Referitor la procedura de atribuire a contractului privind achiziția serviciilor de instalare echipamente telecomunicații (măsura I.i), s-a reținut că măsura reanalizării procedurii de atribuire a contractului menționat și încheierea acestuia cu respectarea studiului de fezabilitate, este legală și temeinică. Aceasta, în condițiile în care, deși conform studiului de fezabilitate, costul achiziției se cifra la 8.160.245 euro fără TVA, în nota de fundamentare întocmită de compartimentul specializat al A. a fost menționat un cost al achiziției de 12.208.936 euro, fără a exista o notă justificativă privind determinarea valorii estimate, fiind astfel încălcate prevederile art. 213 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006. Pe de altă parte, după cum în mod corect susține pârâta, prin nota de fundamentare s-a schimbat natura obiectului achiziției, de la o achiziție (în principal) de produse (componente hardware și software) la o achiziție exclusivă de servicii, consecința fiind cea a majorării costurilor aferente serviciilor de comunicații cu 431,4%, deși scopul achiziției îl constituia tocmai reducerea acestor costuri.

Reclamanta nu a prezentat dovezi care să ateste modul de calcul al valorii estimate și nici argumente pertinente care să justifice transformarea unei achiziții de bunuri într-o achiziție de servicii, cu o creștere substanțială a costurilor, având în vedere că uzura morală a echipamentelor s-ar produce indiferent de tipul achiziției.

În ceea ce privește situația contractului încheiat între A. și I. SA, J. SA, L. SA (măsura I.j), instanța de fond a constatat că argumentele expuse de reclamantă nu sunt de natură a demonstra nelegalitatea măsurii, ci combat aspectele expuse de auditorii externi ai Curții de Conturi în raportul de control, cu privire la contractul menționat. Constatările acestora nu s-au materializat, însă, în decizia atacată prin măsuri concrete referitoare la acest contract, astfel că, argumentele reclamantei sunt lipsite de relevanță.

Referitor la eliminarea practicilor prin care atribuțiile de serviciu ale personalului A. sunt îndeplinite prin servicii prestate de alte societăți (măsura nr. I.f), curtea de apel a reținut că măsura este legală și temeinică, nefiind încălcate normele juridice care reglementează competența organelor de control ale Curții de Conturi, așa cum susține reclamanta A..

Aceasta având în vedere că, potrivit art. 21 alin. (1) din Legea nr. 94/1992, Curtea de Conturi exercită funcția de control asupra modului de formare, de administrare și de întrebuințare a resurselor financiare ale statului și ale sectorului public, în conformitate cu principiile legalității, regularității, economicității, eficienței și eficacității, iar, potrivit art. 22 lit. f) din același act normativ, Curtea de Conturi își desfășoară atribuțiile și în domeniul situației, evoluției și modului de administrare a patrimoniului public și privat al statului de către instituțiile publice, regiile autonome, companiile și societățile naționale.

Pe de altă parte, autonomia deciziei de management nu poate fi absolută, atunci când sunt administrate fonduri publice. Reclamanta nu a făcut dovada că îndeplinirea atribuțiilor de serviciu ale propriului personal prin servicii prestate de alte societăți ar fi avut ca efect eficientizarea activității. Dimpotrivă, așa cum rezultă din preambulul raportului de control, în perioada de referință, au scăzut atât lichiditatea, cât și profitabilitatea A.

Instanța de fond a apreciat că nu se impune anularea parțială a Încheierii nr. 86 din 16 septembrie 2011, emisă de Comisia de soluționare a contestațiilor, întrucât, așa cum s-a reținut și în soluția de unificare a practicii judiciare din data de 20 februarie 2012 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția contencios administrativ și fiscal, chiar dacă, prin încheierea pe care o pronunță, structura centrală a Curții de Conturi a României respinge sau admite, în parte, contestația administrativă, actul administrativ care produce efecte juridice și care este supus obligației de executare este tot decizia emisă pe baza raportului de control, iar nu încheierea pronunțată în soluționarea contestației.

În raport de dispozițiile art. 276 C. proc. civ., prima instanță a respins cererea reclamantei A. privind obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată, având în vedere că pretențiile reclamantei A. au fost admise doar într-o mică măsură.

Împotriva Sentinței civile nr. 2300 din 19 iulie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a Contencios administrativ și fiscal, au formulat recurs, în termenul legal, reclamantele CN „A.” SA și E. - Societate civilă de Avocați, precum și pârâta Curtea de Conturi a României.

Recurenta-reclamantă CN „A.” SA a solicitat, în temeiul dispozițiilor art. 304 pct. 9 C. proc. civ., modificarea hotărârii atacate, cu consecința trimiterii cauzei spre rejudecare, în ceea ce privește soluția pronunțată de instanța de fond asupra măsurilor dispuse la pct. I.a, I.f, I.i, I.j, II.1, II.2, II.4, II.6, II.8, II.12, II.14 și II.k din Decizia nr. 3 din 14 iulie 2011, în esență, pentru următoarele argumente:

I. Încheierea și derularea contractului de comision intre A. și SC B. SRL Focșani

În legătură cu măsura vizând recuperarea sumei de 25.151.189,65 RON, această sumă nu reprezintă prejudiciu pentru societate, întrucât, pe de o parte, cartelele cumpărate au fost supuse comercializării, iar pe de altă parte, folosirea unei cantități de cartele pentru stimularea operațiunilor comerciale specifice societății, nu poate să se constituie într-o pagubă. De altfel, în legătură cu acest aspect, auditorii publici externi nu arată care ar fi normele încălcate de societate și care ar fi acea conduită care ar genera existența pretinsei pagube.

De asemenea, nu s-au respectat la întocmirea actului de audit, prevederile art. 86 punctul 3 din Regulament, în sensul că nu s-a arătat valoarea estimativă a erorii/abaterii constatate, valoare care trebuia determinată pe baza de date, documente și alte probe relevante.

În plus, prin încheierea ulterioară a actului adițional, nu s-a adus niciun prejudiciu societății, în sensul că schimbarea condițiilor de plată nu a condus la înregistrarea unei pagube în patrimoniul societății, iar prin acceptarea plății, în mod evident, inclusiv conducerea societății și-a însușit Procesul-verbal nr. 1600 din 30 aprilie 2009, prin care s-au modificat, prin acordul părților, o serie de clauze contractuale.

Constatările auditorilor externi privind înregistrarea eronată în evidențele contabile a sumei de 31.855.132,69 RON, aferentă facturii nr. 6/1 iunie 2009, emisă de SC B. SRL, ceea ce a condus la denaturarea situațiilor financiare pentru anii 2009 și 2010, sunt neîntemeiate, având în vedere, în primul rând, faptul că, contractul de comision nr. 111/30 decembrie 2008 este un contract complex, ce are ca obiect încasarea de către SC B. SRL a unor sume de bani aferente unor diferite operațiuni. În al doilea rând, având în vedere obiectul contractului, tratamentul contabil al acestuia s-a realizat pentru toate activitățile în funcție de natura juridică a acestuia (contract de comision). În al treilea rând, susținerile Curții de Conturi, ce fac trimitere la înregistrările regăsite în evidențele contabile ale SC B. SRL, nu sunt opozabile societății, din moment ce acest control a vizat strict compania iar A. nu este și nu poate fi responsabilă asupra modalității de înregistrare contabilă utilizată de SC B. SRL.

II. Contractul de furnizare produse nr. 179 din 17 mai 2010 încheiat cu SC C. SRL București.

În ceea ce privește supraevaluarea valorii estimate a contractului, echipa de control a calculat în mod arbitrar suma de 3.219.239,49 RON ca reprezentând „diferențe în plus, substanțiale”, rezultate din „compararea prețurilor practicate de SC C. SRL București la data de 9 aprilie 2010 cu prețurile ofertate și facturate de compania respectivă la A.”, ignorând în analiza efectuată specificitatea actelor de atribuire a contractelor și regulile tehnice de elaborare a acestora, din analiza documentelor din prezenta cauză și a legislației în vigoare, reieșind faptul că prețul ofertat de SC C. SRL nu depășește valoarea estimată pentru procedura de achiziție publică.

Referitor la susținerile auditorilor publici externi cu privire la depășirea planului de investiții pe anul 2010 la cap. II Dotări, pct. 56 „Auto pentru activități loto”, din concluziile cuprinse în Raportul de control al Curții de Conturi rezultă că la data organizării licitației, compania s-a încadrat în planul de investiții pe anul 2010, astfel încât, nu se poate reține culpa acesteia cu privire la depășirea planului de investiții.

Cu privire la aserțiunile pârâtei relativ la pretinsa împrejurare ca specificațiile tehnice ar fi fost de natură a nu permite participarea niciunui competitor în procedura de achiziție, este de precizat că obiectul contractului a fost determinat, orice ofertant având acces la obiectul contractului. Dovadă în acest sens o reprezintă și faptul că la această procedură de achiziție nu s-a înregistrat, în termenul prevăzut de O.U.G. nr. 34/2006, nicio contestație cu privire la documentația de atribuire sau la procedura de achiziție.

III. Contractul încheiat între A. și SC D. SRL Voluntari.

Verificarea implementării și derulării contractului încheiat cu SC D. SRL, din perspectiva legislației speciale în materia pazei obiectivelor, reprezintă o depășire a atribuțiilor Curții de Conturi și o încălcare a competenței de control în această materie, acordată, prin lege, altor instituții publice. Auditorii publici externi și-au depășit atribuțiile stabilite prin lege în sarcina lor, imixtionându-se în sfera atribuțiilor ce cad exclusiv în sarcina Autorității Naționale pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice Naționale.

Constatările echipei de control în sensul că oferta a cuprins produse și servicii supraevaluate, ale căror prețuri nu au fost rezultatul liberei concurențe, sunt lipsite de fundament legal, dat fiind faptul că prețul ofertat de SC D. SRL nu depășește valoarea estimată pentru procedura de achiziție publică, așa cum a fost aceasta determinată prin studiul de fezabilitate, nefiind astfel încălcate dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006.

Afirmația echipei de control conform căreia serviciile sunt prestate de alte societăți comerciale subcontractante pentru care nu există nicio verificare din partea A. în privința certificării administratorilor de către un organism recunoscut la nivel european, este neîntemeiată, chiar și în condițiile subcontractării parțiale a serviciilor, responsabilitatea aparținând în totalitate SC D. SRL.

Referitor la constatarea încheierii nelegale a Actului adițional nr. 259 din 24 iunie 2010 și pe cale de consecință, nejustificarea plății sumei de 7.094.394,7 RON, afirmațiile echipei de control sunt neîntemeiate, în contextul în care s-a demonstrat în fapt și în drept, necesitatea încheierii unui astfel de act.

Astfel, în conformitate cu art. 97 alin. (4) lit. a) din H.G nr. 925/2006, ajustarea prețului este posibilă atunci când survin circumstanțe imprevizibile și independente de voința părților, altele decât cele prevăzute la art. 97 alin. (2) lit. a) și b) din hotărâre.

IV. Acordurile-cadru și contractele subsecvente pentru achiziția serviciilor juridice încheiate cu SCA E.

Analiza acordurilor cadru pentru achiziția serviciilor de asistență și reprezentare încheiate de A. cu SCA E. excede competenței materiale a auditorilor externi ai Curții de Conturi, raportat la dispozițiile legale în vigoare.

Analiza documentației de atribuire, a acordului-cadru și a contractelor subsecvente încheiate în baza acestuia, demonstrează că serviciile prestate de SCA E. se încadrează în codul CPV79110000-8 Servicii de consultanță și reprezentare juridică, respectiv, în obiectul Acordului-cadru nr. 140 din 29 aprilie 2009.

Așa cum rezultă și din acordul-cadru încheiat de A., solicitarea de servicii s-a făcut „pentru probleme punctuale cu care se confruntă” Compania și „emanate de la departamentul de specialitate”, prin departament de specialitate înțelegându-se oricare dintre compartimentele din companie care se confruntă cu probleme de o mare complexitate și cu frecvență redusă în activitatea companiei, dublat de lipsa de pregătire a personalului în spețe care nu se regăsesc în practică curentă a departamentului/compartimentului în cauză.

Plățile efectuate sunt pe deplin justificate, ele reprezentând contraprestația din partea A. pentru serviciile îndeplinite de avocați, fiind efectuate în baza contractului existent între părți, contract încheiat ca urmare a aplicării procedurii de achiziție publică și cu respectarea întocmai a normelor legale ce reglementează această materie.

În baza

a

cordului-cadru nr. 140 din 29 aprilie 2009, au fost încheiate cinci contracte subsecvente, care se referă la aspecte punctuale, în privința cărora s-a apreciat ca fiind necesară prestarea de servicii juridice în temeiul acordului-cadru încheiat. Chiar dacă obiectul contractelor este diferit ca formulare, aceasta nu înseamnă că sunt încălcate prevederile din materia achizițiilor publice, întrucât prin acord se stabilește un cadru generic în care se vor desfășura relațiile contractuale dintre părți, în temeiul contractelor care vor fi încheiate ulterior.

Conducerea A. de la acea dată a încheiat contractul de asistență juridică cu SCA E., al cărui obiect este diferit de contractele încheiate cu celelalte societăți de avocatură, respectiv, Contractul nr. 33 din 17 mai 2006, încheiat cu SCA H. & A. și Contractul nr. 226292 din 25 septembrie 2008, încheiat cu SCA M. și A.

Cât privește decontarea nejustificată și nelegală a sumei de 1.112.871,11 RON către SCA E., nu se poate reține că plățile efectuate către E. sunt nejustificate, necesitatea și oportunitatea acestora regăsindu-se în complexitatea problemelor cu care se confruntă personalul angajat, lipsit de pregătirea și experiența necesară soluționării unor problematici care nu se regăsesc în practica curentă a companiei, volumul mare de muncă al Departamentului juridic în raport cu numărul personalului angajat.

V. Încheierea unor contracte de mandat și plata unor drepturi prevăzute prin contractul colectiv de muncă directorilor executivi din centrala A. și directorilor centrelor de profit.

Contrar susținerilor echipei de control, încheierea contractelor de mandat s-a făcut cu respectarea dispozițiilor cuprinse în Statutul A. SA, în raport de prevederile art. 13 alin. (1) din Statut.

Constatarea echipei de control cu privire la înserarea de clauze care au permis acordarea unor drepturi necuvenite beneficiarilor acestora, sunt fără temei legal, în cauză, fiind aplicabile prevederile art. 969 și urm. C. civ., astfel că, drepturile achitate de companie directorilor executivi din aparatul central, precum și directorilor centrelor de profit, stabilite prin contractele de mandat, sunt întemeiate.

Pe de altă parte, din interpretarea art. 152 alin. (2) din Legea nr. 31/1990, coroborat cu art. 152 alin. (3) din același act normativ, rezultă că și angajații cu contract de mandat sunt asimilați salariaților, obligațiile de plată ale societății către bugetul de stat fiind aceleași. În consecință, angajații cu contract de mandat pot beneficia de drepturile de care beneficiază salariații cu contract individual de muncă, în limitele negociate prin contractul de mandat.

VI. Procedura de atribuire privind achiziționarea serviciilor de instalare de echipamente de comunicații la sediul central, centrele zonale și agențiile din teritoriu ale A. SA.

Întreaga procedură de achiziție publică a fost derulată cu respectarea dispozițiilor legale, nota de fundamentare respectând studiul de fezabilitate, în măsura în care acesta s-a adaptat cerințelor Companiei de la data demarării procedurii.

Susținerea echipei de control, în sensul că s-a schimbat natura obiectului achiziției, de la o achiziție care implică și componente de natură hardware și software, la o achiziție de servicii, nu poate fi reținută, contractul încheiat cuprinzând atât echipamente, respectiv, infrastructura necesară implementării sistemului integrat, cât și servicii.

VII. Contractul încheiat la 1 septembrie 2003, între A. și I. SA, J. SA și L. SA

Având în vedere obiectul contractului de credit - furnizor FN 2003, în mod incorect s-a apreciat că cheltuielile financiare ar include și alte cheltuieli, încercându-se împărțirea contractului în mai multe componente.

Referitor la clauzele de reziliere prevăzute de contract, respectiv, la afirmațiile echipei de control conform cărora, dreptul de a rezilia revine în mod exclusiv partenerilor greci, acest aspect este o consecință firească a faptului că furnizorul/creditorul și-a asumat contractual față de A., obligația de a livra un sistem la „cheie, suportând toate costurile aferente implementării acestui sistem și toate riscurile, inclusiv, cele financiare pe care le presupunea programul.

În ceea ce privește clauzele de despăgubire stabilite contractual, susținerile auditorilor externi sunt neîntemeiate, ele nefiind corelate cu scopul și natura contractului de credit furnizor FN 2003. Astfel, raportat la întinderea obligațiilor asumate de fiecare parte contractantă, a fost stabilită și întinderea despăgubirilor contractuale.

VIII. Eliminarea practicilor prin care atribuțiile de serviciu ale personalului A. sunt îndeplinite prin servicii prestate de către alte societăți.

Măsura dispusă prin Decizia nr. 3/2011 (I.f) este nelegală, întrucât existența în cadrul A. a unui personal specializat pe diferite domenii de activitate nu exclude necesitatea unei asistențe de specialitate, atunci când situația de fapt o impune, aprecierea complexității unei probleme, de orice natură, nefiind de competența unui organ de control al Curții de Conturi, care nu are căderea de a cenzura o decizie de management, aceasta reprezentând, în fapt, strict atributul conducătorului unității.

Recursul declarat de reclamanta E. - Societate civilă de avocați, s-a întemeiat pe dispozițiile art. 304

1

coroborat cu art. 313 C. proc. civ., în temeiul cărora s-a solicitat respingerea, ca neîntemeiată, a excepției lipsei calității sale procesuale active, invocată de intimata Curtea de Conturi a României, admiterea excepției nelegalității formulate de reclamantă; casarea parțială a sentinței recurate, cu consecința trimiterii cauzei la instanța de fond pentru rejudecarea cererii de chemare în judecată formulată de E. - Societate civilă de avocați, în principal, pentru următoarele motive:

Prin sentința recurată, instanța de fond a interpretat trunchiat dispozițiile art. 1 alin. (1) și (2) din Legea nr. 554/2004 și prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din același act normativ, consecința directă a acestei interpretări fiind aceea a excluderii totale din sfera persoanelor vătămate printr-un act administrativ a acelor subiecți de drept cărora, deși nu li se adresează în mod direct și nemijlocit actul administrativ nelegal, totuși acesta le cauzează prejudicii care trebuie îndepărtate, de regulă, prin anularea actului administrativ.

În cauză, reclamanta E. - Societate civilă de avocați a demonstrat, prin probele administrate în fața instanței fond, că a fost vătămată ca urmare a constatărilor auditorilor publici externi ai Curții de Conturi, prin producerea unor prejudicii materiale și de imagine importante, întrucât caracterul nelegal al raporturilor contractuale lovește deopotrivă pe ambii parteneri contractuali, chiar dacă măsurile dispuse de Curtea de Conturi sunt stabilite în sarcina exclusivă a A..

Constatările Curții de Conturi din Secțiunea IV a Raportului de control, preluate ulterior prin Decizia nr. 3/2011 și Decizia de soluționare a contestației formulate de A. împotriva Deciziei nr. 3/2011, au avut drept consecință directă, vătămarea dreptului la reputație profesională și vătămarea interesului privat, constând în beneficiul nerealizat ca urmare a încetării intempestive a raporturilor contractuale cu A..

Astfel, susținerile auditorilor Curții de Conturi au fost subiectul unei campanii de presă tendențioasă de amploare, atât în presa scrisă, cât și în cea audiovizuală, la o oră de audiență maximă, creând aparenta unor constatări autentice, întemeiate și legale privind prejudicierea bugetului de stat.

Prin probatoriile administrate în fața instanței de fond și ignorate de către aceasta, reclamanta E. - Societate civilă de avocați a demonstrat că, A., ca o consecință directă a controlului efectuat de Curtea de Conturi, a transmis reclamantei, Adresa nr. 7995 din 5 august 2011, prin care i-a notificat denunțarea unilaterală a tuturor contractelor de asistență juridică încheiate de A. cu E., începând cu data de 9 august 2011 și Adresa nr. 8033 din 5 august 2011, prin care i-a comunicat refuzul A. de a achita serviciilor juridice deja prestate.

Adresele menționate dovedesc prejudiciile materiale însemnate produse E. prin întârzierea plății onorariilor restante și beneficiul nerealizat de aceasta, ca urmare a „renunțării unilaterale” de către A. la contractele de asistență juridică.

Aprecierile instanței de fond în ceea ce privește calificarea juridică a Raportul de control, sunt vădit neîntemeiate, pentru următoarele motive:

Raportul de control îndeplinește condițiile prevăzute de art. 2 lit. c) din Legea nr. 554/2004, fiind un act administrativ unilateral individual, emis de către Curtea de Conturi, care este o autoritate publică, în regim de putere publică, în vederea organizării/executării în concret a atribuțiilor prevăzute de Legea nr. 94/1992, precum și cele stipulate de Regulamentul Curții de Conturi.

Emiterea raportului de control are ca efect direct nașterea unui raport juridic obligațional constând în atragerea răspunderii entității verificate pentru înlăturarea abaterilor de la legalitate constatate de organul de control. Nestabilirea măsurilor concrete de înlăturare a acestor abateri prin Raportul de control, nu este de natură să înlăture răspunderea entității verificate de a lua măsuri imediate pentru intrarea în legalitate.

În plus, Raportul de control stă la baza emiterii deciziei, aceste două acte administrative fiind interdependente în planul modificării raportului juridic dintre Curtea de Conturi și CNR.

Regulamentul, ale cărui dispoziții sunt criticate, este un act administrativ în sensul prevăzut de Legea nr. 554/2004, iar cercetarea unui act administrativ pe calea excepției de nelegalitate, se referă la analizarea dispozițiilor acestuia, pentru a aprecia în ce măsură sunt în concordanță cu legea, prin „lege” înțelegându-se orice act normativ cu putere de lege și a fortiori Constituția, care este legea fundamentală.

Regulamentul, ce a fost adoptat de către Plenul Curții de Conturi prin Hotărârea nr. 130/2010, trebuie să respecte atât tratatele și regulamentele de la nivelul Uniunii europene, cât și toate celelalte acte normative în vigoare la nivel intern, cu o forță juridică superioară, începând cu Constituția României.

Mai mult decât atât, instanța de fond nu a analizat concordanța dispozițiilor Regulamentului atacat cu însuși Legea nr. 94/1992, dispozițiile criticate din cadrul Regulamentului încălcând chiar art. 11 alin. (2) din legea menționată.

În finalul motivelor de recurs, reclamanta a reiterat aprecieri de ordin istoric în susținerea neconstituționalității și nelegalității prevederilor Regulamentului, iar în ceea ce privește motivele excepției de nelegalitate, a precizat că își menține argumentele prezentate în fața instanței de fond.

Recurenta-pârâtă Curtea de Conturi a României a criticat pentru nelegalitate soluția instanței de fond, în temeiul art. 304 pct. 9 C. proc. civ., pentru următoarele motive:

Prima instanță în mod eronat a apreciat că prejudiciul creat prin abaterea constatată a fost recuperat integral, deoarece în speță, suma reprezenta o plată în avans pentru contractul încheiat între părți, pe care entitatea a achitat-o în mod voluntar. Astfel, prin plata unei obligații care nu era scadentă, s-a indisponibilizat o sumă importantă căreia entitatea putea să-i dea o altă destinație, aducătoare de venituri pentru A. SA