ÎCCJ, Secția a II-a civilă, Decizia nr. 401/2015

Asupra recursului, constată următoarele: I. Prin sentința arbitrală din 15 noiembrie 2013 pronunțată de Curtea Internațională de Arbitraj de pe lângă Camera de Comerț Internațional de la Paris în Dosarul nr. 18505&GY&MHN s-a admis în parte acțiunea formulată de reclamanta pârâtă W.G.G.&C.K., constatându-se că procedura promovată în mai multe etape prevăzută în contractul încheiat cu județul Teleorman a fost respectată de reclamantă și că revendicările sale sunt admisibile constatându-se că W.G.G.&C.K. este parte în contract și liderul asociației în participațiunea încheiată cu E., că reclamantul, în calitatea sa de lider are calitatea și capacitatea procedurală de a reprezenta asocierea în fața instanței arbitrale.

S-a confirmat jurisdicția arbitrului unic asupra cererii, constatându-se că notificarea de revizuire a contractului făcută de pârât la 20 iulie 2011 a fost nelegală și lipsită de efecte. De asemenea s-a acordat reclamantului o prelungire a termenului de execuție a contractului de la 31 iulie 2009 la 27 noiembrie 2009 iar pârâtul a fost obligat la plata către reclamant a sumei de 3.113.231,23 euro și a dobânzii defalcate în dispozitivul hotărârii. Instanța arbitrală a expus pe larg motivele hotărârii pronunțate atât cu privire la pretențiile reclamantului cât și cu privire la soluția dată cererii reconvenționale formulate la instanța arbitrală de către județul Teleorman, parte contractantă, în temeiul căreia arbitrul unic a ajuns la concluzia că revendicarea pârâtului ar trebui redusă în privința despăgubirilor pentru întârziere și a costurilor solicitate în temeiul subclauzei 4.19 din Condițiile generale ale contractului.

11.1. La data de 20 decembrie 2013, în temeiul dispozițiilor art. 364 C. proc. civ. județul Teleorman a promovat acțiunea în anularea sentinței arbitrale solicitând anularea în parte a acestei sentințe și rejudecarea pe fond a cererilor formulate cu consecința respingerii cererii de arbitrare formulată de reclamanta W.G.G.&C.K. și admiterii în tot a cererii promovate în aceeași procedură de județul Teleorman.

Referitor la situația factuală dezvoltată în acțiunea în anulare s-a arătat că în urma implementării de către Uniunea Europeană a programului ISPA, a fost încheiat un memorandum de finanțare între Comisia Europeană și Guvernul României, privind Măsura nr. 2002 RO 16 PPE 024 intitulată "Sistemul integrat de management al deșeurilor în județul Teleorman". Dintre obiectivele particulare stabilite pentru aducerea la îndeplinire a obiectivului s-au pus la dispoziție servicii de supraveghere de înaltă calitate pentru construirea unei noi stații de sortare și compostare a deșeurilor la Mavrodin, construirea de noi puncte de colectare al deșeurilor, închiderea și reabilitarea stațiilor de sortare existente și a altor depozite de deșeuri.

În consecință la 12 septembrie 2006 a fost semnat contractul acord pentru construirea unui nou depozit la Mavrodin cu stație de compostare și sortare a deșeurilor și închiderea depozitelor și platformelor preexistente, contract care a fost încheiat între Ministerul de Finanțe Publice prin Oficiul de Plăți și Contractare Phare în calitate de angajator, județul Teleorman în calitate de beneficiar și consorțiul E.G. în calitate de antreprenor contractor. La 6 martie 2008 prin Act adițional 2 la contract beneficiarul final a substituit și angajatorul devenind astfel angajatorul din contract. Potrivit art. 2 din contract, acesta a fost întemeiat pe Cartea Galbenă FIDIC, Ediția I, 1999 pentru echipamente electrice, mecanice, lucrări de construcție și inginerie concepute de antreprenori.

Consorțiul căruia i-a fost atribuit contractul a fost compus din două societăți de drept german respectiv E., lider al consorțiului și G., partener contractual care, în vederea participării la licitație au semnat la 24 februarie 2006 un acord J.V., contract de asociere, în acord cu condițiile particulare. Potrivit condițiilor impuse în documentație de atribuire a contractului ofertanții participanți ca și consorțiu trebuia să îndeplinească condiții de eligibilitate în mod particular, iar consorțiul trebuia să îndeplinească cumulativ cerințe de natură financiară și experiență. S-a arătat că toate condițiile generale și speciale au fost îndeplinite de către membrii consorțiului și de către consorțiu la momentul depunerii ofertei și încheierii contractului însă aceste condiții au fost schimbate pe durata executării sale.

Autoarea acțiunii în anulare a precizat că toate condițiile solicitate aveau un caracter imperativ atât pentru momentul încheierii contractului cât și pentru toată durata executării sale, condiții care au încetat să mai fie îndeplinite după ce partenerul E. a intrat în insolvență. Mai mult în cursul derulării contractului, E., având calitatea de membru și lider al consorțiului a înțeles și să înstrăineze cea mai mare parte a activelor sale, aspecte care au pus în discuție corectitudinea executării contractului. De altfel, ulterior deschiderii procedurii insolvenței partenerul asocierii societatea G. a preluat obligațiile stabilite prin contract și calitatea de lider al consorțiului informând și partenerul român asupra acestor aspecte.

Reclamantul a considerat că prin efectul intrării în insolventă a liderului E. acordul privind constituirea consorțiului a încetat, aspecte confirmate și prin demersurile realizate de societatea G. care a recunoscut necesitatea obținerii unor noi aprobări din partea angajatorului. Prin cererea de arbitrare precizată W.G.G.&C.K. a formulat 24 de capete de cerere prin care a solicitat între altele și constatarea calității sale de lider al consorțiului și pe cale de consecință lipsa de efecte a notificării de reziliere a angajatorului cu privire la contractul încheiat.

La rândul său județul Teleorman a solicitat respingerea cererii de arbitrare invocând necompetența instanței asupra acesteia, constatarea caracterului incomplet al cadrului procesual și lipsa calității de reprezentant a reclamantei, respingerea cererilor în pretenții ca prescrise, inadmisibile ori neîntemeiate, iar pe cale reconvențională a solicitat plata unor penalități de întârziere și a anumitor sume reprezentând costuri suplimentare suportate de beneficiar pentru remedierea unor defecte ori daune ca urmare a nerespectării dispozițiilor contractuale. Plecând de la aceste premise județul Teleorman a formulat o serie de critici împotriva sentinței pronunțate de instanța arbitrală, dezvoltată pe larg și consemnată în sentința criticată.

11.2. Prin Sentința civilă nr. 22 din 28 aprilie 2014 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VI-a civilă în Dosar nr. 8431/2/2013 a fost respinsă acțiunea în anulare ca nefondată. Pentru a pronunța această sentință considerentele instanței au avut în vedere următoarele: Cu privire la lipsa jurisdicției tribunalului arbitrai de a constata calitatea de lider al consorțiului a societății W.G.G.&C.K. s-a constatat că, în mod esențial rezolvarea acestei probleme nu vizează raporturile dintre membrii consorțiului. S-a confirmat soluția arbitrului unic care a constatat că E. și-a exprimat acordul ca societatea G. să preia calitatea de lider, dar și că disputa a fost generată de faptul că beneficiarul județul Teleorman nu a recunoscut poziția de lider asumată de societatea G. Acest refuz a avut implicații asupra derulării contractului deoarece județul Teleorman a procedat la notificarea rezilierii acestuia pe motiv că liderul inițial a intrat în insolvență.

În aceste condiții disputa referitoare la calitatea de lider al consorțiului a societății G. a fost strâns legată de executarea contractului de antrepriză și nu a pus în discuție modul de executare sau existența consorțiului. Tribunalul arbitrai a verificat exclusiv dacă în raporturile cu beneficiarul din contract societatea G. poate fi considerată lider al asocierii și, în această calitate, titular al drepturilor și obligațiilor contractuale, or din această perspectivă a fost considerată incidență clauza din art. 20.6 referitoare la arbitrarea diferendelor. S-a constatat pe cale de consecință că arbitrul a fost corect învestit iar tribunalul arbitral a avut deplină competență de a se pronunța în cauză.

Al doilea motiv de nulitate invocat împotriva sentinței arbitrale a vizat soluționarea problemei rezilierii cauzată de schimbarea liderului consorțiului, dar și împrejurarea că acest aspect impunea respectarea principiului unanimității, principiu care nu a fost respectat, de vreme ce E. nu a fost parte în procedura arbitrală. Curtea de apel a constatat că petitele 1 și 2 din acțiunea arbitrală au vizat stabilirea calității de lider al consorțiului în persoana G. și ca o consecință, ineficacitatea notificării de reziliere din 20 iulie 2011. Astfel s-a arătat că notificarea este actul juridic unilateral al beneficiarului contractual, județul Teleorman, astfel încât, lipsa de efect a notificării a fost opusă în plan procesual acestei entități.

în speță nu s-a pus în discuție necesitatea nulității sau rezilierii contractului pentru a putea fi pusă problema introducerii în cauză a tuturor părților contractante. Mai mult din punctul de vedere al efectelor sentinței arbitrale, Curtea de apel a arătat că E., învestind reclamanta cu calitatea de lider al consorțiului a asumat în persoana sa efectele acțiunilor reclamantei. Cu alte cuvinte societatea G. a acționat nu numai în nume personal ci și în numele E., sentința fiind opozabilă și acestuia din urmă. Și al treilea motiv al nulității a fost considerat nefondat. Acesta a privit încălcarea dispozițiilor imperative ale O.U.G. nr. 34/2006, încălcare determinată de intrarea în procedura insolvenței a liderului inițial.

Curtea a constatat că județul Teleorman a invocat încălcarea prevederilor art. 176, art. 181, art. 184, art. 185 și art. 186 din O.U.G. nr. 34/2006, însă aceste dispoziții vizau exclusiv condițiile și criteriile de eligibilitate ale ofertanților. Aceste criterii au fost respectate la data încheierii contractului, astfel încât "incidentul" insolvenței E., intervenit în perioada de derulare a contractului nu reprezintă o încălcare a dispozițiilor evocate. Mai mult, prin Memorandumul de finanțare încheiat între Guvernul României și Comisia Europeană privind asistența financiară nerambursabilă acordată pentru „Sistemul integrat de management al deșeurilor în județul Teleorman", publicat M. Of.

al României nr. 344bis/22 aprilie 2005, se prevede că licitarea și contractarea se vor desfășura în conformitate cu Ghidul practic pentru proceduri de contractare și finanțare de la bugetul general al Comunității Europene - PRAG - emis de Comisia Europeană, iar contractul de antrepriză este conform clauzelor din manualul FIDIC Galben 1999. Pe cale de consecință atât procedura de selecție a ofertanților cât și conținutul contractului sunt reglementate de norme speciale, comunitare sau internaționale, iar nu de dreptul intern, O.U.G. nr. 34/2006 sau O.U.G. nr. 60/2001. Nici schimbarea liderului consorțiului nu poate fi considerată o modificare a componenței acestuia ori a capacității sale tehnice, de natură să reprezinte o încălcare a Memorandumului de finanțare.

Conform art. 8 alin. (3) lit. a) din Memorandum, pentru acordarea tranșei a II-a din fondurile nerambursabile, beneficiarul trebuia să prezinte un plan de achiziții aprobat de Comisie, or, județul Teleorman nu a făcut dovada că acest plan nu a fost întocmit ca urmare a schimbării liderului consorțiului. Nici afirmația schimbării componenței consorțiului nu a fost probată, întrucât nici un act administrat nu a demonstrat că drepturile și obligațiile partenerului inițial al asocierii au fost cedate către E.S. - Z.G., dimpotrivă reiese net că această ultimă persoană nu este succesoarea E.S. Schimbarea liderului consorțiului nu poate susține rezilierea de plin drept a contractului de antrepriză afirmată de către beneficiar deoarece, rezilierea de plin drept presupune o înțelegere contractuală sau un efect edictat de lege.

Nu s-a indicat de către județul Teleorman care ar fi norma de drept substanțial care să susțină o asemenea sancțiune și nici nu s-a probat că modificarea liderului consorțiului nu a fost acceptată de angajator. Curtea a reținut că beneficiarul și-a dat acordul asupra modificării liderului consorțiului dar și că în notificarea de reziliere beneficiarul contractual nu a făcut referire la încălcarea art. 1.14 lit. c) sau art. 15.2 parag. 1 lit. e) din Condițiile generale din contractul de antrepriză. Posibilitatea rezilierii contractului era prevăzută numai în situația în care contractantul devine falimentar, insolvabil, ori ajunge în lichidare iar în această ipoteză opțiunea rezilierii era lăsată la latitudinea angajatorului.

Nu se poate considera însă că în speță calitatea de contractant aparține E.S., deoarece partea contractantă era asocierea, iar nu liderul ei, interpretare care concordă și cu dispozițiile art. 1.1.2.3 din Condițiile generale ale contractului de antrepriză care prevedeau că se numește contractant persoană astfel numită în scrisoarea de ofertă acceptată de angajator. Curtea a observat și că intrarea E.S.

în insolvență nu a determinat imposibilitatea aducerii la îndeplinire a contractului, cu atât mai mult cu cât la data intrării în insolvență, 8 octombrie 2010 se finalizaseră lucrările de construire a depozitului de la Mavrodin, precum și cele de construire și reabilitare a punctului de precolectare a deșeurilor menajere, așa cum a rezultat din Procesele-verbale nr. 113 din 21 iulie 2010 și nr. 105 din 22 aprilie 2010. Semnarea procesului-verbal cu obiecțiuni la recepție nu semnifica neîndeplinirea obligațiilor consorțiului ci se încadra în procedura normală de executare a contractului. Totodată conform art. 11.10 din Condițiile generale, după emiterea certificatului de bună-execuție, fiecare parte va răspunde în continuare de obligațiile rămase neîndeplinite, iar contractul continuă să fie valabil.

S-a respins și aserțiunea potrivit căreia schimbarea liderului consorțiului a echivalat cu o novație prin schimbarea debitorului dublată de o subrogație în drepturile debitorului, deoarece G. nu a devenit debitor prin preluarea calității de lider, ci a fost parte contractantă de la debutul contractului.

Nu au fost încălcate nici dispozițiile art. 1.14 lit. c) din contract deoarece acesta se referea la schimbarea componentei consorțiului sau a statutului său, iar nu la schimbarea liderului, singura condiție impusă fiind informarea angajatorului asupra liderului, condiție care potrivit art. 1.14 lit. b) a fost îndeplinită chiar la solicitarea județului Teleorman cu nr. 9802/442/12 octombrie 2010. S-a mai notat și că după schimbarea notificată a liderului consorțiului executarea contractului a continuat iar județul Teleorman a acceptat executarea lucrărilor de remediere solicitate de către liderul G. A fost respinsă și critica de nelegalitate vizând prescrierea dreptului material la acțiune al W.G.G.&C.K.

cu privire la o parte din pretențiile solicitate. Curtea de apel a reținut că potrivit actului adițional 3 din 27 noiembrie 2008 părțile au convenit ca deficiențele punctelor de colectare și gropilor de colectare să fie rezolvate printr-o extensie a termenului contractual, stabilind o dată a negocierilor 1 septembrie 2009, iar numai după acest termen se punea problema emiterii pretențiilor. Susținerea județului Teleorman în sensul că arbitrul a soluționat excepția prescripției pe argumente care nu au fost prezentate de societatea G. a fost respinsă cu argumentul că instanța arbitrală și-a întemeiat soluția pe baza dispozițiilor legale și convenționale. Nici a cincea critică de nelegalitate nu a fost considerată fondată.

Acesta a vizat încălcarea dispozițiilor art. 998 - 999 C. civ. și pe cele ale art. 969 C. civ. și acordarea nelegală a unor sume cu titlu de costuri suplimentare, de vreme ce dispozițiile contractuale nu prevedeau o atare posibilitate. Curtea a arătat că dispozițiile referitoare la răspunderea civilă delictuală au incidență în cauză și a arătat o serie de clauze contractuale exprese în contractul de antrepriză, Condițiile generale, care reglementau situația costurilor suplimentare.

S-a mai observat că cererea costurilor suplimentare s-a fondat pe dispozițiile Actului adițional nr. 3 din 27 noiembrie 2008, iar costurile suplimentare datorate modificărilor legislative privind amplasarea deșeurilor în gropi ecologice, a fost fundamentată pe sub-clauza 13.3 (procedura de variație) și anexa 2 a Actului adițional nr. 3 din 2008. De asemenea costurile suplimentare aferente costurilor de terasare și cele generate de cantitatea de oțel suplimentară corespund interpretării referitoare la acestea a clauzelor contractuale și sunt menționate principial și în Actul adițional nr. 3/2008 părțile obligându-se să negocieze cu privire la întinderea lor. Aceeași este și situația costurilor suplimentare determinate de suspendarea temporară a activității sau împrăștierii argilei din celula nr. 1 Mavrodin reprezentarea lor fiind întemeiată pe dispozițiile art. 8.8, art. .8.9 din Contractul de antrepriză și art. 13 din Actul adițional nr. 3/2008.

Nici criticile referitoare la nelegala reducere a cuantumului penalităților de întârziere nu au fost considerate fondate. Curtea a considerat că nu se pune problema încălcării legii de vreme ce înseși părțile au prevăzut posibilitatea diminuării penalităților în cazul finalizării parțiale a lucrărilor sau pe secțiuni din lucrare. Curtea a respins și criticile referitoare la controlul temeiniciei sentinței arbitrale, arătând că restul criticilor formulate nu se pot încadra în dispozițiile art. 364 lit. a) - i) C. proc. civ. 111.1. Împotriva Sentinței civile nr. 22 din 28 aprilie 2014 pronunțată de prima instanță județul Teleorman a declarat recurs întemeiat pe dispozițiile art. 304 pct. 4, 7 și 9 și art. 304 1 C. proc.

civ., solicitând, în principal, casarea sentinței și trimiterea cauzei spre rejudecare la instanța de fond, iar în subsidiar modificarea hotărârii recurate, admiterea acțiunii în anulare formulate împotriva sentinței arbitrale, anularea parțială a sentinței arbitrale și rejudecarea în fond a cererilor părților, cu consecința respingerii în tot a cererii de arbitrare formulate de W.G.G.&C.K. și admiterii în tot a cererii reconvenționale formulate de județul Teleorman. A solicitat, de asemenea, și plata cheltuielilor de judecată. Incidental, recurentul a solicitat suspendarea executării sentinței recurate până la soluționarea recursului.

După expunerea sumară a situației litigioase au fost dezvoltate motivele de recurs după cum urmează: A fost criticată modalitatea de soluționare a capătului de cerere privind constatarea calității de lider al consorțiului în persoana societății G. prin prisma inexistenței convenției arbitrale cu privire la acest raport juridic, critică întemeiată pe dispozițiile art. 304 pct. 9 C. proc. civ. raportate la cele ale art. 364 lit. b) și i) C. proc. civ. Recurentul arată că în fapt prima instanță, prin considerentele prezentate a evitat un răspuns corect și direct la problema pusă în dezbatere, respectiv chestiunea imposibilității constatării modificării liderului unei asocieri desființate de plin drept.

Recurentul a arătat că în mod corect disputa referitoare la calitatea de lider al consorțiului în persoana societății G. era strâns legată de executarea contractului de antrepriză, însă, a apreciat nelegal că aceasta nu pune în discuție contractul de asociere. Pe baze unei ficțiuni de interpretare curtea de apel a ignorat complet desființarea de drept a consorțiului, în condițiile în care, o rezolvare corectă a problemei litigioase presupunea înainte de toate verificarea existenței înseși a consorțiului, respectiv validitatea asocierii la momentul la care s-a ajuns la concluzia legitimității schimbării liderului. Omițându-se verificarea acestui aspect esențial instanța a refuzat să analizeze incidența motivului de anulare prevăzut de art. 364 lit. b) C. proc.

civ., neexistând nici un argument pentru care motivele recurentului referitoare la acest aspect au fost înlăturate. În opinia recurentului consorțiul E.-G. a încetat de plin drept ca urmare a intrării E.S. în procedura insolvenței. Întrucât tribunalul arbitral nu avea învestirea de a analiza raporturile dintre asociații care intrau în constituirea consorțiului, rezultă că nu putea analiza nici modalitatea în care calitatea de lider a asocierii putea fi transferată între membrii săi. Această dispută care punea în discuție însăși problema asocierii trebuia analizată în cadrul juridic stabilit prin contractul de consorțiu, act care cădea sub incidența dreptului german, dată fiind naționalitatea asociaților.

Prin contractul de asociere, J.V., părțile au delegat competența soluționării disputelor legate de acest contract instanțelor arbitrale germane, locul arbitrajului fiind în Germania, iar legea aplicabilă, legea germană. Or, potrivit dreptului german, art. 705 și urm. C. civ. parteneriatul J.V. este un subiect cu capacitate civilă privită ca entitate cu drepturi și obligații care poate fi subiect procesual, însă potrivit art. 728 C. civ. german parteneriatul este de plin drept desființat dacă unul dintre parteneri intră în procedura insolvenței. Cum subiectele asocierii au naționalitate germană, aceste dispoziții le sunt aplicabile, iar problema valabilității consorțiului trebuia tranșată de curtea arbitrală din Germania, iar nu de instanța arbitrală din Paris.

Este evident că sub acest aspect constatarea chiar și implicită a valabilității consorțiului prin consfințirea calității de lider a W.G.G.&C.K. a depășit jurisdicția tribunalul arbitral din Paris, jurisdicție care trebuia delimitată la limitele contractului de antrepriză. Instanța de fond a analizat motivul de nulitate numai prin prisma derulării raportului de antrepriză fără a observa că este de neconceput recunoașterea calității de lider a unui asociat fără a constata, prealabil, valabilitatea asocierii. Recurentul arată că incidentele referitoare la desființarea consorțiului au fost recunoscute chiar de partenerul G. prin adresele emise la 15 septembrie 2010 și 23 septembrie 2010, prin care a adus la cunoștința inginerului și beneficiarului că a „reziliat" contractul de consorțiu tocmai ca urmare a intrării E. în insolvență.

Deși s-a afirmat în cadrul procesual că SC G. ar fi pus capăt contractului de asociere cu E. această afirmație a fost înlăturată de către instanță cu mențiunea că afirmația provine de la un terț și nu este concordantă probelor dosarului. Este logic, în acest context, că schimbarea liderului consorțiului era un act lipsit de efecte de vreme ce acesta își încetase de drept existența. Totuși cu privire la aceste lucruri nici tribunalul arbitral din Paris, nici instanța română nu aveau competența a se pronunța, iar interdependența celor două chestiuni aduse în discuție justifică concluzia că prin soluția adoptată cele două instanțe au depășit sfera competenței lor generale, fiind incidente cauze de nulitate a hotărârii.

Recurentul arată că pe de altă parte curtea de apel a omis orice considerent referitor la această problemă pronunțând o hotărâre lipsită de motivare cu privire la acest argument esențial. Un alt motiv de recurs vizează soluționarea litigiului în absența uneia dintre părțile contractante, motiv încadrat în dispozițiile art. 304 pct. 9 C. proc. civ. Recurentul a arătat că contractul de antrepriză a fost semnat cu societatea E. în calitate de lider al consorțiului și partener principal, exclusiv responsabil pentru buna executare a contractului. De aici se deduce necesitatea participării procesuale a acestei părți în procedura de judecată arbitrală, în acord cu respectarea dispozițiilor imperative care reglementează rezilierea contractului și autoritatea de lucru judecat, fiind de neconceput ca un contract să fie reziliat față de unele dintre părțile sale și menținut în raport cu altele.

Răspunsul instanței la această chestiune a fost general și neîntemeiat în drept, justificat pe un considerent contradictoriu în raport cu obiectul litigiului, respectiv acela că nu s-a solicitat nulitatea sau rezilierea contractului pentru a fi introduși în cauză toți partenerii contractuali. Complementar curtea de apel a mai justificat soluția adoptată și pe argumentul că G. este lider al consorțiului căruia i se recunoaște în numele consorțiului calitatea de reprezentant și că este și mandatarul E.. Următoarea critică a recursului vizează greșita aplicare a dispozițiilor art. 1020 și 1201 C. civ., atrăgând incidența motivelor de nelegalitate reglementate de art. 304 pct. 7 și 9 C. proc. civ.

În mod nesubstanțial instanța de judecată a reținut că notificarea este un act unilateral, ignorând dispozițiile art. 15 pct. 2 lit. e) din Condițiile generale ale contractului care reglementau un pact comisoriu în favoarea beneficiarului. În atare condiții notificarea de reziliere nu are natura juridică a unui act juridic unilateral și reprezintă o manifestare de voință a beneficiarului, manifestare prin care s-a adus la cunoștința antreprenorului voința de încetare a contractului de către cocontractant. Este irelevantă și străină de natura pricinii aprecierea legată de corecta cerere de chemare în judecată a județului Teleorman, de vreme ce problema acestei participări procesuale nu a fost contestată.

Este evident că în dosarul de arbitraj s-a pus în discuție problema rezilierii contractului, fiind implicit necesară participarea procesuală a tuturor contractanților, instanța contrazicându-și propriul argument. Necesitatea participării în procesul legat de valabilitatea sau executarea contractului a tuturor părților actului este confirmată constant prin soluții jurisprudențiale și în doctrină. Faptul că E., ulterior deschiderii procedurii insolvenței sale a fost de acord să transfere calitatea de lider al consorțiului către G. nu poate fi echivalat din punct de vedere procesual cu un mandat de reprezentare a E. în litigiul arbitral, cu atât mai mult cu cât mandatul nu prezintă explicit și din modalitatea de formulare a acțiunii.

Un alt motiv al recursului vizează ignorarea dispozițiilor imperative care guvernează materia achizițiilor publice, O.U.G. nr. 34/2006. Dispozițiile legale invocate în acțiunea în anulare și cele din Ghidul PRAG, Memorandumul de finanțare și documentație de atribuire erau menite să asigure atingerea scopului reglementărilor existente în spațiul european aplicabile oricărei proceduri de achiziție publică desfășurate în acest spațiu. Or, modificarea capacității tehnice și a componenței ofertantului care a câștigat o procedură de achiziție publică reprezintă o problemă care încalcă dispozițiile evocate și împiedică îndeplinirea obiectivelor reglementării. Intrarea în insolvență a liderului asocierii a avut ca și consecință imposibilitatea îndeplinirii de către această societate a obligațiilor asumate prin contract și modificarea capacității tehnice a E., determinată de înstrăinarea tuturor activelor sale.

Recurenta subliniază că în funcție de caracteristicile tehnice și economice ale partenerului E., consorțiul a fost declarat eligibil, iar în cadrul contractului E. și-a asumat obligația de a construi depozitul de deșeuri și de a închide depozitele preexistente, în timp ce G. și-a asumat obligația construirii stațiilor de sortare, compostare, lucrări la drumuri și alte construcții. Această distribuire a obligațiilor a fost esențială la data contractului, de aceea incapacitatea tehnică a unui partener al consorțiului de a executa obiectivele asumate vine în contradicție cu procedura de eligibilitate și reprezintă o fraudare a acesteia. Curtea de apel a reținut în mod incorect că procedurile de selecție și de declarare a ofertei câștigătoare nu intră sun incidența O.U.G.

nr. 34/2006, cu argumentul că sunt anterioare acesteia, deoarece potrivit art. 298 din actul normativ arătat contractele în curs de executare și procedurile de atribuire în curs de desfășurare la data intrării în vigoare a ordonanței se definitivează în baza prevederilor legale în vigoare la data inițierii lor. Este evident că antrepriza în discuție a fost încheiată după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 34/2006, fiindu-i astfel incidente dispozițiile acestui act normativ, soluție confirmată și în jurisprudență. Chiar și dacă s-ar considera inaplicabilă O.U.G. nr. 34/2006, contractului oricum îi sunt incidente dispozițiile actului anterior O.G. nr. 60/2001. Mai arată recurenta că puterea legislativă din România a tranșat definitiv chestiunea corelării O.U.G.

nr. 34/2006 cu prevederile Memorandumurilor de finanțare la care România este parte, în sensul confirmării aplicabilității O.U.G. nr. 34/2006 de vreme ce O.U.G. nr. 72/2007 a primit aviz negativ din partea Consiliul Legislativ și a Camerei Deputaților. în acest aviz s-a reținut că O.U.G. nr. 72/2007 propune o derogare de la prevederile O.U.G. nr. 34/2006 neprevăzute de normele comunitare dar și că aceasta din urmă transpune o serie de directive comunitare, astfel că aprobarea unor reglementări derogatorii ridică riscul ca România să răspundă pentru înfrângerea dreptului comunitar. În acest sens trebuie recunoscută aplicabilitatea deplină a O.U.G. nr. 34/2006 cu privire la condițiile care trebuie îndeplinite de ofertant atât în procedura de selecție, cât și în faza derulării contractului, ofertantul trebuind să asigure menținerea îndeplinirii acelorași condiții, precum și pe cele prevăzute de documentația de atribuire și de Ghidul PRAG.

În ceea ce privește încălcarea Memorandumului de finanțare, județul Teleorman a invocat încălcarea dispozițiilor art. 8.3 din acest document care impunea obligativitatea aprobării de către Comisia Europeană a planului final de achiziții, plan în care sunt menționate lucrările ce urmau să fie contractate prin achiziții publice. Deși toate condițiile prevăzute în Memorandumul de finanțare, formulare, declarații au fost îndeplinite de consorțiu și puse la dispoziția contractantului la momentul încheierii contractului, ele nu s-au menținut în cursul derulării sale. Dată fiind și atribuțiile membrilor consorțiului delimitate și determinate între partenerii contractuali și chiar între membrii asocierii, rezultă că transferul de responsabilități de la un membru al asocierii la celălalt era contrară dispozițiilor contractuale și genera premisa încălcării contractului de natură să atragă sancțiunea rezilierii.

În acest sens s-a invocat că E. și-a pierdut capacitatea tehnică de executare a proiectului ca urmare a faptului că și-a vândut active importante către E.S. - Z.G., iar instanța nu a analizat încălcarea dispozițiilor obligatorii din Ghidul PRAG prevăzute la art. 5.7 și art. 5.7.1. Pe cale de consecință instanța a ignorat corecta aplicare a dispozițiilor art. 1020 C. civ. apreciind că față de aceste încălcări, județul Teleorman nu avea opțiunea rezilierii contractului și că notificarea de reziliere nu a fost legală, conchizând că derularea contractului ar fi fost afectată numai dacă ambii parteneri contractuali intrau în insolvență. S-a mai reținut neîntemeiat și că rezilierea putea fi justificată în situația în care intrarea în insolvență a E. ar fi dus la imposibilitatea îndeplinirii contractului, fără a observa că în realitate acest lucru s-a și întâmplat.

Sentința a fost critica și pentru greșita aplicare a dispozițiilor imperative care reglementează prescripția. Încă în fața tribunalului arbitral județul Teleorman a arătat că la data sesizării termenul de prescripție era împlinit, momentul de început al acestuia 29 noiembrie 2008, data încheierii actului adițional 3. Deși tribunalul arbitral a respins această apărare cu argumentul că la acea dată părțile au convenit de fapt să negocieze sumele rămase în dispută, recurentul susținând că actul adițional respectiv reglementa necesitatea negocierii pretențiilor pretins datorate până la acel moment. De aceea este irelevantă data stabilită pentru negociere deoarece potrivit art. 7 din Decretul nr. 167/1958 începutul termenului de prescripție se situează la data la care antreprenorul pretinde dreptul de a i se plăti sume suplimentare fiind lipsită de importanță orice încercare de soluționare amiabilă a disputei.

Este astfel incorectă concluzia primei instanțe prin care se arată că negocierile erau și necesare pentru determinarea sumelor datorate. Este străină de natura pricinii afirmația Curții de Apel potrivit căreia pretențiile puteau fi emise numai după 1 martie 2009, data fixată a negocierii. Circumstanțial recurentul a arătat că dispozițiile noului C. civ., art. 2532 nu pot fi aplicate, față de norma de drept tranzitoriu reglementată prin art. 3 din Legea nr. 71/2011. Recurentul a susținut și că prima instanță s-a raportat greșit la conținutul actului adițional 3 atunci când a evaluat incidența prescripției extinctive a dreptului material la acțiune al societății G., atât cu privire la extensia termenului contractual cât și cu privire la suma solicitată cu titlul de costuri suplimentare determinate de închiderea depozitelor de deșeuri, prețului oțelului suplimentar, modificarea de preț rezultată din suspendarea temporară a lucrărilor.

În esență recurentul a arătat că negocierea nu strămută punctul de început al prescripției iar procedura contractuală de soluționare a disputelor nu are efect asupra termenului și cursului prescripției. Următorul motiv de recurs se referă la nelegala reducere a cuantumului penalităților de întârziere, motiv de recurs încadrat în dispozițiile art. 304 pct. 9 C. proc. civ. Se arată că tribunalul arbitral a redus nejustificat penalitățile de întârziere deși a reținut în cuprinsul sentinței arbitrale că întârzierea în executarea lucrărilor durează de peste 100 de zile, aserțiunea de natură a susține îndatorarea antreprenorului cu penalități în cuantum maxim. Cu toate acestea cuantumul penalităților a fost redus cu 30% motivat de faptul că la 31 mai 2010 beneficiarul nu încheiase un contract cu un operator pentru stația de sortare a deșeurilor de la Mavrodin, astfel că suma solicitată a apărut disproporționată față de prejudiciul efectiv.

Plecând de la ideea că arbitrul unic a soluționat cauza în echitate, recurentul arată că prima instanță de judecată a confirmat soluția tribunalului arbitral fără a motiva corectitudinea unei judecăți în echitate. Curtea de apel a considerat că reducerea penalităților a fost legală, invocând dispozițiile art. 1070 C. civ. Astfel curtea de apel a realizat doar o substituire inadmisibilă a considerentelor tribunalului arbitral și nu a dat efect obligației sale de a rejudeca în fond numai cu condiția anulării sentinței arbitrale. Pe de altă parte constatarea instanței este și nelegală, dispozițiile art. 1070 C. civ., nefiind aplicabile în speță. Aceste dispoziții se referă doar la posibilitatea reducerii cuantumului penalității în situația executării parțiale a obligației însă pretenția a fost solicitată pentru neexecutarea obligațiilor.

Erau incidente doar dispozițiile art. 1069 C. civ. care stabilesc că penalitatea poate fi cumulată cu executarea dacă a fost concepută pentru simpla întârziere. Aceste dispoziții nu au fost considerate concomitent cu ignorarea efectului obligatoriu al contractelor. Recurentul a afirmat că soluționarea cauzei în echitate reprezintă o încălcare flagrantă a dispozițiilor imperative care guvernează instituția clauzei penale în dreptul român, potrivit cărora este știută posibilitatea instanțelor de a cenzura cuantumul penalităților de întârziere. Deși recurentul a invocat în fața curții de apel încălcarea legii, art. 969 C. civ., arătând că tribunalul arbitral a acordat sume suplimentare în favoarea reclamantului care depășesc prețul contractului, instanța națională a infirmat această critică arătând că motivul nu se încadrează în dispozițiile art. 364 lit. i) C. proc.

civ., invocând și faptul că prin actul adițional nr. 3 părțile au agreat în principiu formularea unor asemenea pretenții. Recurentul arată că existența unui acord de principiu nu justifică pretenția întemeiată contractual a antreprenorului pentru formularea unei asemenea pretenții. Deși teoretic suma clauzelor contractuale din cadrul condițiilor generale permiteau antreprenorului solicitarea suplimentării prețului, au fost ignorate prevederile condițiilor speciale semnate de părți. Astfel, prin acordul contractual s-a stabilit că prețul total al contractului este echivalent cu valoarea acceptată a contractului. Or, potrivit condițiilor generale cele două noțiuni sunt diferite: valoarea acceptată reprezintă suma acceptată în scrisoarea de acceptare pentru execuția finală a lucrărilor și remedierea oricăror defecte în timp ce prețul contractului poate include și modificări.

Cu alte cuvinte valoarea acceptată este valoarea agreată la încheierea contractului, aptă a fi modificată conform prevederilor contractuale, iar în urma aplicării acestor ajustări se ajunge la prețul contractului. De vreme ce părțile au pus semnul egalității între valoarea acceptată și prețul contractului rezultă că au intenționat ca suma determinată prin această echivalență să nu fie depășită iar prețul să fie unul fix care nu ar mai putea să fie modificat. III.2. Împotriva recursului intimata W.G.G.&C.K. a formulat întâmpinare solicitând respingerea recursului ca neîntemeiat. A arătat astfel că primul motiv de recurs este fondat, în măsura în care recurentul susține că instanța arbitrală nu ar fi avut competența generală pentru a analiza calitatea de lider al consorțiului al societății G. câtă vreme contractul de asociere nu intra sub incidența clauzei compromisorii.

De vreme ce prin contractul de antrepriză semnat de părțile contractante, Consiliul Județean Teleorman și J.V. Teleorman E. - G., părțile au convenit o clauză arbitrală în legătură cu contractul, este dincolo de orice discuție competența tribunalului arbitral. în conformitate cu art. 4 alin. (3) lit. d) din Normele de procedură aplicabile, părțile au convenit că pot solicitat tribunalului arbitral un ordin sau alternativ o declarație, solicitare care a fost făcută de reclamant. Se remarcă astfel cu ușurință că tribunalul arbitral nu a soluționat vreun litigiu născut între părțile contractului de asociere, ci s-a pronunțat exclusiv în legătură cu contractul. S-a conchis că cei doi parteneri contractuali și-au exprimat punctul de vedere în sensul continuării consorțiului, ceea ce a echivalat cu inexistența unei dispute derivate din asociere.

Împrejurarea că membrii asocierii, de comun acord, au desemnat ca lider al consorțiului W.G.G.&C.K. echivalează în fapt lipsei oricărei dispute derivate din contractul de asociere, tribunalul constatând doar că liderul inițial E. a fost substituit. Or, astfel nu a existat nicio dispută referitoare la acest lucru și nici nu poate fi considerat că s-a extins nepermis domeniul clauzei compromisorii la un alt contract. Deși s-a susținut că instanța a refuzat să analizeze motivul de nulitate al sentinței arbitrale întemeiat pe art. 364 lit. b) C. proc. civ., această susținere nu este fondată, litigiul pe acest capăt fiind generat de refuzul județului Teleorman de a recunoaște calitatea de lider a societății G., litigiul în legătură cu care nu avea calitate.

Tribunalul arbitral a fost chemat doar să verifice dacă societatea G. se putea manifesta în planul contractului de antrepriză și în plan procesual, ceea ce s-a conformat subclauzei 20.8 din condițiile de contract. Nu se poate susține că aceste aspecte nu au fost analizate de tribunalul arbitral sau de curtea de apel, ci doar că răspunsul dat de către cele două instanțe nu a fost convenabil recurentului, în măsura în care considerentele s-au oprit la faptul că este o dispută generată în cadrul contractului de antrepriză stabilirea liderului consorțiului, iar nu o dispută generată de contractul de asociere.

Intimata a mai arătat că județul Teleorman a acceptat la 21 iulie 2010, prin Procesul-verbal nr. 113, recepționarea lucrărilor efectuate și numai după această dată, la 6 septembrie 2010 E. a solicitat intrarea în insolvență, cerere soluționată de Tribunalul Ulm din Germania la 8 octombrie 2010. Chiar după acest moment și după notificarea beneficiarului asupra intrării E. în insolventă, beneficiarul nu a opus vreo excepție legată de executarea contractului de antrepriză, dimpotrivă a solicitat expres prin Adresa nr. 9802/422 din 12 octombrie 2010 un document autentificat care să cuprindă împuternicirea dată noului lider, solicitare îndeplinită. În consecință, în planul executării contractului G. a fost confirmată ca lider al consorțiului, aspect considerat de ambele instanțe sesizate.

Cât privește soluționarea litigiului în absența uneia dintre părțile contractante, sunt corecte considerentele curții de apel care a arătat că prin investirea societății G. cu calitatea de lider al consorțiului, se recunosc în persoana acesteia drepturile derivate din contract, inclusiv în plan procesual. Susținerile din recurs ale recurentului ignoră modul de interpretare a contractului de antrepriză până la data la care s-a realizat recepția lucrării și faptul că niciuna dintre părțile asocierii nu are drepturi proprii distincte în persoana fiecăruia dintre membri. Această susținere este contrazisă de documentele contractuale care arată cu caracter general și constant că partea din contractul de antrepriză este consorțiul Teleorman E. - G. De aici derivă interpretarea că nu există raporturi obligaționale distincte între persoanele care constituie entitatea antreprenorului, ci doar că antreprenorul consimte să fie reprezentat printr-unul dintre membrii săi.

Partenerii care formează consorțiul au o obligație indivizibilă de executare a contractului, ceea ce este confirmat expres de sub-clauza 1.14 lit. a) și b) din contract. Este eronată și susținerea recurentei potrivit căreia acțiunea arbitrală nu a fost formulată și în numele E., deoarece W.G.G.&C.K. are calitatea de reprezentant al antreprenorului, subiect care include, conform acordului contractual, și societatea E. Prin acțiunea arbitrală, arată intimata, nu a fost solicitată desființarea contractului de antrepriză, ci s-a solicitat să se constate că un act emis de beneficiar și adresat consorțiului, a fost emis abuziv, cu încălcarea clauzei 15.2 lit. e) din contract, și nu produce efecte.

Referitor la motivul de recurs prin care se pretinde încălcarea dispozițiilor imperative ale O.U.G. nr. 34/2006 și ale Memorandumului de finanțare, intimata arată că este nefondat. Este astfel nesusținută afirmația recurentului că intrarea E. în insolvență a determinat imposibilitatea executării contractului, executare care nu doar că a continuat după 8 octombrie 2010, dar contractul a fost și finalizat. La 31 mai 2010 inginerul FIDIC a emis, potrivit subclauzei FIDIC 10.2 certificatul de recepție al lucrărilor, urmare căruia s-a întocmit procesul-verbal de recepție la terminarea lucrărilor nr. 113 din 21 iulie 2010, act prin care, potrivit art. 1 din H.G. nr. 273/1994, beneficiarul însuși a recepționat și preluat obiectivul de investiții.

Antreprenorul, fără întreruperi, și-a continuat executarea obligațiilor contractuale aferente perioadei post-recepție, potrivit clauzei 1.14 lit. a). La 14 ianuarie 2011, potrivit solicitării beneficiarului ambii membri ai asocierii au declarat prin document autentificat că W.G.G.&C.K. va asigura execuția contractului și îndeplinirea tuturor obligațiilor ce revin antreprenorului. Acest document a fost asumat de către județul Teleorman, iar concordant acestuia antreprenorul și-a executat obligațiile de remediere a deficiențelor lucrărilor în perioada de garanție, dovadă în acest sens fiind procesul de recepție finală emis de beneficiar la expirarea perioadei de garanție de 1 an.

Nu doar că a fost posibilă executarea contractului în atare condiții, dar aceasta s-a și produs, iar la aproape 1 an de la data terminării și recepției finale a lucrărilor județul Teleorman a înțeles să notifice antreprenorului rezilierea contractului pe motivul intrării E. în insolvență și a refuzat efectuarea oricăror plăți către antreprenor. În acest context curtea de apel a reținut corect și că prevederile O.U.G. nr. 34/2006 nu sunt aplicabile litigiului deoarece contractul încheiat nu este unul de achiziție publică guvernat de acest act normativ, recurentul inducând instanța în eroare în mod deliberat și fără a face vreo dovadă în sensul celor pretinse. Nici dispozițiile O.G.

nr. 60/2001 nu sunt incidente, deoarece, așa cum a constatat curtea de apel contractul de antrepriză a fost semnat sub incidența Procedurii PRAG de atribuire a contractelor cu finanțare europeană, impuse prin Memorandumul de finanțare semnat între Comisia Europeană și Guvernul României privind măsura ISPA 2002 RO 16 PE 024. Prin ratificarea Memorandumului și publicarea sa în M. Of., prevederile acestuia au devenit parte a legii României, iar prin acesta s-au impus reguli de atribuire specifice diferite de cele reglementate în dreptul intern prin O.U.G. nr. 34/2006. Contractul de antrepriză s-a încheiat un contract FIDIC Galben.

Calificarea juridică a contractelor de atribuire încheiate în baza Memorandumurilor de finanțare încheiate între Comisia Europeană și Guvernul României prin Procedura PRAG, specifică pentru programele de finanțare externă nerambursabilă de la bugetul Uniunii Europene a făcut obiectul analizei jurisprudenței, sens în care prin Decizia nr. 4130 din 18 noiembrie 2008 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție Secția de contencios administrativ și fiscal, s-a stabilit că aceste contracte au caracter administrativ, nefiind guvernate de Legea nr. 554/2004 și nu se supus dispozițiilor dreptului intern în materia achizițiilor publice, fiind semnate în baza condițiilor FIDIC, care reprezintă un set de contracte standardizate la scară unională, instrumente de drept comercial internațional.

O.U.G. nr. 34/2006 nu poate fi considerată incidență în speță nici prin evaluarea normei de drept tranzitoriu conținută de art. 298 din acest act normativ, însă recurentul dă textului de lege o altă interpretare. Referitor la pretinsa încălcare a Memorandumului de finanțare, intimatul arată că acesta nu interzice ca în cazul în care antreprenorul este reprezentat de un consorțiu, obligațiile contractuale să fie executate de unul dintre membrii asocierii, chiar dacă acestea sunt declarate ca fiind în sarcina altui membru. Dimpotrivă Memorandumul impune soluția contrară, prevăzând obligativitatea respectării condițiilor FIDIC, Cartea Galbenă prin care, așa cum s-a mai arătat la sub-clauza 1.14 impune ca partenerii care formează consorțiul să se oblige în solidar la executarea contractului de antrepriză, fiind obligatoriu doar notificarea către beneficiar a liderului care va avea autoritatea să reprezinte antreprenorul și pe fiecare dintre părțile contractante.

În aceste condiții trebuie reținut că au fost respectate nu doar condițiile de eligibilitate la încheierea contractului și toate condițiile impuse în documentația de participare la licitație, ci și toate obligațiile ulterioare referitoare la manifestarea în plan contractual a obligațiilor antreprenorului reprezentant de un consorțiu. Cu privire la pretinsa prescripție a unora dintre pretențiile solicitate de antreprenor, intimata a arătat că nu trebuie exclus faptul că sumele solicitate s-au concretizat în costuri suplimentare efectuate în cursul executării contractului. în acest sens nașterea dreptului la acțiune este condiționată de nașterea dreptului de creanță, momente care nu pot fi confundate, potrivit clauzelor FIDIC.

Prin acestea se prevede expres că antreprenorul are obligația să parcurgă o serie de proceduri, în mod inderogabil, pentru a se naște o creanță împotriva beneficiarului și pentru ca aceasta să devină scadență și să genereze dreptul la acțiune. Au fost invocate dispozițiile subclauzei 20.1 care detaliază procedura amintită, de unde rezultă că nașterea creanței antreprenorului este afectată condițional de îndeplinirea procedurilor impuse, în lipsa parcurgerii cărora demersurile judiciare ar fi premature. Actul adițional 3 din 27 noiembrie 2008 a avut ca obiect reglementarea unei serii de aspecte financiare care au reprezentat și cauze determinante a rezilierii contractului de antrepriză. Prin acest act beneficiarul s-a obligat a recunoaște revendicările antreprenorului, menționate punctual în anexa 1 și 2, adică totalul sumelor în legătura cu care s-a invocat prescripția.

Cu prilejul încheierii actului însă, s-a stabilit că orice drept al antreprenorului de a declara în dispută revendicările rămase nesoluționate și de a sesiza comisia de adjudecare a disputelor a fost stabilit ca fiind scadent numai după o dată fixă, 1 martie 2009, dată în raport cu care, pretențiile nu pot fi considerate prescrise. În acest sens nu se poate susține că au fost aplicate dispozițiile art. 2532 din noul C. civ., deoarece nici un argument al instanțelor nu a avut în vedere acest articol. Consecința celor mai sus descrise a fost aceea că părțile se obligau la negocieri, distinct de care, cu putere contractuală, s-a stabilit că înainte de 1 martie 2009, pretențiile nu puteau fi cerute pe cale judiciară.

Cu privire la motivul de recurs vizând greșita reducere a cuantumului penalităților de întârziere pretinse în litigiul arbitral, intimata a arătat că, în concordanță cu anexa la ofertă, document care face parte integrantă din contract, părțile au stabilit un cuantum maxim al daunelor de întârziere care este stabilit în limita a 10% din valoarea acceptată a contractului, adică 12.979.860 euro. Pe cale de consecință limita maximă a daunelor de întârziere se ridica la suma de 1.297.987 euro iar nu 1.343.360,93 cum a susținut recurentul. Deși s-a susținut prin recurs că tribunalul arbitral nu avea dreptul de reevaluare a daunelor sau de a le reduce în prezența clauzei penale, intimata a arătat că, pentru a impune acest lucru, s-a recurs la o traducere aproximativă a contractului, stabilindu-se că suntem în prezența unor penalități de întârzie