ÎCCJ, Secția penală, Decizia nr. 358/2014

Asupra recursului de față; în baza actelor dosarului, constată următoarele:

Prin sentința penală nr. 140 din 14 iunie 2012 pronunțată de Tribunalul Gorj, în Dosarul nr. 1080/95/2012 s-a dispus:

În baza art. 334 C. proc. pen. s-a schimbat încadrarea juridică a faptelor pentru care a fost trimis în judecată inculpatul V.I.B.,  din art. 25 din Legea nr. 365/2002 și art. 46 alin. (1) din Legea nr. 161/2003 cu aplicarea art. 33 - 34 C. pen., art. 25 din Legea nr. 365/2002 și art. 46 alin. (2) din Legea nr. 161/2003 cu aplicarea art. 33-34 C. pen.

În baza art. 25 din Legea nr. 365/2002, cu aplicarea art. 37 lit. a) C. pen., a fost condamnat inculpatul V.I.B. la 2 ani închisoare;

În baza art. 46 alin. (2) din Legea nr. 161/2003 cu aplicarea art. 37 lit. a) C. pen., a fost condamnat inculpatul la 2 ani închisoare;

În baza art. 33 lit. b) rap. la art. 34 alin. (1) lit. b) C. pen., s-au contopit pedepsele aplicate inculpatului V.I.B., în pedeapsa cea mai grea, de 2 ani închisoare.

În baza art. 39 alin. (1) și (2) C. pen. combinat cu art. 34 C. pen., s-a contopit pedeapsa ce a mai rămas de executat - de 8 luni și 225 zile închisoare și 600 euro amendă penală - cu pedeapsa aplicată pentru infracțiunile săvârșite ulterior, de 2 ani închisoare, în pedeapsa cea mai grea, de 2 ani, la care s-a adăugat un spor de recidivă de 6 luni închisoare, urmând ca inculpatul V.I.B. să execute 2 ani și 6 luni închisoare.

În baza art. 71 alin. (1) C. pen., s-a aplicat inculpatului pedeapsa accesorie a interzicerii exercițiului drepturilor civile prevăzute de art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a și lit. b) C. pen., pe durata prevăzută la art. 71 alin. (2) C. pen.

În baza art. 118 alin. (1) lit. e) C. pen., s-a confiscat de la V.I.B. următoarele bunuri a căror deținere este interzisă de lege, ridicate cu ocazia percheziției domiciliare și aflate în custodia Tribunalului Gorj: două dispozitive tip skinrming, artizanale, incluzând și circuite electronice (depozitate într-un plic din hârtie, culoare maron, sigilat cu sigiliul I.T.A.).

S-a constatat că prejudiciile produse părților vătămate R.F., B.E., T.D., B.S., B.A.N.L., R.D. și D.B., au fost acoperite și acestea nu s-au constituit părți civile în cauză; s-a respins acțiunea civilă promovată în procesul penal de partea vătămată Compania C.E. 49/D/P/2010 al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție - D.I.I.C.O.T. -Biroul Teritorial Gorj, printre alții, inculpatul V.l.B. a fost trimis în judecată în lipsă i pentru infracțiunile prevăzute de art. 25 din Legea nr. 365/2002 și art. 46 alin. (1) din Legea nr. 161/2003, cu aplicarea art. 37 lit. a) C. pen. și art. 33-34 C. pen.

În fapt, s-a reținut că prin adresa din 8 autoritățile judiciare române au fost sesizate, la data de 18 septembrie 2009, de către Parchetul Tribunalului de Mare Instanță din Nanterre - Franța, în legătură cu faptul că cetățenii români M.I., V.I.B.., P.M. și H.C. ar fi săvârșit infracțiunile de escrocherie prevăzute de art. 312-1, 313-3, 313-7, 313-8 C. pen. francez.

Prin procedeul informatic denumit „pMshing", cetățenii români mai sus-menționați ar fi copiat datele bancare ale mai multor cetățeni francezi, pe care ulterior le-ar fi folosit pentru a efectua cumpărături la distanță. în concret, ar fi clonat pagina de Internet a platformei de vânzări on-line „eBay" și ar fi obținut în mod fraudulos conturile și parolele de acces ale unor utilizatori legitimi ai acestei platforme, pe care le-ar fi folosit, ulterior, la efectuarea de cumpărături pe site-uri de Internet în străinătate, cumpărături pe care, în realitate, acestea nu le-au efectuat niciodată.

Prejudiciul provocat prin comiterea faptelor a fost evaluat la suma de 5.000 euro, prejudiciu care, potrivit concluziilor anchetei organelor franceze, le-a fost rambursat persoanelor vătămate de către băncile acestora. Autoritățile judiciare franceze au solicitat efectuarea urmăririi penale de către autoritățile judiciare române, având în vedere faptul că locul comiterii infracțiunilor, precum și domiciliul făptuitorilor se află în România.

Lucrarea a fost înregistrată inițial la Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție sub nr. 26662/2009 din 02 decembrie 2009, ulterior fiind trimisă și înregistrată la D.I.I.C.O.T. - Structura Centrală sub nr. 3128/2009, din 12 iulie 2010, iar prin Rezoluția nr. 6244/U/5/2010 din 28 iulie 2010, Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Craiova, în temeiul art. 114 alin. (2) din Legea nr. 302/2004, art. 31 și 45 din C. proc. pen și art. 12 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 508/2004, a dispus admiterea cererii de preluare a urmăririi penale în cauza privind pe M.I., V.I., P.M. și H.C. și trimiterea ei la Biroul Teritorial Gorj al D.I.I.C.O.T., spre competentă soluționare.

S-a arătat că investigațiile efectuate asupra computerelor făptuitorilor au condus la identificarea procedeului, care a permis să se sustragă coordonatele bancare, respectiv victimele au primit câte un e-mail, aparent provenind de la societatea „eBay", respectiv de la adresa eBay.fr, prin care erau invitate să înscrie informațiile personal'bancare pe o pagină web, care imita site-ul Internet al acestei societăți.

În urma analizei efectuate, s-a stabilit că adresa de mail era folosită pentru retransmiterea datelor și informațiilor obținute în mod fraudulos.

Urmare a cercetărilor efectuat, e a fost identificat cetățeanul român M.I. ca utilizator al adreselor de e-mail.

Prin intermediul United States Secret Service, a fost obținută parola de acces a adresei, ocazie cu care acest cont a fost accesat, conținutul cutiei poștale relevând existența a sute de date și informații confidențial bancare aparținând unor cetățeni americani și italieni. Adresele de IP identificate ca fiind folosite pentru recepționarea și transmiterea prin e-mail a datelor și informațiilor confidențiale erau localizate în mare parte în Austria și România.

Din datele obținute în urma accesului adresei de e-mail, au fost identificate datele confidențial bancare ale următorilor cetățeni francezi: R.F.; D.B.; B.E.; T.D., ce a suferit o pagubă de 1.601.68 euro în urma cumpărăturilor frauduloase; B.S.; B.A.N.L.; R.D., ce a suferit o pagubă de 1241.46 euro în urma cumpărăturilor frauduloase.

Datele confidențial bancare obținute prin metoda „pMshing" ar fi fost vândute cu suma de câte 10 euro fiecare.

În urma răspunsului U.S. Department of Homeland Security - United States Secret Service ce conține date reprezentând corespondența electronică a adresei de e-mail, au fost identificate mesaje electronice conținând date confidențial bancare, transmise și recepționate către adrese de mail.

După efectuarea transferului de proceduri către autoritățile române, prin rezoluția din 02 iunie 2011 s-a dispus începerea urmăririi penale față de învinuiții M.I., V.I.B., P.A.M., H.L.A. și C.R.I. pentru infracțiunile de inițiere și constituire a unei asocieri în scopul săvârșirii de infracțiuni de înșelăciune și infracțiuni informatice, urmate de săvârșirea de astfel de fapte, prevăzute și pedepsite de art. 323 alin. (1) și (2) din C. pen., art. 215 alin. (2) C. pen. cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. art. 42 alin. (1) (2) și (3) cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen., art. 44 alin. (2) din Legea nr. 161/2003 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen., art. 48 din Legea nr. 161/2003 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. și art. 49 din Legea nr. 161/2003 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen.

La datele de 08 iunie 2011 și 21 iunie 2011, în baza autorizațiilor emise de instanță, au fost efectuate percheziții domiciliare la locuințele inculpaților, ocazie cu care au fost identificate și ridicate calculatoare, laptop-uri, suporturi magnetice, telefoane mobile, dispozitive, programe informatice, mijloace electronice de plată falsificate, etc.

În urma percheziției în sistemele informatice aparținând inculpatului M.I., au fost constatate următoarele:

Pe memory stick-ul de culoare argintie, fără serie au fost identificate un nr. de 876.778 urme de căutare cu funcția "email" reprezentând adrese de mail aparținând unor diferite servere de poștă electronică și conturi aparținând site-ului de licitații on-line, craiglist. corn, unele dintre acestea cu parole aferente. S-a susținut că, cel mai probabil, conturile de e-mail identificate sunt folosite la transmiterea de mesaje tip spam și la activități de pMshing, deoarece au fost identificate un număr de 15 (cincisprezece) date și informații obținute cu funcția de căutare „numere cârduri bancare", unele dintre acestea fiind asociate cu date personale, precum și date confidențial bancare, unele dintre acestea ale companiei C.E.

Pe hard disk-ul din laptop au fost identificate: - un număr de 30429 urme identificate folosind cuvântul cheie, unele dintre acestea fiind asociate cu T.D.-ul de Yahoo Messenger, ce corespunde adresei de e-mail, un număr de 14 urme identificate folosind cuvântul cheie, unele dintre acestea fiind asociate cu I.D.-ul de Yahoo Messenger, ce corespunde adresei de e-mail, un număr de 258 urme identificate folosind cuvântul cheie, unele dintre acestea fiind asociate cu I.D.-ul de Yahoo Messenger, ce corespunde adresei de e-mail; -un număr de 115 urme identificate folosind cuvântul cheie, unele dintre acestea fiind asociate cu I.D.-ul de Yahoo Messenger, ce corespunde adresei de e-mail.

În urma identificării acestor adrese de e-mail în sistemele informatice aparținând inculpatului M.I., ar fi rezultat faptul că acest inculpat este utilizatorul acestor adrese de e-mail, lucra confirmat și de către acesta prin declarația sa.

Cu ocazia percheziției informatice privind pe inculpatul H.L.A. au fost constatate următoarele:

Pe memory stick-ul de culoare albastră capacitate 2GB au fost identificate: - un număr de 23 de date folosind funcția de căutare "ebay id", toate identificate în fișiere tip document text; - un număr de 382 fișiere ce conțin date și informații cu privire la anunțuri, postare, obiecte și produse spre vânzare la platforma eBay; - un număr de 44 urme identificate folosind expresia de căutare "Contact me" reprezentând texte cu anunțuri de vânzare produse pe site; -un număr de 1.561 date distincte reprezentând date confidențial bancare, nr. cârd, cod P.I.N. aferent, data expirării, precum și date de identificare a titularului de drept; - un număr de 64 date distincte reprezentând conturi și parolele aferente la serviciul de plăți on-line PayPal; - un număr de 18 fișiere tip arhivă ce conțin date și informații cu licitații on-line;

Pe telefonul mobil, folosit de inculpat a fost identificat un mesaj ce conține informații cu privire la un anunț de vânzare pe site-ul eBay, precum și diferite instrucțiuni pentru sesizarea serviciului de fraude.

Datele și informațiile confidențial bancare au fost verificate, fiind identificate un număr de 192 de date distincte, aparținând unor clienți ai companiei C.E., ce au fost înaintate companiei emitente în vederea stabilirii faptului dacă au fost compromise și utilizate în mod ilegal.

Compania C.E., prin verificările efectuate a stabilit că aceste date sunt valide și reprezintă conturi aferente cârdurilor bancare proprii ce au fost compromise în urma unui atac informatic de tip „phishing", după care au fost efectuate în mod ilegal tranzacții on-line pe Internet, prin folosirea datelor de identificare în vederea obținerii de beneficii de natură materială, sens în care a formulat plângere penală și s-a constituit parte civilă cu suma de 45.431,42 dolari SUA, din care 35.831,42 dolari SUA reprezintă valoarea tranzacțiilor efectuate în mod ilegal, iar 9.600 dolari SUA reprezintă costul de securizare a celor 192 de conturi compromise (filele 2-8 vol. III d.u.p).

În folder-ul H.T.M.L. a fost identificat fișierul denumit „arhiva cc.rtf \ ce conține discuții purtate pe yahoo messenger privind fraude cu cărți de credit, licitații fictive asupra platformei eBay/PayPal, modul de operare.

Pe laptop-ul ridicat de la învinuit cu ocazia percheziției domiciliare nu au fost identificate date și informații care să intereseze cauza, întrucât acesta avea instalată aplicația "deepfreeze", care are ca funcție ștergerea definitivă și irecuperabilă a datelor modificate pe un calculator de la pornirea sa până la repornire, astfel încât datele copiate, șterse sau modificate cu ocazia utilizării calculatorului din momentul pornirii dispar dacă sistemul de operare este închis prin comanda de închidere sau repornire, aplicația „D." având funcția de înghețare a sistemului de operare.

Cele două dispozitive au fost supuse unei constatări tehnico-științifice, iar prin raportul de constatare al Institutului pentru Tehnologii Avansate București din 02 septembrie 2011, s-a concluzionat în sensul că: „- dispozitivul artizanal tip baghetă metalică prevăzută cu orificiu circular și suport de baterii fixat pe suprafața posterioară cu ajutorul unei benzi adezive prin forma sa constructivă, coroborată cu orificiul de vizitare relevă posibilitatea utilizării pentru disimularea unui sistem de supraveghere video prevăzut cu cameră video miniaturală. Ansamblul astfel creat poate fi montat pe carcasa unui dispozitiv A.T.M. în vederea supravegherii activităților desfășurate la tastatura acestuia; -dispozitivul ce imită gura de bancomat se află într-un stadiu incipient de dezvoltare, totuși putându-se aprecia că acesta este construit cu scopul de a reproduce particularitățile fantei unui echipament A.T.M."

Având în vedere aceste aspecte, prin rezoluția din 17 ianuarie 2012 a fost începută urmărirea penală față de inculpatul V.I.B. pentru infracțiunile prevăzute de art. 25 din Legea nr. 365/2002 și art. 46 alin. (1) din Legea nr. 161/2003.

În cursul urmăririi penale inculpatul M.I. a declarat că a intrat pe M.E.R.C. -rețeaua U., unde sunt persoane care oferă spre vânzare-cumpărare produse virtuale, a cumpărat de la o persoană ce folosea adresa solon, un număr de 70 conturi, pe care le-a vândut altor persoane; a mai declarat că adresa, îi aparține și prin intermediul acesteia a primit conturi și conturi bancare din America, pe care le-a vândut la diverse persoane, toate aceste operațiuni fiind efectuate în perioada când se afla în Austria, la Linz; în același scop a utilizat și adresele de e-mail aparținând soției sale; a declarat că adresa de e-mail, aparține unei persoane din Rm. Vâlcea, căreia i-a vândut conturi eBay, iar adresa de e-mail aparține unei persoane căreia i-a transmis, de asemenea, conturi eBay; în ce privește adresa de e-mail, aceasta aparține unei persoane din Drăgășani, căreia i-a vândut, de asemenea, conturi de eBay; urmare a vânzărilor de conturi a primit sume de bani din Anglia, SUA, Mexic, Spania, Italia, etc. pe nume false, sume din care își oprea un procent de 2%, restul trimițându-i mai departe pe numele comunicate de cei de la care primea user-ele; codurile M.T.C.N. le primea prin S.M.S., iar sumele de bani erau trimise prin serviciul de transfer de bani „M.G." A relatat, de asemenea, că tot pe Internet a cunoscut și pe numitul H.L.A., căruia i-a vândut conturi, acesta având nickname-ul D. și locuia în Hunedoara; referitor la conturile craigslist găsite cu ocazia percheziției informatice în laptop-ul său a declarat că le-a luat de pe Internet, o parte vânzându-le altor persoane, printre care și inculpatului H.L.A., de la care a primit suma de 50 lei; inculpatul a recunoscut că a luat conturile de la unele persoane de pe Internet și le-a vândut altora.

Fiind ascultat în cursul urmăririi penale inculpatul H.L.A. a declarat că este pasionat de calculatoare și a comunicat pe M.E.R.C-. Rețeaua U., folosind mai multe usere, printre care și; a precizat că tot prin intermediul Internetului un prieten l-a învățat să facă licitații fictive pe platforma eBay; în concret, acesta a declarat că punea produse pe Internet, respectiv G.P.S., PlayStation și, după ce era contactat de potențiali cumpărători le vindea cu sume până în 100 dolari; banii îi erau expediați din Anglia, pe nume fictive, fiindu-i trimiși de acolo de pe un nume fals, iar el îi ridica pe numele său de la agențiile „W.U." din Deva și Hunedoara; pe Internet a cunoscut și pe inculpatul M.I., de la care a cumpărat 10-15 usere și parole ale utilizatorilor legitimi ai eBay, de pe care a făcut licitații fictive, din această activitate câștigând suma de 600 dolari SUA; în ce privește cele 192 conturi aferente cârdurilor bancare aparținând Companiei C.E. și care au fost găsite cu ocazia percheziției informatice pe calculatorul său, a declarat că le-a cumpărat de la alte persoane, tot de pe Internet, dar a negat să fi făcut tranzacții de pe acestea și să le fi compromis în vreun fel; a menționat că pe M.I.R.C. -rețeaua U., fiind mai multe canale, pe platformele respective făcându-se tranzacții cu cârduri, conturi etc, multe din persoane afișează tot felul de conturi de cârduri și P.I.N.-uri, care pot fi preluate de orice persoane, astfel încât pe unele le-a preluat de pe aceste canale; pentru a le prelua a trebuit să facă un cont pe site, a făcut un link cu o poză, de care a atașat un program tip virus și a lansat link-ul pe unul din canalele enunțate; în momentul în care persoana deschidea link-ul cu fotografia, virusul se instala pe computerul respectivei persoanei, moment în care acesta avea control asupra computerului.

Inculpatul V.I.B. nu a fost ascultat în cursul urmăririi penale întrucât nu s-a prezentat la solicitarea organelor de urmărire penală.

Din probele administrate în cauză nu a rezultat în nici un fel că inculpatul M.I. ar fi fost utilizatorul adresei de poștă electronică, susținerile autorităților judiciare franceze cuprinse în solicitarea transferului de procedură, în sensul că inculpatul M.I. ar fi fost utilizatorul adresei de e-mail, și, pe cale de consecință, autorul activităților de „phishing", nu au rezultat nici din perchezițiile în sistemele informatice și nici din cercetarea spațiului virtual efectuate de către organele de urmărire penală.

În consecință, nu s-a putut reține accesul inculpatului M.I. în sistemele informatice ale cetățenilor francezi sub forma desfășurării activităților specifice de tip „phishing".

De asemenea, în cauză nu s-a făcut în niciun fel dovada că inculpatul M.I. ar fi fost utilizatorul adreselor de email solon, prin intermediul cărora, platforma și s-au desfășurat activități specifice de „phishing". Astfel, singura probă care conduce la dovedirea existenței unor raporturi între utilizatorul adresei de e-mail, adică inculpatul M.I. și adresele de email, constituie existența unui schimb de date informatice între adresa de e-mail dovedită a inculpatului și aceste adrese de e-mail, iar mijloacele de probă care dovedesc acest schimb sunt: cererea autorităților judiciare franceze de transfer a procedurii în care se menționează existența unui răspuns al U.S. Department of Homeland Security - United States Secret Service, nedepus la dosarul cauzei, în care sunt indicate date reprezentând corespondența electronică a adresei de e-mail, arată în acest înscris că au fost identificate mesaje electronice conținând date confidențial bancare, transmise și recepționate către mai multe adrese de e-mail:; percheziția informatică asupra hard disk-ului, ridicat de la inculpat (fila 27, vol. II d.u.p.) care a condus la identificarea unui număr de 14 urme asociate cu I.D.-ul de Yahoo Messenger; declarațiile inculpatului (fila 50, vol. I d.u.p.) în care recunoaște că a vândut utilizatorilor acestor adrese de e-mail conturi de acces la platforma eBay pe care le cumpărase anterior și conturi confidențial bancare.

Or, existența unui transfer de date informatice între adresa de e-mail dovedită a inculpatului și alte adrese de e-mail, în lipsa altor mijloace de probă (precum, de exemplu, înscrisuri prin care furnizorul serviciului de Internet al inculpatului să confirme că inculpatul M.I., deținător al IP-ului său unic și personal, pe care, de altfel, organele de urmărire penală nici nu l-au identificat în cuprinsul anchetei penale, ar fi utilizat adresele de e-mail, pentru realizarea conexiunii la platforma eBay), a putut conduce la concluzia că aceste din urmă adrese au aparținut și au fost utilizate de către inculpat pentru a transmite email-uri „spam", adică nesolicitate, de tip „spoof', adică false, prin care se urmărea determinarea unor utilizatori legitimi să comunice, prin completarea unui formular, datele cârd¬urilor bancare.

Instanța de fond a apreciat că săvârșirea de către inculpatul M.I. a infracțiunii de acces fără drept la un sistem informatic în forma reglementată prin art. 42 alin. (1), (2) și (3) din legea specială, a fost probată însă în legătură cu partea vătămată compania C.E. Astfel, percheziția informatică efectuată de către autoritățile judiciare române asupra stick-ului de memorie de culoare argintie a pus în evidență că deținătorul acestui suport de memorie a obținut util^ândjimcția de căutare, „numerecarduri bancare", un număr de 15 date și informații asociate cu date personale, precum și date confidențial" bancare, unele dintre acestea ale companiei C.E.

S-a reținut că, astfel cum rezultă din notele scrise comunicate de Compania C.E. în cursul judecății, datele confidențial bancare sunt cuprinse în date informatice securizate. In consecință, actele materiale efectuate de către inculpatul M.I. la diferite intervale de timp, în realizarea aceleiași rezoluții infracționale, constând în accesarea unor sisteme irrformatice fără drept, prin încălcarea măsurilor de securitate, având drept urmare obținerea unui număr de 15 date și informații asociate cu date personale, precum și date confidențial bancare, unele dintre acestea ale companiei C.E., întrunesc elementele constitutive ale infracțiunii reglementată de art. 42 alin. (1), (2) și (3) din Legea nr. 161/2003 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen., infracțiune pentru care va fi condamnat inculpatul.

În ce-l privește pe inculpatul H.L.A., faptele de acces fără drept la un sistem informatic au fost săvârșite în dauna platformei eBay, al cărei sistem informatic a fost accesat prin utilizarea fără drept a unui număr de 10 conturi de acces pe care inculpatul le-a deținut fără drept (fiind achiziționate anterior de la inculpatul M.I.), cât și în dauna părților vătămate, neidentificate de către organele de urmărire penală, cărora inculpatul le-a vândut bunuri fictive și ale căror sisteme informatice le-a accesat fără drept, prin utilizarea celor 10 conturi de acces deținute fără drept în scopul desfășurării activității de vânzare.

Cum, sistemele informatice accesate fără drept sunt dintre cele securizate (platforma eBay), iar rezultatul accesărilor repetate a avut drept consecință furnizarea de date informatice, actele materiale săvârșite de către inculpatul H.L.A. întrunesc elementele constitutive ale infracțiunii prevăzută de art. 42 alin. (1), (2) și (3) din Legea nr. 161/2003 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen., infracțiune pentru care va fi condamnat inculpatul.

În ce privește activitatea de obținere în mod fraudulos a datelor conturilor bancare ale cetățenilor francezi și americani prin exercitarea activităților de „pfosliing" pentru care inculpatul H.L.A. este trimis în judecată, instanța constată următoarele:

Instanța de fond a reținut că „pHshing-ul" este un procedeu informatic ce permite recuperarea de informații personale prin intermediul unor pagini web frauduloase, copii ale unor pagini oficiale, cel mai adesea ale băncilor, ale companiilor de vânzări on-line ș.a.m.d.

În legătură cu un asemenea procedeu informatic, în cauza dedusă judecății inculpatul H.L.A. este acuzat că a accesat în mod ilegal platforma eBay prin folosirea a trei conturi de e-mail cu date fictive, și că a sustras un număr de 73 de conturi de acces la platforma eBay utilizând adresa de și domeniul accebay.

Prima instanță a apreciat că starea de fapt rezultată din probatoriul cauzei reținută de către procuror în actul de sesizare, întrucât din niciuna din probele strânse nu rezultă că inculpatul H.L.A. ar fi utilizatorul adreselor.

S-a reținut că inculpatul H.L.A. a recunoscut că a fost utilizatorul mai multor adrese de e-mail, dar a precizat numai una dintre ele, iar în procesele-verbale de efectuare a perchezițiilor informatice nu este indicată nici una dintre adresele de poștă electronică ce ar fi fost folosită de către inculpatul H.L.A.

Perchezițiile informatice asupra mediului de stocare a datelor informatice, respectiv memory stick-ului, precum și asupra computerului personal, respectiv hard disck-ul, ambele ridicate de la inculpat cu ocazia percheziției domiciliare au relevat doar faptul că utilizatorul acestora s-a aflat în posesia unor date informatice (date confidențial bancare, precum și conturi și parole de acces la serviciul de plăți on-line PayPal) și în posesia unor informații generale, în format „text", despre activități ilicite ce se pot desfășura în spațiul virtual.

Prima instanță a apreciat că simpla deținere a unor asemenea date nu conduce la concluzia că inculpatul a fost cel care a și obținut datele confidențial bancare, precum și conturile și parolele de acces la serviciul de plăți on-line PayPal personal, desfășurând activități tip „phishing", ci face dovada că le-a transferat neautorizat, că a împiedicat accesul deținătorului legitim la acestea și că a urmărit un folos patrimonial ș.a.m.d., fapte care nu întrunesc conținutul constitutiv al art. 42 din Legea specială în dauna eBay sau a cetățenilor francezi, respectiv americani indicați în actul de sesizare.

În cauza dedusă judecății în sarcina inculpatului M.I. această infracțiune a fost probată, de materialul probator administrat în cauză, în modalitatea transferului datelor date și informații asociate cu date personale, precum și date confidențial bancare, unele dintre acestea ale companiei C.E. din sistemele informatice ale deținătorilor legitimi în sistemul informatic al inculpatului, precum și în modalitatea transferului datelor confidențial bancare aparținând cetățenilor francezi părți vătămate și a celor 70 de conturi de utilizator (respectiv date de utilizator și parolă) eBay, din sistemele informatice ale unor deținători ilegitimi în propriul său sistem informatic, de asemenea, fără a fi autorizat în acest sens de către deținătorii legitimi ai datelor.

Actele materiale de transfer neautorizat au fost repetate la diferite intervale de timp, dar în realizarea unei rezoluții infracționale unice, astfel încât fapta comisă de inculpatul M.I. întrunește elementele constitutive ale infracțiunii prevăzută de art. 44 alin. (2) din Legea nr. 161/2003 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen., pentru care va fi condamnat inculpatul.

În ce-l privește pe inculpatul H.L.A., din probatoriul administrat a rezultat că a transferat, neautorizat date.jjn-fhrmațice^ respectiv; "conturi" de"utilizator (date de utilizator și parolă) eBay, atât de la inculpatul M.I., cât și de la alte persoane rămase necunoscute, dar și date confidențial bancare; de asemenea, inculpatul H.L.A. a transferat neautorizat date de conturi aferente unui număr de 192 de card-uri C.E.

Actele materiale de transfer neautorizat au fost repetate la diferite intervale de timp, dar în realizarea unei rezoluții infracționale unice, astfel încât s-a constatat că fapta comisă de inculpatul H.L.A. întrunește elementele constitutive ale infracțiunii prevăzută de art. 44 alin. (2) din Legea nr. 161/2003 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen., pentru care va fi condamnat inculpatul.

În scopul inducerii în eroare a persoanelor cărora le-a vândut bunuri fictive (G.P.S.-uri), inculpatul H.L.A. a introdus, fără drept, date informatice, respectiv conturile de acces la platforma eBay transferate în prealabil, fără drept, de la inculpatul M.I., a modificat parțial aceste date asociindu-le alte informații și a restricționat accesul deținătorilor de drept la aceste date informatice.

Inculpatul M.I. a comis această infracțiune atât în modalitatea introducerii, fără drept, a datelor informatice în sistemele informatice, cât și în modalitatea restricționării accesului titularilor de drept la toate datele informatice transferate neautorizat.

Din ansamblul probator al cauzei nu a rezultat săvârșirea infracțiunii prevăzută de art. 49 din Legea nr. 161/2003 în dauna părții vătămate compania C.E.. Astfel, din procesul - verbale de efectuare a percheziției informatice asupra mediului de stocare a datelor, respectiv stick-ul de memorie, coroborat cu declarațiile inculpatului, a rezultat că acesta din urmă a transferat neautorizat date de conturi aferente unui număr de 192 de card-uri C.E., dar această deținere de date informatice nu se completează cu nici o probă din care să rezulte că inculpatul H.L.A. a fost cel care a folosit aceste date informatice în scopul de a obține un beneficiu material pentru sine sau pentru altul, cu consecința cauzării prejudiciului patrimonial părții vătămate.

Nici partea vătămată, compania C.E. și nici organele de urmărire penală nu au indicat la ce date au fost fraudate aceste conturi, astfel încât să rezulte, cel puțin, că transferul acestor date informatice către inculpat s-a făcut anterior fraudării conturilor.

Or, inculpatul a negat constant că ar fi fraudat aceste conturi și a susținut că a transferat datele informatice după fraudarea și blocarea de către compania americană a conturilor, astfel încât infracțiunea era deja consumată.

În consecință, nu s-au reținut în sarcina inculpatului H.L.A. actele materiale privitoare la partea vătămată compania C.E.

Astfel cum a rezultat din probatoriul cauzei, respectiv procesul - verbal de percheziție Un echipament de tip A.T.M. este un sistem informatic, tot astfel cum sustragerea informațiilor referitoare la codurile P.I.N. și la datelor inscripționate pe benzile magnetice ale card-urilor bancare pot fi utilizate pentru falsificarea unor asemenea instrumente de plată electronică.

Din probele cauzei nu a rezultat că inculpatul V.I.B. a fost cel care a produs aceste dispozitive, întrucât procesul-verbal de percheziție domiciliară care face dovada deținerii nu este completat cu vreo altă probă, astfel încât se impune schimbarea încadrării juridice a faptei reglementată prin art. 46 din Legea nr. 161/2003, din alin. (1), în alin. (2).

În consecință, fiind întrunite elementele constitutive ale infracțiunilor prevăzute de art. 46 alin. (2) din Legea nr. 161/2003 și art. 25 din Legea nr. 365/2002, în concurs ideal, a fost condamnat inculpatul.

La individualizarea judiciară a pedepselor aplicate inculpaților M.I. și H.L.A., s-au reținut dispozițiile art. 74 alin. (1) lit. c) C. pen. deoarece inculpații s-au manifestat sincer pe parcursul procesului penal, s-au prezentat la chemările organelor judiciare și au contribuit la aflarea adevărului în cauză. În același sens, instanța de fond a avut în vedere că această atitudine procesuală a celor doi inculpați, constituie garanții în sensul că scopul pedepselor poate fi atins chiar fără executarea prin privare, astfel încât vor fi aplicate dispozițiile art. 86 și urm. C. pen., cu consecințe și asupra pedepselor accesorii.

Constatând că sunt îndeplinite condițiile impuse prin art. 134 rap. la art. 131 din Legea nr. 302/2004, s-a admis de prima instanță cererea formulată de inculpatul V.I.B. de recunoaștere pe cale incidentală a sentinței nr. 264 din 20 noiembrie 2008 a Tribunalului pentru Investigații preliminare din Roma, astfel cum a rămas definitivă la data de 10 iulie 2010 prin Sentința din 10 noiembrie 2009a Curții de Apel din Roma, precum și a actelor judiciare străine: ordinul de executare a mandatului de încarcerare din 03 noiembrie 2009 emis de Procuratura Republicii de pe lângă Tribunalul ordinar din Roma și Ordonanța pentru eliberare anticipată nr. 908 din 18 noiembrie 2010 emisă de Biroul de Supraveghere din Trapani. În consecință, s-a constatat că suspendarea sub supraveghere a executării pedepsei de 3 ani închisoare aplicată sentința penală nr. 7357 cum a rămas definitivă prin Decizia penală nr. 33 din 10 martie 2008 a Curții de Apel Craiova, trebuie anulată, întrucât inculpatul fusese anterior condamnat la o pedeapsă privativă de libertate, prin hotărârea instanței italiene.

S-a reținut că faptele pentru care inculpatul a fost condamnat de către instanța italiană au fostă săvârșite în lunile aprilie, iunie și iulie 2007, hotărârea fiind definitivă la data de 10 iulie 2010, în timp ce fapta pentru care a fost condamnat de instanța română au fost comise în anul 2003, iar hotărârea de condamnare a instanței române a rămas definitivă în anul 2008. Așadar, fiind incidente dispozițiile art. 33 lit. a) C. pen., s-au constatat concurente infracțiunile pentru care inculpatul a fost condamnat prin sentința penală nr. 2640/2008 din 20 noiembrie 2008 a Tribunalului pentru Investigații preliminare din Roma, astfel cum a rămas definitivă la data de 10 iulie 2010 prin Sentința din 10 noiembrie 2009 a Curții de Apel din Roma, cu infracțiunea pentru care inculpatul a fost condamnat prin sentința penală nr. 357/MP din 24 noiembrie 2006 a Judecătoriei Craiova, astfel cum a rămas definitivă prin Decizia penală nr. 33 din 10 martie 2008 a Curții de Apel Craiova, se vor contopi pedepsele și se va deduce perioada executată.

Astfel cum s-a comunicat de către autoritățile judiciare franceze, instanța de fond a constatat că prejudiciile produse părților vătămate R.F., B.E., T.D., B.S., B.A.N.L., R.D. și D.B., au fost acoperite, astfel că aceste părți nu s-au constituit părți civile în cauză.

Totodată, instanța de fond a respins acțiunea civilă promovată în procesul penal de partea vătămată Compania C.E., urmare a constatării că inculpatul H.L.A. nu a comis actele materiale mcrirninate prin art. 49 din Legea nr. 161/2003, în dauna acestei părți vătămate.

Împotriva acestei hotărâri au declarat apel - în termenul prevăzut de lege - atât Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție -D.I.I.C.O.T - Biroul Teritorial Gorj, cât și printre alții, inculpatul V.I.B.

În ce-l privește pe acest inculpat, Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție Direcția de Investigare a Infracțiunilor de Criminalitate Organizată și Terorism a criticat sentința pe aspecte de netemeinicie, solicitându-se majorarea pedepselor și aplicarea unui spor de recidivă mai mare.

Inculpatul V.I.B.. a solicitat a desființarea sentinței și, în primă teză, trimiterea cauzei pentru rejudecare la instanța de fond, cu motivarea că acestuia i-a fost încălcat dreptul la apărare, întrucât schimbarea încadrării juridice din infracțiunea prevăzută de art. 46 alin. (1) din Legea nr. 161/2003 în infracțiunea prevăzută de art. 46 alin. (2) din Legea nr. 161/2003 a avut loc după închiderea dezbaterilor, fără a fi pusă în discuția părților; în subsidiar, s-a solicitat rejudecarea cauzei, în sensul încetării procesului penal ca urmare a constatării autorității de lucru judecat, deoarece fapta de deținere de echipamente, printr-o sentință penală pronunțată în Italia - sentința penală nr. 2640/20 noiembrie 2008 a Tribunalului din Roma -; totodată, s-a solicitat achitarea inculpatului pentru inf. prev de art. 25 din Legea nr. 365/2002, în baza art. 11 pct. 2 lit. a) C. proc. pen. rap la art. 10 lit. d) C. proc. pen. și reindividualizarea pedepsei pentru inf. prev de art. 46 alin. (2) din Legea nr. 161/2003, în sensul reducerii acesteia sub rninimul special față de împrejurările personale pozitive dovedite în cauză (inculpatul are un loc de muncă, s-a prezentat și a dat declarații în faza apelului).

Pentru ultimul motiv de apel, s-a arătat că în mod greșit în cauză a fost judecat inculpatul atât pentru irrf. prev de art. 25 din Legea nr. 365/2002, cât și pentru inf. prev de art. 46 alin. (2) din Legea nr. 161/2003 cu aplic. art. 33 lit. a) C. pen., deoarece, în fapt, asupra inculpatalui s-au descoperit numai componente mecanice suspectate a avea destinația contrafacerii unei fante de bancomat, astfel că aceeași acțiune a inculpatului ar fi dublu mcriminată și sancționată, atât prin Legea nr. 161/2003 cât și prin Legea nr. 365/2002. S-a arătat de asemenea că raportul de constatare tehnică de la dosar concluzionează că dispozitivul deținut de inculpat este incomplet, deoarece nu conține și componentele necesare copierii și memorării datelor de pe benzile magnetice ale card-urilor, respectiv necesare transferului datelor în memoria altui sistem informatic, ceea ce ar impune achitarea inculpatului în temeiul art. 10 lit. d) C. proc. pen., deoarece lipsesc elementele constitutive ale infracțiunilor.

Prin Decizia penală nr. 150 din 26 aprilie 2013 au fost admise apelurile declarate de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție - D.I.I.C.O.T - Biroul Teritorial Gorj și de V.I.B.. împotriva sentinței penale nr. 140 din 14 iunie 2012 pronunțată de Tribunalul Gorj în Dosarul nr. 1080/95/2012, privind și pe intimatul inculpat H.L.A.

A fost desființată sentința în parte și, rejudecând în cel privește pe inculpatul V.I.B.:

A fost descontopită pedeapsa rezultantă aplicată inculpatului V.I.B., în pedepsele componente, care au fost repuse în individualitate.

A fost înlăturat sporul de 6 luni închisoare aplicat conform art. 39 alin. (1) C. pen.

În baza art. 11 pct. 2 lit. a) C. proc. pen., rap. la art. 10 lit. a) C. proc. pen., a fost achitat inculpatul V.I.B. pentru infracțiunea prev. de art. 46 alin. (2) din Legea nr. 161/2003, cu aplicarea art. 37 lit. a) C. pen.

În baza art. 25 din Legea nr. 365/2002 cu aplicarea art. 37 lit. a) C. pen., a fost condamnat același inculpat la pedeapsa de 1 an și 6 luni închisoare.

În baza arat. 39 alin. (2) C. pen. rap. la art. 34 lit. b) și d) C. pen., a fost contopită pedeapsa aplicată în prezenta cauză cu restul rămas neexecutat din pedeapsa reprezentând primul termen al recidivei, de 8 luni și 225 zile închisoare și de 600 euro amendă penală, în pedeapsa rezultantă de 1 an și 6 luni închisoare și 600 euro amendă penală, care se va executa în echivalent în lei, la data plății.

Au fost menținute celelalte dispoziții ale sentinței. Pentru a pronunța această hotărâre, instanța de prim control judiciar a reținut următoarele:

Instanța de fond a reținut corect situația de fapt, în privința inculpatului V.I.B., s-a constatat că acesta a fost trimis în judecată pentru infracțiunile prev de art. 25 din Legea nr. 365/2002 și de art. 46 alin. (1) din Legea nr. 161/2003, reținându-se în fapt că la percheziția domiciliară efectuată în locuința inculpatului s-a descoperit un dispozitiv confecționat artizanal, tip „baghetă metalică", prevăzută cu un orificiu circular și suport de baterii, precum și un dispozitiv realizat artizanal, prin îmbinarea unor repete din textolit care, datorită caracteristicilor constructive pot fi utilizate pentru disimularea și montarea unui sistem de supraveghere video, pe carcasa unui echipament A.T.M. sau pentru reproducerea fantei A.T.M.

Ori, din examinarea prevederilor art. 46 alin. (1) din Legea nr. 161/2003, instanța de apel a reținut că legiuitorul a mcriminat faptele de producere, vânzare, distribuire, punere la dispoziție fără drept fie a unui dispozitiv sau program informatic (alin. (1) lit. a), fie a unei parole, cod de acces sau alte date informatice, care permit accesul la un sistem informatic (alin. (1) lit. b) în scopul săvârșirii uneia dintre infracțiunile prev la art. 42 - 45, ipoteze care nu sunt aplicabile situației de fapt reținute în speță.

Instanța de apel a apreciat că, în cauză s-a probat deținerea unor componente mecanice ale unor echipamente în scopul falsificării mstrumentelor de plată electronică, conform raportului de constatare tehnică urmând să se rețină că ambele dispozitive se aflau într-un stadiu incipient de execuție; ori, în absența altor dovezi care să releve că inculpatul deținea și restul materialelor necesare finalizării echipamentelor, nu se poate reține întemeiat că obiectele găsite în domiciliul său serveau la înregistrarea, stocarea sau transferul datelor inscripționate pe benzile magnetice ale card-urilor bancare sau că erau apte să interacționeze cu sistemul informatic (A.T.M.) asupra căruia urmau să fie montate.

În aceste condiții, în cauză a fost dovedită numai săvârșirea infracțiunii prev de art. 25 alin. (1) din Legea nr. 365/2002, cu aplic. art. 37 lit. a) C. pen. - pentru care a fost condamnat inculpatul la pedeapsa de 1 an și 6 luni închisoare - în cazul infracțiunii prev de art. 46 alin. (2) din Legea nr. 161/2003 fiind incidente prevederile art. 11 pct. 2 lit. a) C. proc. pen. rap la art. 10 lit. a) C. proc. pen., deoarece nu a fost demonstrată existența - sub aspect material - a faptei.

În ceea ce privește critica formulată de inculpatul V.I.B.. referitor la autoritatea de lucru judecat, care ar conduce la încetarea procesului penal în temeiul art. 10 lit. j) C. proc. pen., față de sentința penală nr. 2640/2008 a Tribunalului pentru Investigații Preliminare din Roma, definitivă prin sentința din 10 noiembrie 2009 pronunțată de Curtea de Apel din Roma, instanța de fond hotărâre, inculpatul a fost condamnat pentru infracțiuni săvârșite în perioada aprilie - iulie 2007, constând în asocierea cu alți inculpați și efectuarea de operațiuni frauduloase cu cărți de credit, constând în atașarea la A.T.M.-uri de echipamente pentru prelevarea datelor codurilor card-urilor folosite la A.T.M., respectiv donarea a 4 cărți de credit, pentru care inculpatului i-a fost aplicată pedeapsa de 3 ani și 4 luni închisoare și amendă de 600 de euro; ori, din observarea considerentelor acestei hotărâri, se constată că se referă la alte fapte penale decât acelea deduse judecății în prezenta cauză.

Totodată, s-a apreciat că și critica referitoare la încălcarea dreptului la apărare, dedus din omisiunea discutării schimbării încadrării juridice, este nefondată, deoarece, din conținutul încheierii din 06 iunie 2012 în care s-au consemnat dezbaterile, rezultă că s-a pus în discuția părților precizarea încadrării juridice pentru infracțiunea prevăzută de art. 46 din Legea nr. 161/2003, în prezența apărătorului ales al inculpatului, care a formulat concluzii și nu a solicitat amânarea cauzei pentru pregătirea apărării.

De asemenea, s-a constatat că, pentru inculpatul V.I.B., prima instanță a procedat la recunoașterea pe cale incidentală a sentinței penale nr. 2640/2008 a Tribunalului din Roma, stabilind pedeapsa rezultantă în cazul concursului real de infracțiuni, reținut conform art. 36 alin. (2) C. pen., între infracțiunile judecate prin hotărârea pronunțată în Italia și infracțiunile judecate prin sentința penală nr. 357 din 24 noiembrie 2006 a Judecătoriei Craiova, definitivă prin Decizia penală nr. 33 din 10 martie 2008 a Curții de Apel Craiova, respectiv de 3 ani și 4 luni închisoare sporită cu 8 luni, în total 4 ani închisoare și 600 euro amendă penală, operațiune necesară pentru stabilirea pedepsei care reprezintă primul termen al recidivei în raport de care s-au aplicat pedepsele din prezenta cauză, conform art. 37 lit. a) C. pen.

S-a constată că, în cauză, inculpatul a executat parțial pedeapsa aplicată în Italia, fiind liberat condiționat cu un rest de 8 luni și 225 zile închisoare din pedeapsa privativă de libertate și 600 de euro amendă penală, astfel că, în conformitate cu prevederile art. 39 alin. (2) C. pen., pedeapsa rezultantă în prezenta cauză urma să se stabilească prin contopirea pedepsei aplicate cu restul de pedeapsă rămas de executat (o pedeapsă privativă de libertate și o pedeapsă pecuniară), dar cu respectarea prevederilor art. 132 alin. (4) teza II-a din Legea nr. 302/2004, conform cărora: „în cazul recunoașterii hotărârii judecătorești străine, instanța substituie pedepsei neexecutate o pedeapsă corespunzătoare, potrivit legii române"; în speță, pedeapsa pronunțată în străinătate constă într-o pedeapsă privativă de libertate și o pedeapsă pecuniară care nu poate fi înlăturată de instanța română prin aplicarea prevederilor art. 34 lit. d) C. pen., astfel că pedeapsa rezultantă va avea aceeași natură mixtă.

Împotriva acestei hotărâri a declarat recurs inculpatul V.I., printre alții, invocând cazurile de casare prevăzute de invocat art. 385 pct. 17 și 14 C. proc. pen.

A solicitat admiterea recursului, casarea, în parte a hotărârilor pronunțate în cauză și în rejudecare pe fond, achitarea sa pentru săvârșirea infracțiunii prevăzute de art. 25 din Legea nr. 3 65/2002 în temeiul art. 11 pct. 2 lit. a) rap. la art. 10 lit. d) C. proc. pen., susținând că fapta nu întrunește elementele constitutive ale acestei infracțiuni.

În subsidiar a solicitat reducerea pedepsei și schimbarea modalității sale de executare și să se dispună suspendarea condiționată a executării pedepsei, în temeiul art. 81 C. pen.

Motivele de recurs și cazurile de casare au fost menționate în încheierea de dezbateri din data de 28 ianuarie 2014, care face parte integrantă din prezenta deciziei, astfel că înalta Curte apreciază că nu se impune reluarea acestora.

Prealabil examinării pe fond a recursului, Înalta Curte constată următoarele:

- la termenul când au avut loc dezbaterile recurentul inculpat, a fost prezent, asistat de apărător desemnat din oficiu;

- la același termen, cu acordul lui, inculpatul prezent personal a fost ascultat, menționând că nu dorește să facă alte declarații în fața instanței de recurs;

- nici inculpatul și nici apărătorul său, nu au solicitat administrarea unor probe noi pe situația de fapt;

- decizia atacată a fost pronunțată la data de 23 aprilie 2013, în raport cu data pronunțării fiind este supusă căii de atac ordinare a recursului, însă potrivit cazurilor de casare astfel cum au fost configurate (modificate sau abrogate) de Legea nr. 2/2013.

În consecință, în raport cu modificările aduse cazurilor de casare prin Legea nr. 2/2013, înalta Curte nu va mai examina acele motive de recurs ale inculpatului care nu mai au corespondent în cazurile de casare ulterioare publicării Legii nr. 2/2013 (cazurile de casare expres abrogate).

De asemenea, Înalta Curte apreciază că legiuitorul - prin abrogarea expresă a unor cazuri de casare ori prin modificarea expresă a altora - nu a intenționat ca acestea să fie „preluate" pe cale jurisprudențială în conținutul cazurilor de casare astfel cum acestea au fost reconfigurate normativ prin Legea nr. 2/2013, ci a intenționat să stabilească o perioadă „tranzitorie" între recursul -cale ordinară de atac (devolutiv „în drept" și, prin excepție, și „în fapt") și recursul - cale extraordinară de atac (recurs în casație, exclusiv devolutiv „în drept"), astfel cum această cale de atac este reglementată de noul C. proc. pen. care va intra în vigoare la data de 01 februarie 2014.

Examinând recursul declarat de inculpatul V.I. se constată că acesta este nefondat, pentru considerentele ce se vor arătat în continuare Legea nr. 2/2013, respectiv cel prevăzute de art. 3859 pct. 172 și pct. 14 C. proc. pen., recurentul inculpat a solicitat, în realitate, reexaminarea, reevaluarea probatoriului administrat de cele două instanțe, reevaluarea, schimbarea situației de fapt reținută de instanța de fond, confirmată de instanța de apel, și - pe cale de consecință achitarea sa pentru săvârșirea infracțiunii prev. de art. 25 alin. (1) din Legea nr. 365/2002.

Or, această reevaluare, modificare a situației de fapt, prin reexaminarea și reevaluarea probatoriului deja administrat de cele două instanțe, deopotrivă competente să devolueze cauza penală „în fapt" și „în drept", nu mai este posibilă la instanța de recurs, ulterior Legii nr. 2/2013, prin invocarea cazurilor de casare prevăzute de art 385

9

pct. 172, în condițiile în care legiuitorul a abrogat expres cazul de casare prevăzut de art. 385

9

pct. 18 C. proc. pen., singurul care permitea - procesual - reexaminarea de către instanța de recurs a situației de fapt prin reevaluarea probelor deja aobninistrate de instanțele anterioare ori prin readministrarea probelor anterioare/administrarea unor probe noi de către însăși instanța de recurs.

Din motivarea cazului de casare de către recurentul-inculpat rezultă că, în realitate, nu se susține lipsa unui anumit element constitutiv al infracțiunii, ci lipsa faptei („lipsa laturii materiale"), adică ipoteza reglementată de cazul de casare prevăzut de art. 385

9

pct. 18 C. proc. pen., în prezent abrogat expres.

De asemenea, nu se poate accepta opinia apărării în sensul că infracțiunilor „le lipsește latura subiectivă", adică elementul subiectiv, deoarece din expunerea situației de fapt, astfel cum a fost reținută de instanța de fond, și confirmată de instanța de apel este relevat elementul intențional, fiind fapte săvârșite cu „intenție".

Potrivit modificărilor aduse cazurilor de casare prin Legea nr. 2/2013, pe calea de atac a recursului - și prin aplicarea cazului de casare prevăzut de art. 385

9

pct. 12 C. proc. pen., se poate doar verifica, prin raportare la situația de fapt definitiv stabilită de instanța de fond, și menținută de instanța de apel, dacă fapta. inculpatului corespunde infracțiunii reținute, din punctul de vedere elementelor constitutive care caracterizează infracțiunea (cerințe/condiții atașate elementului material, urmarea imediată, legătura de cauzalitate, intenția sau culpa ca element subiectiv al infracțiunii, scopul sau mobilul - însă numai în măsura în care sunt condiții/cerințe ale laturii subiective, etc).

Totodată, se constată că sunt neîntemeiate și criticile recurentului inculpat privind cuantumul pedepsei aplicate și solicitarea sa de a se dispune suspendarea sub supraveghere a executării pedepsei, întrucât acestea nu pot fi examinate prin prisma cazului de casare prev. de art. 385

9

pct. 14 C. proc. pen., întrucât acesta a fost modificat prin Legea nr. 2/2013, prin înlăturarea tezei privind greșita individualizare a pedepsei sțabilindu-se că hotărârile sunt supuse casării doar arunci când s-au aplicat pedepse în alte limite decât cele prevăzute de lege.

Or, în cauză, recurentul a criticat decizia penală pronunțată în apel sub aspectul netemeiniciei cuantumului pedepsei și al modalității ei de executare, situație exclusă cenzurii în recurs, potrivit art