ÎCCJ, decizie (scj.ro #83071)
ÎCCJ, decizie (scj.ro #83071) (Înalta Curte de Casație și Justiție)
Privatizare. Licitație. Neîndeplinirea condițiilor prevăzute în caietul de
sarcini. Sancțiunea aplicabilă.
Cuprins
pe
materii
:
Drept
comercial
.
Privatizarea
societăților
comerciale
.
Index alfabetic:
excepția lipsei de interes
-
oferta de vânzare de acțiuni
-
caiet de sarcini
-
contract de vânzare-cumpărare acțiuni
-
licitatie
-
privatizare
OUG
nr.88/1997, art.1
lit.c
HG nr.577/2002,
art
. 40
OG nr.53/2003
Pentru
ca licitația organizată de AVAS, în vederea vânzării pachetului majoritar de
acțiuni deținute de aceasta la o societate comercială, să asigure egalitatea de
tratament, prevăzută de art.1
lit.c
din OUG
nr.88/1997, trebuie ca ofertele să respecte condițiile prevăzute de art.40 din
HG nr.577/2002, raportat la dosarul de prezentare.
Potrivit
art.40 din HG nr.577/2002 (
Normele
metodologice
de
aplicare
a
O.U.G. nr.88/1997
și
a
Legii
nr.137/2002),
oferta
financiară
va
trebui
să
specifice
distinct:
prețul
și
angajamentul
potențialului
cumpărător
de
a face
investiții
pentru
dezvoltarea
societății
comerciale
,
pentru
protecția
mediului
,
protecția
muncii
și
altele
asemenea
.
In
cazul
în
care o
ferta
depusă de unul din
potențialii cumpărători nu îndeplinește condițiile de calificare privind
investițiile de mediu stabilite prin caietul de sarcini, acest lucru trebuie
să
conducă
la
necalificarea
acestuia
la
licitația
de
selectare
.
Secția comercială,
Decizia nr.654 din
18
februarie
2010
Reclamanta
S.C. M.-O. S.A. a chemat în judecată pe pârâta A.V.A.S., solicitând instanței
să dispună: refacerea procesului – verbal nr.12/2005 încheiat la sediul
pârâtei, în sensul declarării câștigătoare a ofertei S.C. M.-O. S.A.; refacerea
aceluiași
process-verbal
, în sensul recalculării
punctajului, în conformitate cu prevederile convenite prin procesul-verbal
nr.11/2005 și legislația în materie; anularea procesului-verbal nr.12/2005
privind privatizarea SC T. UTB SA și repunerea părților în situația anterioară.
Reclamanta
a arătat că la data de 15 septembrie 2005 a fost încheiat procesul-verbal nr.12
privind vânzarea pachetului de acțiuni gestionat de către A.V.A.S. la S.C. T.
UTB S.A.
Brașov
, iar reclamanta a semnat acest act cu
obiecțiuni, deoarece, potrivit dosarului de prezentare, Secțiunea C pag.2,
oferta financiară trebuia să cuprindă investițiile pentru protecția mediului,
iar sub acest aspect, reclamanta era singura participantă a cărui ofertă
îndeplinea condițiile din caietul de sarcini.
De
asemenea, prin procesul-verbal nr.11/2005, părțile au convenit modificarea
formulei de calcul a prețului pe acțiune, în sensul ca acesta să fie exprimat
în lei noi (
ron
), iar calculele să se facă avându-se
în vedere două zecimale, fapt ce nu s-a petrecut.
Dacă
s-ar fi respectat acest proces-verbal, punctajul reclamantei ar fi fost mai
mare, cu consecința desemnării reclamantei drept câștigătoare a licitației.(…)
Tribunalul
București, Secția a VI-a comercială, prin sentința comercială nr.1220/2008 a
respins excepția lipsei de interes, iar pe fond a respins acțiunea, ca
neîntemeiată.
Prima
instanță a reținut că se consideră învestită numai cu capătul de cerere privind
anularea procesului – verbal nr.12/2005 întocmit de A.V.A.S. în cadrul procedurii
de privatizare privind vânzarea pachetului de acțiuni deținut de pârâtă la S.C.
T. UTB S.A.
Pe
fond, s-a reținut că, potrivit OMFP nr.1840/2004 și procesului – verbal
nr.11/2005, noțiunea de rezultat al calculelor nu se confundă cu prețul pe
acțiune, exprimat în valută, acesta din urmă fiind cel de la care pornește
calculul punctajului, potrivit
pct.A
din Grilă.
De
asemenea, investițiile de mediu nu erau punctate, potrivit grilei din Dosarul
de prezentare, astfel că asumarea lor nu era obligatorie.
S-a mai
apreciat că cerințele din Oferta Financiară depusă de M., în capitolul 8 nu
reprezintă o contraofertă și deci nu pot atrage sancțiunea nulității relative a
acestei oferte.
Împotriva
acestei sentințe a declarat apel reclamanta.
Prin decizia
comercială nr.351/2008, pronunțată de Curtea de Apel București, Secția a VI-a
comercială, a fost respins apelul reclamantei, ca
nefondat
.
Instanța de apel a reținut că
susținerile reclamantei sunt
nefondate
, deoarece și
fără a se face rotunjirea la două zecimale, este evident că prețul pe acțiuni,
oferit de M., este mai mare decât cel oferit de reclamantă (0,036574669 față de
0,02).
De asemenea, s-a reținut că
investițiile de mediu sunt obligatorii, dar că nu se punctează, și că dosarul
firmei M. conține toate elementele solicitate de ofertantă, pentru continuarea
negocierilor și anume: prețul pe acțiuni, investițiile pentru dezvoltarea
societății și aportul în numerar.
Împotriva acestei decizii a declarat
recurs reclamanta, iar prin decizia nr.107/2009 a Înaltei Curți de Casație și
Justiție, Secția comercială, a fost admis recursul, a fost casată decizia
recurată
și s-a trimis cauza, spre
rejudecare
,
la aceeași instanță de apel.
Instanța de recurs a reținut că
instanța de apel nu s-a pronunțat asupra susținerilor reclamantei privind
respectarea de către pârâtă a formulei de calcul indicată în Dosarul de
prezentare, cu respectarea legislației incidente.
Cauza a fost
reînregistrată
pe rolul Curții de Apel București, Secția a VI-a comercială, iar prin decizia
comercială nr.326/2009 a fost respins, ca
nefondat
,
apelul reclamantei.
Instanța de apel a reținut că oferta
firmei M.&M.
Ltd
a respectat prevederile Notei la
Cap.6 din Dosarul de prezentare, unde, la pct.4
lit.h
,
s-a prevăzut că investitorii vor prezenta oferta financiară în devize
convertibile.
Această prevedere a fost modificată
prin procesul-verbal
nr
. 11/2005, convenindu-se ca la
calculul prețului pe acțiune să se aplice O.M.F.P. nr.1840/2004, respectiv, să
se calculeze acest preț prin rotunjire la două zecimale.
Instanța de apel a considerat că
trebuia plecat de la prețul total oferit și a făcut mai multe variante de
calcul al prețului pe acțiune, ajungând la concluzia că varianta echitabilă
pentru părți ar fi aceea prin care se parcurg următorii pași:
Se transformă suma din valută, în
lei; 2. Se împarte suma obținută la numărul de acțiuni; 3. Se rotunjește suma
astfel obținută, conform O.M.F.P. nr.1840/2004.
S-a concluzionat că procedându-se
astfel, valoarea oferită de firma M.&M.
Ltd
este
mai mare ca cea oferită de reclamantă și astfel critica cu privire la acest
aspect este
nefondată
.
Cu privire la critica referitoare la
neasumarea
obligației constând în investiția de
mediu, s-a precizat că aceasta nu se punctează.(…)
Împotriva acestei decizii a declarat
recurs reclamanta aducându-i următoarele critici:
Decizia instanței de apel este dată
cu încălcarea și aplicarea greșită a legii.
1) modul de calcul al prețului pe
acțiune, adoptat de instanța de apel, ignoră regulile stabilite în documentația
de participare la licitație și, deci, contravine principiului egalității de
tratament, reținut de către instanță. Potrivit pct.6.1 din Secțiunea B a
Dosarului de prezentare elementul avut în vedere la calcularea punctajului era
prețul pe acțiune oferit.(…)
2) Oferta depusă de M.&M.
Ltd
nu îndeplinea condițiile de calificare privind
investițiile de mediu stabilite prin caietul de sarcini.
Instanța de apel a făcut o gravă confuzie între criteriul
de calificare a ofertelor și criteriile de punctare a ofertelor calificate.
Potrivit art.40 din HG nr.577/2002 (Normele metodologice
de aplicare a O.U.G. nr.88/1997 și a Legii nr.137/2002), oferta financiară va
trebui să specifice distinct prețul și angajamentul potențialului cumpărător de
a face investiții pentru dezvoltarea societății comerciale, pentru protecția
mediului, protecția muncii și altele asemenea.
Concretizarea acestor cerințe s-a făcut prin dispozițiile
din capitolul 2.1, secțiunea C din Dosarul de prezentare și prin litera b) din
Nota la Cap.6 din același document.
Această asumare era obligatorie pentru calificarea
ofertei, chiar dacă nu se puncta.
Faptul că, ulterior depunerii ofertei financiare, firma
M. a depus o altă ofertă, ce cuprindea și investiții de mediu, nu schimbă
datele problemei.
3) Oferta depusă de M.&M. Ltd nu întrunea condițiile
de calificare, deoarece conținea o serie de condiționări, nefiind fermă și
nechivocă, iar condiționările sunt nelegale. (...)
Analizând decizia recurată, prin raportare la motivele de
recurs, Înalta Curte a constatat că recursul este fondat, pentru considerentele
ce urmează.
Decizia
recurată
a fost dată cu aplicarea greșită a
dispozițiilor legale.
1.
Trebuie menționat în primul rând, că obiectul cererii reclamantei, inclusiv al
recursului, este anularea procesului-verbal
nr
.
12/2005, întocmit de A.V.A.S., acesta fiind singurul capăt de cerere cu care a
fost învestită instanța de fond, după primul ciclu procesual, fapt necontestat
de către părți ulterior.
Pentru
ca licitația organizată de pârâta AVAS, în vederea vânzării pachetului
majoritar de acțiuni deținute de aceasta la SC T. UTB SA
Brașov
,
să asigure egalitatea de tratament, prevăzută de art.1
lit.c
din OUG nr.88/1997, trebuia ca ofertele să respecte condițiile prevăzute de
art.40 din HG nr.577/2002, raportat la Dosarul de prezentare.
Aceste dispoziții legale au fost încălcate sub
următoarele aspecte.
a) Potrivit dispozițiilor legale amintite, investitorii
trebuie să depună o ofertă finală, care are o componentă tehnică și una
financiară.
Oferta financiară, astfel după cum rezultă din cap.2,
pct.2.1 lit.a și cap.6, pct.6.1 – din Dosarul de prezentare, trebuie să
cuprindă prețul pe acțiune.
Din acest punct de vedere firma M.&M. Ltd nu a
respectat cerințele Dosarului de prezentare, prezentând doar un preț al
pachetului de acțiuni.
Prin urmare, nu se pune problema modului de calcul al
punctajului obținut de fiecare dintre cei doi investitori, în urma prezentării
ofertelor, fapt ce s-a dovedit a fi destul de dificil, chiar dacă s-a încheiat
procesul-verbal nr.11/2005 și s-a dispus și efectuarea unei expertize în acest
sens, ci se pune problema dacă această ofertă îndeplinea, din acest punct de
vedere, condițiile prevăzute de Dosarul de prezentare, pentru a se califica la
licitație.
Oferta depusă nu îndeplinea aceste condiții, firma M.
nerespectând, din acest punct de vedere, cerințele dosarului de prezentare,
fapt ce a dus ulterior la contestarea licitației, dovadă fiind chiar litigiul
de față.
Instanța de apel a făcut o greșită aplicare a
dispozițiilor art.40 din HG nr.577/2002, raportate la prevederile cap.2 pct.2.1
din Dosarul de prezentare, atunci când a apreciat că poate calcula ea însăși
prețul pe acțiune, cu două zecimale, pornind de la prețul total pe pachetul de
acțiuni, când de fapt trebuia să constate că oferta firmei M. nu cuprinde o
cerință esențială, și anume, prețul pe acțiune.
b)
instanța de apel a pronunțat o hotărâre cu greșita aplicare a dispozițiilor
art.40 din HG nr.577/2002 (normele metodologice de aplicare a OUG nr.88/1997 și
a Legii nr.137/2002) și sub următorul aspect.
Potrivit
Dosarului de prezentare – cap.2 pct.2.1
lit.c
),
oferta financiară trebuia să conțină și investițiile de mediu.
Prin
urmare, oferta depusă de fiecare investitor trebuia să cuprindă, în mod
obligatoriu, investițiile pentru protecția mediului pe care acesta și le
propune, chiar dacă acest aspect nu era punctat în mod distinct, însă era o
condiție pentru ca oferta respectivă să fie admisă la licitație.
Sub
acest aspect, este evident că oferta firmei M. nu îndeplinea această condiție
prealabilă, fiind nelegală susținerea instanței de apel că nu era necesar acest
lucru, deoarece investițiile pentru protecția mediului nu se punctau.
Este
nerelevant
faptul că firma M. a depus ulterior o ofertă de
investiții pentru protecția mediului, atâta timp cât oferta finală a acestei
firme nu îndeplinea această condiție, în vederea calificării la licitație.
Necesitatea
asumării, prin ofertă, a realizării investițiilor pentru protecția mediului,
rezultă și din prevederile punctului b) din Nota la Dosarul de prezentare, unde
acest volum era estimat la suma de 4.285.600
euro
.
c)
Potrivit cap.2 pct.2.1 din Dosarul de prezentare, oferta financiară a fiecărui
investitor trebuia să cuprindă șapte
subpuncte
:
prețul pe acțiune, angajamente privind efectuarea de investiții, investițiile
pentru protecția mediului, capitalul de lucru, numărul de salariați pe care
ofertantul se angajează să-l păstreze pe perioada planului de afaceri,
modalitatea de plată a pachetului de acțiuni și motivarea și avantajele ofertei
respective.
Oferta
depusă de către firma M.& M.
Ltd
, pe lângă faptul
că nu conține elementele prevăzute la cap.2 pct.2.1
lit.a
)
și c), conține anumite condiționări, care nu sunt prevăzute în Dosarul de
prezentare.
Astfel,
oferta acestei firme conține cerința referitoare la necesitatea limitării
sumelor care trebuie plătite, după privatizare, de către investitor la un
cuantum mai mic decât datoriile și obligațiile societății privatizate, de la
data încheierii contractului de vânzare-cumpărare de acțiuni.
Dacă
cerința cu privire la necesitatea acordării de către Guvernul României de
subvenții pentru cumpărarea de tractoare și pentru viitor, are un caracter
general și de sugestie, iar cerința cu privire la numărul de salariați este
prevăzută între punctele pe care să le cuprindă oferta, cerința cu privire la
limitarea plății datoriilor societății privatizate, reprezintă, practic, o
contraofertă a firmei M.&M.
LTD
, care încalcă
prevederile OG nr.53/2003 (privind privatizarea SC T. UTB SA), care prevede ce
datorii se sting, dar și condițiile prevăzute de cap.2 pct.2.1 din Dosarul de
prezentare, cu privire la cuprinsul ofertei.
Având
în vedere cele arătate mai sus, Înalta Curte a constatat că licitația organizată
de pârâta AVAS la data de 15 septembrie pentru vânzarea pachetului majoritar de
acțiuni deținut la SC T. UTB SA
Brașov
, nu a asigurat
egalitatea de tratament a celor două societăți care au depus oferte, iar
instanța de apel a pronunțat o hotărâre cu încălcarea dispozițiilor art.1
lit.c
) din OUG nr.88/1997, ale
art
.
40 din HG nr.577/2002 și ale cap.2 pct.2.1 din Dosarul de prezentare în vederea
privatizării SC T. UTB SA
Brașov
, astfel că, în baza
art.312 alin.1 și 3 raportat la art.304
pct
. 9 C.
proc
.
civ
., a admis recursul, a
modificat decizia
recurată
, în sensul că a admis
apelul reclamantei împotriva sentinței nr.1220/28 ianuarie 2008 a Tribunalului
București, iar pe fond, a admis acțiunea și a dispus anularea procesului-verbal
nr.12 din 15 septembrie 2005, încheiat cu AVAS, în cadrul procedurii de
licitație privind vânzarea pachetului de acțiuni deținut de pârâtă la SC T. UTB
SA
Brașov
. Au fost menține celelalte dispoziții ale
sentinței.