ÎCCJ, decizie (scj.ro #83071)

Privatizare. Licitație. Neîndeplinirea condițiilor prevăzute în caietul de sarcini. Sancțiunea aplicabilă. Cuprins pe materii : Drept comercial . Privatizarea societăților comerciale . Index alfabetic: excepția lipsei de interes - oferta de vânzare de acțiuni - caiet de sarcini - contract de vânzare-cumpărare acțiuni - licitatie - privatizare OUG nr.88/1997, art.1 lit.c HG nr.577/2002, art . 40 OG nr.53/2003 Pentru ca licitația organizată de AVAS, în vederea vânzării pachetului majoritar de acțiuni deținute de aceasta la o societate comercială, să asigure egalitatea de tratament, prevăzută de art.1 lit.c din OUG nr.88/1997, trebuie ca ofertele să respecte condițiile prevăzute de art.40 din HG nr.577/2002, raportat la dosarul de prezentare.

Potrivit art.40 din HG nr.577/2002 ( Normele metodologice de aplicare a O.U.G. nr.88/1997 și a Legii nr.137/2002), oferta financiară va trebui să specifice distinct: prețul și angajamentul potențialului cumpărător de a face investiții pentru dezvoltarea societății comerciale , pentru protecția mediului , protecția muncii și altele asemenea . In cazul în care o ferta depusă de unul din potențialii cumpărători nu îndeplinește condițiile de calificare privind investițiile de mediu stabilite prin caietul de sarcini, acest lucru trebuie să conducă la necalificarea acestuia la licitația de selectare . Secția comercială, Decizia nr.654 din 18 februarie 2010 Reclamanta S.C. M.-O. S.A. a chemat în judecată pe pârâta A.V.A.S., solicitând instanței să dispună: refacerea procesului – verbal nr.12/2005 încheiat la sediul pârâtei, în sensul declarării câștigătoare a ofertei S.C.

M.-O. S.A.; refacerea aceluiași process-verbal , în sensul recalculării punctajului, în conformitate cu prevederile convenite prin procesul-verbal nr.11/2005 și legislația în materie; anularea procesului-verbal nr.12/2005 privind privatizarea SC T. UTB SA și repunerea părților în situația anterioară. Reclamanta a arătat că la data de 15 septembrie 2005 a fost încheiat procesul-verbal nr.12 privind vânzarea pachetului de acțiuni gestionat de către A.V.A.S. la S.C. T. UTB S.A. Brașov , iar reclamanta a semnat acest act cu obiecțiuni, deoarece, potrivit dosarului de prezentare, Secțiunea C pag.2, oferta financiară trebuia să cuprindă investițiile pentru protecția mediului, iar sub acest aspect, reclamanta era singura participantă a cărui ofertă îndeplinea condițiile din caietul de sarcini.

De asemenea, prin procesul-verbal nr.11/2005, părțile au convenit modificarea formulei de calcul a prețului pe acțiune, în sensul ca acesta să fie exprimat în lei noi ( ron ), iar calculele să se facă avându-se în vedere două zecimale, fapt ce nu s-a petrecut. Dacă s-ar fi respectat acest proces-verbal, punctajul reclamantei ar fi fost mai mare, cu consecința desemnării reclamantei drept câștigătoare a licitației.(…) Tribunalul București, Secția a VI-a comercială, prin sentința comercială nr.1220/2008 a respins excepția lipsei de interes, iar pe fond a respins acțiunea, ca neîntemeiată. Prima instanță a reținut că se consideră învestită numai cu capătul de cerere privind anularea procesului – verbal nr.12/2005 întocmit de A.V.A.S.

în cadrul procedurii de privatizare privind vânzarea pachetului de acțiuni deținut de pârâtă la S.C. T. UTB S.A. Pe fond, s-a reținut că, potrivit OMFP nr.1840/2004 și procesului – verbal nr.11/2005, noțiunea de rezultat al calculelor nu se confundă cu prețul pe acțiune, exprimat în valută, acesta din urmă fiind cel de la care pornește calculul punctajului, potrivit pct.A din Grilă. De asemenea, investițiile de mediu nu erau punctate, potrivit grilei din Dosarul de prezentare, astfel că asumarea lor nu era obligatorie. S-a mai apreciat că cerințele din Oferta Financiară depusă de M., în capitolul 8 nu reprezintă o contraofertă și deci nu pot atrage sancțiunea nulității relative a acestei oferte.

Împotriva acestei sentințe a declarat apel reclamanta. Prin decizia comercială nr.351/2008, pronunțată de Curtea de Apel București, Secția a VI-a comercială, a fost respins apelul reclamantei, ca nefondat . Instanța de apel a reținut că susținerile reclamantei sunt nefondate , deoarece și fără a se face rotunjirea la două zecimale, este evident că prețul pe acțiuni, oferit de M., este mai mare decât cel oferit de reclamantă (0,036574669 față de 0,02). De asemenea, s-a reținut că investițiile de mediu sunt obligatorii, dar că nu se punctează, și că dosarul firmei M. conține toate elementele solicitate de ofertantă, pentru continuarea negocierilor și anume: prețul pe acțiuni, investițiile pentru dezvoltarea societății și aportul în numerar.

Împotriva acestei decizii a declarat recurs reclamanta, iar prin decizia nr.107/2009 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, Secția comercială, a fost admis recursul, a fost casată decizia recurată și s-a trimis cauza, spre rejudecare , la aceeași instanță de apel. Instanța de recurs a reținut că instanța de apel nu s-a pronunțat asupra susținerilor reclamantei privind respectarea de către pârâtă a formulei de calcul indicată în Dosarul de prezentare, cu respectarea legislației incidente. Cauza a fost reînregistrată pe rolul Curții de Apel București, Secția a VI-a comercială, iar prin decizia comercială nr.326/2009 a fost respins, ca nefondat , apelul reclamantei. Instanța de apel a reținut că oferta firmei M.&M.

Ltd a respectat prevederile Notei la Cap.6 din Dosarul de prezentare, unde, la pct.4 lit.h , s-a prevăzut că investitorii vor prezenta oferta financiară în devize convertibile. Această prevedere a fost modificată prin procesul-verbal nr . 11/2005, convenindu-se ca la calculul prețului pe acțiune să se aplice O.M.F.P. nr.1840/2004, respectiv, să se calculeze acest preț prin rotunjire la două zecimale. Instanța de apel a considerat că trebuia plecat de la prețul total oferit și a făcut mai multe variante de calcul al prețului pe acțiune, ajungând la concluzia că varianta echitabilă pentru părți ar fi aceea prin care se parcurg următorii pași: 1. Se transformă suma din valută, în lei; 2. Se împarte suma obținută la numărul de acțiuni; 3. Se rotunjește suma astfel obținută, conform O.M.F.P.

nr.1840/2004. S-a concluzionat că procedându-se astfel, valoarea oferită de firma M.&M. Ltd este mai mare ca cea oferită de reclamantă și astfel critica cu privire la acest aspect este nefondată . Cu privire la critica referitoare la neasumarea obligației constând în investiția de mediu, s-a precizat că aceasta nu se punctează.(…) Împotriva acestei decizii a declarat recurs reclamanta aducându-i următoarele critici: Decizia instanței de apel este dată cu încălcarea și aplicarea greșită a legii. 1) modul de calcul al prețului pe acțiune, adoptat de instanța de apel, ignoră regulile stabilite în documentația de participare la licitație și, deci, contravine principiului egalității de tratament, reținut de către instanță.

Potrivit pct.6.1 din Secțiunea B a Dosarului de prezentare elementul avut în vedere la calcularea punctajului era prețul pe acțiune oferit.(…) 2) Oferta depusă de M.&M. Ltd nu îndeplinea condițiile de calificare privind investițiile de mediu stabilite prin caietul de sarcini. Instanța de apel a făcut o gravă confuzie între criteriul de calificare a ofertelor și criteriile de punctare a ofertelor calificate. Potrivit art.40 din HG nr.577/2002 (Normele metodologice de aplicare a O.U.G. nr.88/1997 și a Legii nr.137/2002), oferta financiară va trebui să specifice distinct prețul și angajamentul potențialului cumpărător de a face investiții pentru dezvoltarea societății comerciale, pentru protecția mediului, protecția muncii și altele asemenea.

Concretizarea acestor cerințe s-a făcut prin dispozițiile din capitolul 2.1, secțiunea C din Dosarul de prezentare și prin litera b) din Nota la Cap.6 din același document. Această asumare era obligatorie pentru calificarea ofertei, chiar dacă nu se puncta. Faptul că, ulterior depunerii ofertei financiare, firma M. a depus o altă ofertă, ce cuprindea și investiții de mediu, nu schimbă datele problemei. 3) Oferta depusă de M.&M. Ltd nu întrunea condițiile de calificare, deoarece conținea o serie de condiționări, nefiind fermă și nechivocă, iar condiționările sunt nelegale. (...) Analizând decizia recurată, prin raportare la motivele de recurs, Înalta Curte a constatat că recursul este fondat, pentru considerentele ce urmează.

Decizia recurată a fost dată cu aplicarea greșită a dispozițiilor legale. 1. Trebuie menționat în primul rând, că obiectul cererii reclamantei, inclusiv al recursului, este anularea procesului-verbal nr . 12/2005, întocmit de A.V.A.S., acesta fiind singurul capăt de cerere cu care a fost învestită instanța de fond, după primul ciclu procesual, fapt necontestat de către părți ulterior. 2. Pentru ca licitația organizată de pârâta AVAS, în vederea vânzării pachetului majoritar de acțiuni deținute de aceasta la SC T. UTB SA Brașov , să asigure egalitatea de tratament, prevăzută de art.1 lit.c din OUG nr.88/1997, trebuia ca ofertele să respecte condițiile prevăzute de art.40 din HG nr.577/2002, raportat la Dosarul de prezentare.

Aceste dispoziții legale au fost încălcate sub următoarele aspecte. a) Potrivit dispozițiilor legale amintite, investitorii trebuie să depună o ofertă finală, care are o componentă tehnică și una financiară. Oferta financiară, astfel după cum rezultă din cap.2, pct.2.1 lit.a și cap.6, pct.6.1 – din Dosarul de prezentare, trebuie să cuprindă prețul pe acțiune. Din acest punct de vedere firma M.&M. Ltd nu a respectat cerințele Dosarului de prezentare, prezentând doar un preț al pachetului de acțiuni. Prin urmare, nu se pune problema modului de calcul al punctajului obținut de fiecare dintre cei doi investitori, în urma prezentării ofertelor, fapt ce s-a dovedit a fi destul de dificil, chiar dacă s-a încheiat procesul-verbal nr.11/2005 și s-a dispus și efectuarea unei expertize în acest sens, ci se pune problema dacă această ofertă îndeplinea, din acest punct de vedere, condițiile prevăzute de Dosarul de prezentare, pentru a se califica la licitație.

Oferta depusă nu îndeplinea aceste condiții, firma M. nerespectând, din acest punct de vedere, cerințele dosarului de prezentare, fapt ce a dus ulterior la contestarea licitației, dovadă fiind chiar litigiul de față. Instanța de apel a făcut o greșită aplicare a dispozițiilor art.40 din HG nr.577/2002, raportate la prevederile cap.2 pct.2.1 din Dosarul de prezentare, atunci când a apreciat că poate calcula ea însăși prețul pe acțiune, cu două zecimale, pornind de la prețul total pe pachetul de acțiuni, când de fapt trebuia să constate că oferta firmei M. nu cuprinde o cerință esențială, și anume, prețul pe acțiune. b) instanța de apel a pronunțat o hotărâre cu greșita aplicare a dispozițiilor art.40 din HG nr.577/2002 (normele metodologice de aplicare a OUG nr.88/1997 și a Legii nr.137/2002) și sub următorul aspect.

Potrivit Dosarului de prezentare – cap.2 pct.2.1 lit.c ), oferta financiară trebuia să conțină și investițiile de mediu. Prin urmare, oferta depusă de fiecare investitor trebuia să cuprindă, în mod obligatoriu, investițiile pentru protecția mediului pe care acesta și le propune, chiar dacă acest aspect nu era punctat în mod distinct, însă era o condiție pentru ca oferta respectivă să fie admisă la licitație. Sub acest aspect, este evident că oferta firmei M. nu îndeplinea această condiție prealabilă, fiind nelegală susținerea instanței de apel că nu era necesar acest lucru, deoarece investițiile pentru protecția mediului nu se punctau. Este nerelevant faptul că firma M. a depus ulterior o ofertă de investiții pentru protecția mediului, atâta timp cât oferta finală a acestei firme nu îndeplinea această condiție, în vederea calificării la licitație.

Necesitatea asumării, prin ofertă, a realizării investițiilor pentru protecția mediului, rezultă și din prevederile punctului b) din Nota la Dosarul de prezentare, unde acest volum era estimat la suma de 4.285.600 euro . c) Potrivit cap.2 pct.2.1 din Dosarul de prezentare, oferta financiară a fiecărui investitor trebuia să cuprindă șapte subpuncte : prețul pe acțiune, angajamente privind efectuarea de investiții, investițiile pentru protecția mediului, capitalul de lucru, numărul de salariați pe care ofertantul se angajează să-l păstreze pe perioada planului de afaceri, modalitatea de plată a pachetului de acțiuni și motivarea și avantajele ofertei respective. Oferta depusă de către firma M.& M. Ltd , pe lângă faptul că nu conține elementele prevăzute la cap.2 pct.2.1 lit.a ) și c), conține anumite condiționări, care nu sunt prevăzute în Dosarul de prezentare.

Astfel, oferta acestei firme conține cerința referitoare la necesitatea limitării sumelor care trebuie plătite, după privatizare, de către investitor la un cuantum mai mic decât datoriile și obligațiile societății privatizate, de la data încheierii contractului de vânzare-cumpărare de acțiuni. Dacă cerința cu privire la necesitatea acordării de către Guvernul României de subvenții pentru cumpărarea de tractoare și pentru viitor, are un caracter general și de sugestie, iar cerința cu privire la numărul de salariați este prevăzută între punctele pe care să le cuprindă oferta, cerința cu privire la limitarea plății datoriilor societății privatizate, reprezintă, practic, o contraofertă a firmei M.&M.

LTD , care încalcă prevederile OG nr.53/2003 (privind privatizarea SC T. UTB SA), care prevede ce datorii se sting, dar și condițiile prevăzute de cap.2 pct.2.1 din Dosarul de prezentare, cu privire la cuprinsul ofertei.

Având în vedere cele arătate mai sus, Înalta Curte a constatat că licitația organizată de pârâta AVAS la data de 15 septembrie pentru vânzarea pachetului majoritar de acțiuni deținut la SC T. UTB SA Brașov , nu a asigurat egalitatea de tratament a celor două societăți care au depus oferte, iar instanța de apel a pronunțat o hotărâre cu încălcarea dispozițiilor art.1 lit.c ) din OUG nr.88/1997, ale art . 40 din HG nr.577/2002 și ale cap.2 pct.2.1 din Dosarul de prezentare în vederea privatizării SC T. UTB SA Brașov , astfel că, în baza art.312 alin.1 și 3 raportat la art.304 pct . 9 C. proc . civ ., a admis recursul, a modificat decizia recurată , în sensul că a admis apelul reclamantei împotriva sentinței nr.1220/28 ianuarie 2008 a Tribunalului București, iar pe fond, a admis acțiunea și a dispus anularea procesului-verbal nr.12 din 15 septembrie 2005, încheiat cu AVAS, în cadrul procedurii de licitație privind vânzarea pachetului de acțiuni deținut de pârâtă la SC T. UTB SA Brașov . Au fost menține celelalte dispoziții ale sentinței.