ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3021/2018

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor și lucrărilor dosarului, constată următoarele:

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Vâlcea a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, să se dispună: anularea Deciziei nr. 269 din 16 octombrie 2015 emisă de autoritatea pârâtă prin care s-a respins contestația formulată de reclamantă, ca fiind neîntemeiată și, implicit, anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 20 august 2015 emisă de Direcția Constatare și Stabilire Nereguli, Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli Program Operațional Regional (POR) din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, proiect cod SMIS 3073, cu titlul "Reabilitare și modernizare DJ 665 limita județului Gorj - Marița - Izvorul Rece - Vaideeni - Horezu, km. 53+650-69+169" și a celorlalte acte care au stat la baza emiterii acesteia, precum și obligarea pârâtului la decontarea sumelor fără aplicarea corecției.

Prin Sentința civilă nr. 779 din 9 martie 2016, Curtea de Apel București, secția a VIII- a contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Vâlcea, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, ca neîntemeiată. Pentru a pronunța această hotărâre, prima instanță a reținut, în esență, că, deși este adevărat că legislația în vigoare la data inițierii procedurii de atribuire nu interzicea explicit formularea unei cerințe de calificare în sensul analizat, interpretarea coroborată a dispozițiilor enunțate nu conduce nicidecum la concluzia că legislația în discuție permitea introducerea unei astfel de cerințe în documentațiile de atribuire. Este de observat că deși prevederile art. 178 și 179 din O.U.G. nr. 34/2006 dau posibilitatea autorității contractante să instituie criterii de calificare și selecție, dar aceleași dispoziții subordonează această prerogativă a autorității contractante de respectarea principiului proporționalității. S-a mai arătat că, în Nota justificativă privind stabilirea cerințelor minime de calificare din 16 octombrie 2007, nu a fost prezentată o detaliere temeinică a motivelor pentru care rezultatul aferent ultimului exercițiu financiar trebuie să fie pozitiv. Faptul că majoritatea documentațiilor de atribuire prevedeau cerințe de calificare similare nu constituie un argument pentru a califica nelegală nota de constatare după cum nici emiterea ulterioară a Ordinului Președintelui ANRMAP nr. 509/2011 prin care este calificată expres ca fiind restrictivă cerința analizată nu înlătură caracterul nelegal al cerinței de calificare privind profitul pozitiv. A mai arătat prima instanță că este corectă aprecierea autorității pârâte, în sensul că prin impunerea cerinței minime potrivit căreia "profitul net conform ultimului bilanț contabil anual auditat trebuie să fie pozitiv", autoritatea contractantă a stabilit limite pentru potențialii ofertanți, limite care nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urma să fie atribuit, încălcând astfel prevederile art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, coroborat cu art. 185 din O.U.G. nr. 34/2006, cu consecința restricționării participării operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de servicii, prin impunerea de cerințe minime de calificare nelegale.

Împotriva sentinței curții de apel a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Vâlcea criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie, din perspectiva motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat. În motivarea căii de atac, recurenta-reclamantă a arătat, în esență, următoarele:

- Sentința a fost dată cu aplicarea greșită a dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006, ale H.G. nr. 925/2006, precum și cele ale Ordinului ANRMAP nr. 155 din 2.10.2006, acte normative care erau în vigoare la data demarării procedurii de achiziție publică, respectiv anul 2007.

- Autoritatea contractantă a solicitat ca profitul net al ultimului bilanț contabil să fie pozitiv, tocmai pentru că în legislația de la acea dată nu era nici o restricție în acest sens, pentru a determina ofertantul să demonstreze evoluția sa și pentru a preveni riscul neîndeplinirii contractului din cauza lipsei capacității financiare.

- Referitor la cerința privind cifra de afaceri este evident că autoritatea contractantă a justificat nivelul cifrei de afaceri pe ultimii 3 ani, în Nota justificativă nr. x/16.10.2007, respectiv:

"Pentru a vedea evoluția și anvergura ofertantului și riscul neîndeplinirii contractului din cauza lipsei capacității financiare, să fie redus". Se apreciază că nu era necesară o prezentare detaliată a motivelor care au stat la baza acestei cerințe cu atât mai mult cu cât era de notorietate faptul că regula în cadrul perioadei de programare 2007 - 2013 a fost "primul venit-primul-servit", astfel capacitatea ofertantului de a presta serviciile, precum și respectarea termenului stabilit au fost necesare pentru a elimina riscul pierderii finanțării.

- Autoritatea contractantă a respectat întocmai prevederile art. 125 din O.U.G. nr. 34/2006 la întocmirea invitației de participare din 16 octombrie 2007, prevederi legale care nu impuneau obligativitatea cuprinderii în conținutul acesteia a unor informații cu privire la conținutul acesteia a unor informații cu privire la cuantumul valorii estimate a contractului.

Prin întâmpinarea depusă la dosar, intimatul a solicitat respingerea recursului ca nefondat, arătând următoarele:

- capacitatea ofertanților de a îndeplini contractul nu este influențată de faptul că aceștia au înregistrat profit sau pierderi, acest lucru neprezentând importanță pentru faza de atribuire a contractelor de achiziție publică. Astfel, obținerea de profit nu este o informație relevantă pentru viitor, întrucât poate fi doar conjuncturală, esențială fiind o analiză a situației în ansamblu a societății din punct de vedere economico-financiar, care poate furniza informații despre starea societății și mai ales despre o previziune a evoluției ei.

- din moment ce legea dă ofertantului dreptul de a decide cu privire la modul în care înțelege să facă dovada condițiilor de calificare, autoritatea contractantă nu poate restrânge acest drept legal prin impunerea unor cerințe minime care restricționează accesul unor potențiali ofertanți la procedura de atribuire.

- prin impunerea cerinței minime potrivit căreia "profitul net conform ultimului bilanț contabil anual auditat trebuie să fie pozitiv", autoritatea contractantă a stabilit limite pentru potențialii ofertanți, limite care nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urma să fie atribuit, încălcând astfel prevederile art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, coroborat cu art. 185 din O.U.G. nr. 34/2006. -autoritatea contractantă nu a motivat stabilirea acestui nivel al indicatorului "cifra medie de afaceri pe ultimii 3 ani de referință" și legătura concretă cu riscul de neîndeplinire a contractului, fiind încălcate dispozițiile art. 8 alin. (2) și ale art. 9 din H.G. nr. 925/2006. 5. Procedura de filtrare a recursului Raportul asupra admisibilității recursului, întocmit în cauză potrivit art. 493 alin. (2)-(3) C. proc. civ., a fost comunicat părților în baza încheierii din data de 22.05.2018, conform alin. (4) al aceluiași articol. Prin încheierea din 19.07.2018, completul de filtru a admis recursul în principiu și a fixat termen pentru judecarea acestuia în ședință publică, în condiții de contradictorialitate, conform art. 493 alin. (7) C. proc. civ.. 6. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului Analizând sentința recurată prin prisma motivelor de casare invocate, a actelor dosarului și a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoare: Recurenta-reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Județul Vâlcea a investit instanța de contencios administrativ și fiscal, pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011 cu o acțiune îndreptată împotriva Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, solicitând instanței ca prin hotărârea ce se va pronunța, să dispună anularea Deciziei nr. 269 din 16.10.2015, emisă de autoritatea pârâtă, prin care s-a respins contestația și, implicit, anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 20.08.2015 emisă de Direcția Constatare și Stabilire Nereguli, Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli Program Operațional Regional (POR) din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, cu obligarea pârâtului la decontarea sumelor fără aplicarea corecției. Prima instanță a respins acțiunea ca nefondată, motiv pentru care reclamanta a formulat prezentul recurs, invocând, în drept, dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.. Potrivit acestui motiv de recurs, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greșită a legii materiale, nu și a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii atunci când instanța a recurs la textele de lege aplicabile speței dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omițând unele condiții pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greșit. În cauza de față aceste motive nu sunt incidente, soluția primei instanțe este expresia interpretării și aplicării corecte a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura administrativă și în cea judiciară. Astfel, din actele și documentele aflate la dosar, rezultă că recurentei- reclamante Unitatea Administrativ Teritorială Județul Vâlcea i-a fost comunicată Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 20.08.2015 emisă de Direcția Constatare și Stabilire Nereguli, Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli Program Operațional Regional (POR) din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, cu privire la proiectul cod SMIS 3073, cu titlul "Reabilitare și modernizare DJ 665 limita județului Gorj - Marița - Izvorul Rece - Vaideeni- Horezu, km. 53+650-69+169", prin care s-a stabilit o corecție financiară de 25% pentru cheltuieli eligibile aprobate în baza contractului de achiziție nr. x/2.11.2007 încheiat între Consiliul Județean Vâlcea și S.C. A.. Prin acest act administrativ s-au reținut mai multe nereguli, respectiv: 1)în fișa de date a achiziției, la capitolul V.3 Situația economico-financiară s-a menționat - copie certificată după bilanțul contabil la 31.12.2006; profitul net conform ultimului bilanț anual contabil auditat să fie pozitiv;2)autoritatea contractantă a solicitat documente financiare care să ateste o cifră medie de afaceri pe ultimii 3 ani care să fie egală cu 270.000 RON; valoarea estimată a contractului de servicii nu a fost adusă la cunoștința posibililor operatori economici interesați, deci nici câștigătorului, având în vedere că atât în Invitația de participare nr. 90685/16.10.2007, cât și în fișa de date atașată în SEAP nu se regăsesc informații cu privire la cuantumul valorii estimate și cu toate acestea valoarea ofertată de câștigător este identică cu valoarea estimată. Recurenta critică sentința primei instanțe sub aspectul greșitei rețineri a săvârșirii unei nereguli astfel cum aceasta este definită la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, susținând aplicarea greșită a dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006, ale H.G. nr. 925/2006, precum și cele ale Ordinului ANRMAP nr. 155 din 2.10.2006, acte normative care erau în vigoare la data demarării procedurii de achiziție publică, respectiv anul 2007. Față de această susținere, Înalta Curte constată că prima instanță a identificat riguros cadrul normativ incident, reținând în baza probelor administrate, că dispozițiile art. 176, 178 și 188 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 din H.G. nr. 925/2006 au fost încălcate prin aceea că autoritatea contractantă a prevăzut cerințe restrictive prin documentația de atribuire, stabilindu-se limite pentru potențialii ofertanți, limite care nu prezentau relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urma să fie atribuit. Potrivit dispozițiilor art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, în forma în vigoare la data derulării procedurii de achiziție, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare și selecție referitoare numai la: a) situația personală a candidatului sau ofertantului; b) capacitatea de exercitare a activității profesionale; c) situația economică și financiară; d) capacitatea tehnică și/sau profesională; e) standarde de asigurare a calității; f) standarde de protecție a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. (2) lit. f) și alin. (3) lit. e). De asemenea, potrivit dispozițiilor art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006: (1) În cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) și d), autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerințe minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerați calificați, atunci aceste cerințe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenței, în cadrul invitației/anunțului de participare. (2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.

Tot astfel, art. 8 din H.G. nr. 925/2006 prevede că:

"(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției".

Or, în cauza de față se constată că recurenta-reclamantă nu a fost în măsură să justifice în mod rezonabil impunerea acestor cerințe minime ce vizează ca profitul net, conform ultimului bilanț anual contabil auditat, să fie pozitiv, precum și existența unei cifre medii de afaceri pe ultimii 3 ani care să fie egală cu 270.000 RON.

Nu poate fi reținută susținerea recurentei cum că legislația în vigoare la momentul desfășurării procedurii de achiziție nu interzicea prevederea unei astfel de cerințe, de vreme ce din analiza coroborată a dispozițiilor legale incidente rezulta foarte clar scopul O.U.G. nr. 34/2006, acela de a promovarea concurența între operatorii economici, de a garantarea tratamentul egal și nediscriminarea acestora, de a asigura transparența și integritatea procesului de achiziție publică și de a asigura utilizarea eficientă a fondurilor publice, prin aplicarea procedurilor de atribuire de către autoritățile contractante, având ca principii de bază nediscriminarea, tratamentul egal, recunoașterea reciprocă, transparența, proporționalitatea, eficiența utilizării fondurilor publice și asumarea răspunderii (art. 2).

Așa fiind, Înalta Curte constată că soluția adoptată a fost corect și amplu motivată, s-a fundamentat pe interpretarea probelor administrate raportat la prevederile legale aplicabile, astfel încât motivele de casare prevăzute de art. 488 din C. proc. civ. nu sunt incidente în cauză.

Pentru aceste considerente și în temeiul art. 20 din Legea contenciosului administrativ nr. 544/2004 și art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul formulat de Unitatea Administrativ Teritorială Județul Vâlcea împotriva Sentinței nr. 779 din 9 martie 2016 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de Unitatea Administrativ Teritorială Județul Vâlcea împotriva Sentinței nr. 779 din 9 martie 2016 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 27 septembrie 2018.

Procesat de GGC - CL