ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3451/2018

Asupra contestației în anulare de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, la data de 12 martie 2015 reclamantul A. a solicitat în contradictoriu cu pârâta Agenția Națională de Integritate anularea Raportului de evaluare nr. x din 2 martie 2015, prin care pârâta a constatat nerespectarea de către reclamant a regimului juridic al incompatibilităților - art. 90 alin. (1) din Legea nr. 161/2003.

Prin sentința nr. 2696 din data de 21 octombrie 2015 Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins ca neîntemeiată acțiunea formulată de reclamantul A. în contradictoriu cu pârâta Agenția Națională de Integritate.

Pentru a decide astfel, prima instanță a reținut că, prin raportul de evaluare contestat nr. x emis de pârâta ANI s-a reținut că reclamantul A. nu a respectat regimul juridic al incompatibilităților, întrucât în perioada exercitării mandatului de consilier local, SC B. SRL, societate la care acesta este administrator, a încheiat 5 contracte de servicii cu Primăria Orașului Cisnădie.

Referitor la susținerea reclamantului în sensul că i s-ar fi încălcat dreptul la apărare și principiul contradictorialității se reține că actul atacat nu este un act administrativ jurisdicțional și nici jurisdicțional astfel încât nu pot fi aplicabile acestui act principiul și dreptul mai sus invocate.

Din analiza art. 24 din Constituția României reiese că dreptul la apărare este un drept ce ține de existența unui proces și nu de procedura de emitere a unui act administrativ, cum este raportul contestat de reclamant în prezenta cauză.

Și principiul contradictorialității este tot un principiu legat de procedura de judecată, fiind consacrat de art. 14 din C. proc. civ.

Textul vorbește despre obligațiile instanței, ori, în mod evident pârâta nu era nici instanță de judecată și nici organ administrativ jurisdicțional, astfel că nu era obligată să respecte acest principiu în procedura de emitere a actului contestat.

Referitor la susținerile pe fondul actului contestat, se reține că reclamantul a considerat că textul de lege aplicabil în cauză (art. 90 din legea nr. 161/2003) ar trebui interpretat în sens literal și că dintr-o astfel de interpretare ar rezulta că numai dacă reclamantul ar fi semnat contractele reținute de pârâtă în actul contestat în calitate de administrator al SC B. SRL, ar fi existat o stare de incompatibilitate, nu și dacă contractele au fost semnate de celălalt administrator al societății sus-numite.

O astfel de interpretare nu poate fi reținută de instanță deoarece înfrânge însăși rațiunea existenței art. 90 din Legea nr. 161/2003, pentru că ar reduce problema la un aspect strict formal, putându-se eluda textul de lege prin numirea fie și formală a unui al doilea administrator al societăților numai pentru ca acestea să poată încheia contracte cu autoritățile publice ale unității administrative din care face parte celălalt administrator ce este în același timp și consilier local în autoritatea locală.

De altfel textul de art. 90 alin. (1) din legea sus indicată dispune "Consilierii locali și consilierii județeni care au funcția de președinte, vicepreședinte, director general, director, manager, administrator, membru al consiliului de administrație sau cenzor ori alte funcții de conducere, precum și calitatea de acționar sau asociat la societățile comerciale cu capital privat sau cu capital majoritar de stat ori cu capital al unei unități administrativ-teritoriale nu pot încheia contracte comerciale de prestări de servicii, de executare de lucrări, de furnizare de produse sau contracte de asociere cu autoritățile administrației publice locale din care fac parte, cu instituțiile sau regiile autonome de interes local aflate în subordinea ori sub autoritatea consiliului local sau județean respectiv ori cu societățile comerciale înființate de consiliile locale sau consiliile județene respective."

Pentru a înțelege mai bine și a aprecia corect situația din cauză este relevantă sintagma din textul indicat "membru al consiliului de administrație".

Ori în asemenea situație este evident că un contract, între o societate în care un consilier local are calitatea de membru în consiliul de administrație și autoritatea publică locală, nu va fi semnat de membru respectiv al consiliului de administrație ci de președintele acelui consiliu de administrație.

Prin urmare relevant nu este cine semnează efectiv contractul ci faptul că persoana în cauză nu poate deține în același timp și funcția publică de consilier local și pe cea de membru al consiliului de administrație ori administrator al societății care încheie un contract cu autoritatea publică locală din care face parte consilierul local.

În acest context nu pot fi reținute apărările reclamantului în sensul că nu a avut nicio implicare în decizia de încheiere a contractelor respective, contractul fiind semnat de celălalt administrator al societății în cauză.

Tot irelevante sunt și motivațiile autorității de a încheia contracte cu SC B. SRL, faptul că această societate prestează servicii către mai multe autorități publice locale, ori că prestatorul ar înregistra o pierdere în legătură cu contractele reținute de pârâtă sau că unitatea administrativă nu este un client cu o semnificație comercială ori cu potențial de dezvoltare.

Tocmai din cauza faptului că nu poate fi dovedită în niciun fel implicarea concretă al unuia sau altuia din administratori în luarea deciziilor privind încheierea contractelor, legiuitorul a stabilit practic prin textul reținut de pârâtă că incompatibilitatea este între funcția publică de consilier local ori județean și cea de președinte, vicepreședinte, director general, director, manager, administrator, membru al consiliului de administrație sau cenzor ori alte funcții de conducere, precum și calitatea de acționar sau asociat la societățile comerciale care încheie contracte cu autoritățile publice locale din care fac parte consilierii.

Nesemnarea contractelor de către reclamant nu echivalează cu dovada neimplicării în luarea deciziei de încheiere a contractelor cu autoritatea publică locală.

Practic reclamantul a făcut o simplă afirmație care nu a fost dovedită și nici nu putea fi dovedită pentru că discuțiile administratorilor unei societăți pe tema încheierii contractelor nu sunt consemnate de regulă în acte ale societății și cu atât mai puțin, ele nu sunt aduse la cunoștința unor terți ori autorități pentru a putea fi opozabile acestora.

Variantele expuse de reclamant ale textului de lege care ar fi reglementat starea de incompatibilitate, în opinia sa, nu pot fi reținute, una pentru că textul nu reglementează o incompatibilitate generală de a deține funcția de administrator al unei societăți comerciale ci incompatibilitatea intervine numai în cazul în care se stabilesc relații contractuale între societatea al cărei administrator (director, manager etc) este un consilier local și autoritățile locale ale unității administrative în care acesta deține funcția de consilier local.

Referitor la cealaltă variantă se constată că incompatibilitatea vizează funcția publică și funcționarul și nu unitățile administrative ori autoritățile publice, prin urmare nu autorităților trebuia să le fie interzisă încheierea contractelor cu anumite societăți comerciale în care consilierii locali dețin anumite funcții de conducere ori reprezentare.

Reclamantul a invocat și Decizia nr. 305/2013 a Curții Constituționale, însă, contrar susținerilor acestuia în decizia respectivă se reține că:

"susținerile referitoare la încălcarea dreptului la muncă sunt neîntemeiate, deoarece, potrivit art. 41 din Constituție, dreptul la muncă nu poate fi îngrădit, iar alegerea profesiei, a meseriei sau a ocupației, precum și a locului de muncă este liberă. Prin instituirea incompatibilității prevăzute de textul de lege criticat (art. 90 din Legea nr. 161/2003) nu se îngrădește alegerea profesiei deținute anterior alegerii într-o funcție publică de autoritate, deoarece activitatea aleșilor locali trebuie să se circumscrie regulilor pe care legiuitorul le-a edictat în vederea creării cadrului legal de funcționare a acestora."

De asemenea "Curtea a constatat că incompatibilitatea consilierilor locali și județeni care au funcția de președinte, vicepreședinte, director general, director, manager, administrator, membru al consiliului de administrație sau cenzor ori alte funcții de conducere, precum și calitatea de acționar sau asociat la societățile comerciale cu capital privat sau cu capital majoritar de stat ori cu capital al unei unități administrativ-teritoriale de a încheia contracte comerciale de prestări de servicii, de executare de lucrări, de furnizare de produse sau contracte de asociere cu autoritățile administrației publice locale din care fac parte, cu instituțiile sau regiile autonome de interes local aflate în subordinea ori sub autoritatea consiliului local sau județean respectiv ori cu societățile comerciale înființate de consiliile locale sau consiliile județene respective a fost instituită de legiuitor ținând cont de necesitatea prevenirii conflictelor de interese ale aleșilor locali. Astfel, prevederile de lege criticate dau expresie principiilor care stau la baza acestei preveniri, și anume: imparțialitatea, integritatea, transparența deciziei și supremația interesului public ...".

S-a mai arătat că "departe de a fi contrară dispozițiilor constituționale privind egalitatea cetățenilor în fața legii și a autorităților publice și dreptul la muncă, extinderea incompatibilității prevăzute de art. 90 alin. (1) din Legea nr. 161/2003, cu privire la soțul și rudele de gradul I ale alesului local, exprimă, de asemenea, preocuparea legiuitorului de a înlătura orice suspiciuni de parțialitate în exercitarea funcțiilor și demnităților publice și în mediul de afaceri, servind astfel la promovarea încrederii pe care aleșii locali trebuie să o inspire publicului într-o societate democratică."

Prin urmare decizia sus invocată este contrară susținerilor reclamantului și întărește reținerile pârâtei din actul contestat în sensul existenței în cazul reclamantului a stării de incompatibilitate.

Nici dispozițiile art. 53 din Constituția României nu sunt incidente în cauză pentru că în speță nu se pune problema restrângerii unor drepturi, așa cum susține reclamantul, ci de reglementare a unor incompatibilități specifice exercitării unei funcții publice.

Aceasta a fost și opinia exprimată de Curtea Constituțională în decizia și textele citate în precedent.

În același sens, se reține și practica judiciară a ICCJ, care, prin decizia invocată de pârâtă prin întâmpinare (Decizia nr. 1246 din 19 martie 2015), a reținut că răspunderea pentru starea de incompatibilitate nu poate fi transferată unei alte persoane și că nu se constată nicio restrângere a exercițiului vreunui drept sau al vreunei libertăți fundamentale astfel că nu poate fi reținută o încălcare a prevederilor constituționale ale art. 53.

Împotriva sentinței a declarat recurs reclamantul A., criticând-o pentru nelegalitate și, în temeiul dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a solicitat casarea hotărârii și rejudecarea acțiunii, în sensul anulării raportului de evaluare contestat.

O primă critică de nelegalitate pe care a adus-o actului administrativ atacat a fost aceea că acesta a fost emis cu încălcarea dreptului la apărare și a principiului contradictorialității deoarece a fost ignorat punctul său de vedere exprimat în scris și însoțit de documente. A arătat faptul că, deși raportul menționează formularea punctului de vedere, pârâta s-a rezumat numai la a reproduce aceste considerente în cadrul raportului de evaluare, fără a face o analiză pe fond în ce privește argumentația în fapt și în drept indicată de către reclamant și fără a se raporta în vreun fel la aceasta or la proba cu înscrisuri administrată.

Dreptul la apărare și dreptul la un avocat, deși sunt strâns legate (relația fiind de tip întreg-parte) nu se confundă, nici în textul constituțional și nici în legislația ordinară. Într-adevăr, alin. (2) al art. 24 consacră dreptul la un avocat în cursul unui proces însă alin. (1) consacră dreptul la apărare fără limitare, în orice procedură, de orice natură, în care drepturile, libertățile sau interesele unei persoane pot face obiectul unei decizii, lato sensu, de natură a le afecta. În același sens sunt și prevederile art. 31 din Legea nr. 51/995 care consacră dreptul la asistența unui avocat, ca parte a dreptului general la apărare, în fata oricărei autorități publice, indiferent dacă autoritatea publică are sau nu atribuții jurisdicționale.

Mai mult decât atât hotărârea primei instanțe ignoră prevederile exprese și neechivoce ale articolului 8 aliniat 3 din Legea nr. 176/2010 care au următorul conținut:

"Principiile după care se desfășoară activitatea de evaluare sunt legalitatea, confidențialitatea, imparțialitatea, independența operațională, celeritatea, buna administrare, dreptul la apărare, precum și prezumția dobândirii licite a averii".

Textul se regăsește în Titlul II, Capitolul I al legii care are denumirea "Proceduri în fața Agenției Naționale de Integritate". Prin urmare chiar legea stabilește că procedura în fața Agenției se desfășoară cu respectarea dreptului la apărare.

Tot în același capitol se regăsesc și prevederile art. 20, care au următorul conținut:

"Art. 20.

(1) Dacă, în urma evaluării declarației de interese, precum și a altor date și informații, inspectorul de integritate identifică elemente în sensul existenței unui conflict de interese sau a unei incompatibilități, informează despre aceasta persoana în cauză și are obligația de a o invita pentru a prezenta un punct de vedere.

(2) Persoana informată potrivit prevederilor alin. (1) este invitată să prezinte inspectorului de integritate date sau informații pe care le consideră necesare, personal ori prin transmiterea unui punct de vedere scris.

(3) Informarea și invitarea se vor face prin poșta, cu scrisoare recomandată cu confirmare de primire.

(4) Persoana care face obiectul evaluării are dreptul de a fi asistată sau reprezentată de avocat și are dreptul de a prezenta orice date ori informații pe care le consideră necesare.

(5) Prevederile art. 13 și 15 se aplică în mod corespunzător."

Din analiza textului rezulta ca drepturile și obligațiile din procedura în fața Agenției sunt:

- obligația Autorității de a informa persoana vizată și de a o invita să prezinte un punct de vedere;

- dreptul persoanei vizate de a prezenta un punct de vedere, personal sau în scris;

- dreptul persoanei de a fi asistată sau reprezentată de avocat în fața Agenției;

- dreptul persoanei de a administra probe în fața Autorității;

- repartizarea aleatorie a lucrărilor (prin trimitere al articolul 13);

Apreciază ca toate aceste elemente conduc la concluzia ca procedura în fața Agenției este o procedura administrativa specială care trebuie să respecte principiile dreptului la apărare dar și al contradictorialității, de vreme ce persoana vizată are dreptul de a-și susține cauza în mod direct și nemijlocit, în fața inspectorului de integritate, personal sau prin intermediul unui avocat, procedura în care pot fi administrate și probe.

De altfel în lege există și alte proceduri care nu au un caracter jurisdicțional dar care se desfășoară cu respectarea acelorași principii (spre exemplu dreptul contribuabilului de a ascultat reglementat de art. 9 din C. proc. fisc. ).

Consideră că inspectorul are obligația să analizeze apărările persoanei vizate și eventualele probe administrate de către aceasta și, eventual, să menționeze în raport motivele de fapt și de drept pentru care au fost înlăturate sau nesocotite aceste apărări.

Un alt argument se desprinde din textul art. 21 alin. (3) din Legea nr. 176/2010 potrivit căruia Raportul de evaluare va avea următorul cuprins:

a) partea descriptivă a situației de fapt;

b) punctul de vedere al persoanei supuse evaluării, dacă acesta a fost exprimat;

c) evaluarea elementelor de conflict de interese sau de incompatibilitate;

d) concluzii.

Or, acest moment al evaluării presupune analiza tuturor elementelor de fapt și de drept, inclusiv a celor invocate de către persoana vizata prin punctul de vedere, și prezentarea argumentelor pentru care pot sau nu pot fi reținute în formarea concluziilor inspectorului de integritate.

Mai mult decât atât, pentru ca instanța să poată verifica temeinicia raportului trebuie să aibă la dispoziție aceste elemente. Mutadis mutandis o instanță de control judiciar nu poate verifica temeinicia unei hotărâri judecătorești în lipsa motivării acesteia, motivare care trebuie să conțină și elementele de fapt și de drept pentru care au respinse apărările unei părți.

O a doua critica adusa actului administrativ atacat viza faptul ca Agenția Naționala de Integritate a dat o interpretare extensiva textului art. 90 din Legea nr. 161/2003, ceea ce contravine dispozițiilor art. 53 din Constituție.

În opinia reclamantului, deoarece textul reprezintă o restrângere a unui drept chiar dacă această măsură este pe deplin justificată și luată prin lege, trebuie interpretat stricto sensu, deoarece lărgirea domeniului de aplicare prin intervenția interpretului nu corespunde exigențelor textului constituțional.

Textul în cauza are următorul conținut: Consilierii locali care au funcția de ..., administrator, la societățile reglementate de Legea nr. 31/1990, republicată, nu pot încheia contracte comerciale cu autoritățile administrației publice locale din care fac parte, cu instituțiile sau regiile autonome de interes local aflate în subordinea ori sub autoritatea consiliului local sau județean respectiv ori cu societățile reglementate de Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările și completările ulterioare, înființate de consiliile locale sau consiliile județene respective."

Pentru a da eficiență textului constituțional al art. 53 potrivit căruia restrângerea exercițiului unor drepturi poate intervenii doar prin lege interpretarea textului trebuie să fie literală și restrictivă.

Din interpretarea literală a textului se trag următoarele concluzii:

- textul incriminează ca și situație de incompatibilitate o acțiune concretă și anume încheierea de către consilierul local care deține funcția de administrator a unui contract cu autoritatea locală sau anumite structuri subordonate;

- textul nu creează o situație generală de incompatibilitate între funcția publică electivă și funcția privată dintr-o structură de conducere a unei societăți din cele reglementate de Legea nr. 31/1990; dacă ar fi dorit să procedeze într-o astfel de manieră legiuitorul ar fi făcut-o în mod expres și neechivoc așa cum a făcut-o în cazul primarilor (87 alin. (1) lit. d) Legea nr. 161/2003) sau în cazul senatorilor și deputaților (art. 82 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 161/2003);

- textul nu creează o interdicție generală de încheiere a unor raporturi juridice între unitatea administrativ-teritorială și persoana juridică în care consilierul local are calitatea de administrator sau altă poziție în conducerea acelei entități. Dacă aceasta ar fost intenția sa, legiuitorul ar fi interzis în mod expres încheierea acestor acte, interdicția fiind raportată la unitatea administrativ-teritorială și/sau la societatea/entitatea în cauză și nu la persoana consilierului.

În consecință, din analiza și interpretarea normei rezultă că există o incompatibilitate pentru consilier și doar pentru acesta de a participa la încheierea unor astfel de acte și că este esențial a se verifica dacă persoana în cauză a fost implicată în încheierea raportului comercial și mai ales dacă a determinat, prin calitatea deținută, încheierea unui astfel de contract.

Prima instanță arată că o astfel de interpretare (literală, n.n.) nu poate fi primită deoarece ar reduce problema la un aspect strict formal.

Or, în primul rând, în materia restrângerii exercițiului unor drepturi, formalismul este esențial și nu poate fi apreciat drept excesiv; excesivă poate fi calificată doar o interpretare a textului care poate conduce la extinderea cazului de incompatibilitate la situații altele decât cele avute în vedere de legiuitor.

În al doilea rând analiza pe care prima instanță o face pe textul aplicat prin raportare la sintagma "membru al consiliului de administrație" este nu doar străină de pricină dar și eronată.

În măsura în care prima instanță a făcut această interpretare plecând de la premisa că legiuitorul a înțeles să creeze această incompatibilitate deși membrul consiliului de administrație nu poate semna contractul, este o premisă greșită.

În mod eronat prima instanță a considerat că nu are relevantă dacă a participat sau nu consilierul local la încheierea efectivă a contractului.

În primul rând existența unui caz de incompatibilitate sau a unui conflict de interese (oricare din cele prevăzute de lege) presupune, întotdeauna, manifestarea și în plan subiectiv a persoanei vizate care cunoaște că se afla într-o astfel de situație și urmărește un anumit scop (de regulă ilicit) sau nu înlătură prin manifestarea sa de voință suspiciunile rezonabile cu privire la un astfel de scop ilicit. De aceea, legiuitorul a stabilit termen limită în care persoanele aflate într-o situație de incompatibilitate să renunțe la una din funcții sau a stabilit obligația generală de a se abține într-o situație care ar putea fi calificată drept conflict de interese sau stare de incompatibilitate.

În plus, constatarea unei situații de incompatibilitate sau a unui conflict de interese va atrage în mod absolut și aplicarea unei sancțiuni; ori sancțiunea presupune existența unui act sau fapt ilicit (lato sensu) dar și o formă de vinovăție, de la intenția directă și până la culpa cea mai ușoară. Însă nicio o formă de răspundere juridică - civilă, penală, administrativă, disciplinară - nu poate avea loc în lipsa unui act/fapt ilicit și a unei forme de vinovăție.

Or, din interpretarea dată de către prima instanță textului art. 90 rezultă că sancțiunea intervine chiar dacă nu există o faptă proprie (sau a unui terț pentru care răspundem) și chiar dacă nu există nicio forma de vinovăție.

În contextul în care Legea nr. 31/1990 permite oricărui administrator să își exercite funcția nu poate fi exclusă ipoteza în care administratorul care deține și funcția de consilier local nici măcar să nu fi avut cunoștință de încheierea actului și cu toate acestea să fie sancționat.

Atunci când analizează implicarea sau lipsa implicării reclamantului în încheierea acelor contracte, prima instanță răstoarnă în mod nejustificat sarcina probei și chiar are concluzii contradictorii.

În primul rând în timp ce la alin. (7) Instanța reține că "... nu poate fi dovedită în niciun fel implicarea concretă al unuia sau altuia din administratori în luarea deciziei privind încheierea contractelor ..." la alin. (9) se reproșează reclamantului că nu a făcut tocmai această dovadă; "... reclamantul a făcut o simplă afirmație care nu a fost dovedită ..." însă în continuare recunoaște o imposibilitate de a proba o astfel de situație. În mod evident motivarea conține concluzii contradictorii.

În al doilea rând, chiar dacă recurentul avea calitatea procesuală de reclamant, nu îi revenea sarcina probei deoarece era un fapt negativ - nu a fost implicat în semnarea contractului - astfel încât era scutit de probă.

Sarcina probei revenea celui care invoca faptul pozitiv contrar, respectiv Agenției Naționale de Integritate că consideră că s-a folosit de funcția publică pentru obținerea unui folos pentru societatea la care avea calitatea de administrator. Mai mult decât atât obiectul dedus judecății îi reprezintă un act administrativ - Raportul - și nu situația de incompatibilitate per se; prin urmare instanța trebuia să stabilească dacă ANI a avut dovezi cu privire la existența situației de incompatibilitate în sensul implicării în semnarea contractului și ca atare sarcina probei revenea celui care a invocat o astfel de situație, respectiv pârâtei.

În al treilea rând, nu poate fi de acord cu susținerea potrivit căreia nu se poate dovedi implicarea alesului local, adică ar exista o imposibilitate generală și insurmontabilă de a proba. O primă dovadă, și care ar fi și irefutabilă, ar fi semnarea de către consilier a contractului în calitate de administrator, ceea ce ar constitui chiar conduita incriminată de legiuitor. O altă dovadă ar putea fi făcută cu înscrisuri din care să rezulte o astfel de implicare - corespondența comercială, minute de negociere, hotărâri AGA sau decizii ale administratorului/administratorilor. O altă modalitate de a proba ar fi participarea consilierului local la ședința Consiliului de aprobare a încheierii contractului, dacă o astfel de aprobare era necesară și a avut loc. În fine, fiind o situație de fapt nu exista nicio limitare din punct de vedere probatoriu, putându-se apela inclusiv la martori.

O altă dovadă că acest caz de incompatibilitate presupunea o conduită ilicită activă din partea consilierului local se extrage din practica Curții Constituționale chiar pe subiectul textului respectiv, art. 90 din Legea nr. 161/2003. Curtea Constituționala în analiza constituționalității textului în Deciziile 1076/2011 și 305/2013 recunoaște apropierea acestui caz de incompatibilitate de regimul conflictului de interese:

"Curtea a constatat că incompatibilitatea consilierilor locali și județeni care au funcția de președinte, vicepreședinte, director general, director, manager, administrator, membru al consiliului de administrație sau cenzor ori alte funcții de conducere, precum și calitatea de acționar sau asociat la societățile comerciale cu capital privat sau cu capital majoritar de stat ori cu capital al unei unități administrativ-teritoriale de a încheia contracte comerciale de prestări de servicii, de executare de lucrări, de furnizare de produse sau contracte de asociere cu autoritățile administrației publice locale din care fac parte, cu instituțiile sau regiile autonome de interes local aflate în subordinea ori sub autoritatea consiliului local sau județean respectiv ori cu societățile comerciale înființate de consiliile locale sau consiliile județene respective a fost instituită de legiuitor ținând cont de necesitatea prevenirii conflictelor de interese ale aleșilor locali. Astfel, prevederile de lege criticate dau expresie principiilor care stau la baza acestei preveniri, și anume: imparțialitatea, integritatea, transparența deciziei și supremația interesului public, astfel cum rezultă din prevederile art. 71 din Legea nr. 161/2003"

Or, în ceea ce îl privește pe reclamant, chiar pârâta a emis un raport în care a constatat că nu s-a aflat într-un conflict de interese, acest document fiind și dovada lipsei sale de implicare în încheierea acelor contracte. A fost depus și se afla la dosarul cauzei Raportul de evaluare nr. x din 13 martie 2015 prin care s-a dispus clasarea lucrării privind conflictul de interese. Deși în cuprinsul raportului se face mențiune și cu privire la acele contracte se concluzionează în sensul ca nu exista elemente privind încălcarea de către domnul A. a dispozițiilor legale aplicabile aleșilor legali în materia conflictului de interese.

Dacă, prin absurd, am considera ca prin textul art. 90 legiuitorul a înțeles să instituie o prezumție de "lipsa de integritate", în sensul că din simpla existență a unui contract între autoritatea publică locală și societatea comercială se trage concluzia încălcării principiilor prevăzute la art- 71 din Legea nr. 161/2003, respectiv: imparțialitatea, integritatea, transparența deciziei și supremația interesului public, trebuie să acceptăm și că această prezumție este una simplă; dacă am considera că o astfel de prezumție are un caracter absolut înseamnă că am accepta și posibilitatea aplicării unei sancțiuni fără a exista un fapt personal sau al unui terț pentru care răspundem ori a unei forme de vinovăție, ceea ce ar răsturna întreaga construcție a răspunderii juridice în dreptul nostru, în general.

Dacă acceptăm existența unei astfel de prezumții și caracterul simplu al acesteia înseamnă că avem de a face doar cu o răsturnare a sarcinii probei. Or, în cauză, reclamantul a făcut dovada lipsei de implicare în semnarea acelor contracte prin:

• raportul de evaluare nr. x din 13 martie 2015 pe conflict de interese în care s-a dat o soluție de clasare;

• lipsa oricărei corespondente comerciale care să ateste implicarea în încheierea contractului;

• lipsa unor documente sau informații la nivelul autorității publice care să ateste participarea ca și consilier local la luarea deciziei de încheiere sau aprobarea contractelor;

• caracterul comun, cotidian, al raportului juridic incriminat, dovedit prin multitudinea de astfel de contracte încheiate cu autorități publice locale și alte instituții publice;

- lipsa de motivare economică pentru intervenția reclamantului în încheierea acestui contract în contextul general al activității SC B. SRL.

În consecința, nu a participat sau influențat în vreun mod încheierea acestor contracte, astfel încât nu s-a aflat în stare de incompatibilitate.

Prin întâmpinarea formulată, intimata-reclamantă a solicitat respingerea recursurilor ca nefondate și menținerea sentinței atacate.

Motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din Noul C. proc. civ., pe care își întemeiază recurentul-reclamant cererea de recurs, este nefondat, întrucât soluția instanței de fond, de respingere a acțiunii reclamantului ca neîntemeiată, este legală, amplu motivată și corect fundamentată pe dispozițiile legale aplicabile în cauza dedusă judecății, în speță, recurentul-reclamant fiind cel care interpretează greșit dispozițiile legale incidente în cauză, și nicidecum instanța de fond, cum în mod greșit se susține în cererea de recurs.

În virtutea rolului său activ, instanța de fond a analizat, în mod complet, toate chestiunile deduse judecății de către ambele părți din proces, arătând în detaliu, care sunt considerentele care au format convingerea instanței că textul art. 90 din Legea nr. 161/2003 cu modificările și completările ulterioare a fost corect aplicat de inspectorul de integritate raportat la situația de incompatibilitate a reclamantului, generată de faptul că, în perioada exercitării mandatului de consilier local, SC B. SRL, societate la care deține funcția de administrator. a încheiat un număr de 5 contracte de servicii (la Contractul nr. x/2008 au fost încheiate 3 acte adiționale privind valoarea prestațiilor și durata acestuia) cu Primăria Orașului Cisnădie.

De asemenea a furnizat Primăriei Orașului Cisnădie diverse produse, valoarea însumată a serviciilor și a produselor furnizate ridicându-se la suma de 291.751,77 RON.

Așa cum rezultă din analiza considerentelor de fapt și de drept ale Sentinței civile nr. 2696 din 21 octombrie 2015, instanța de fond a analizat temeinicia și legalitatea raportului de evaluare contestat atât sub aspectul respectării procedurii administrative, cât și a aspectelor de fond privind existența stării de incompatibilitate a d-lui A.

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) noul C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 21 mai 2018, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) noul C. proc. civ.

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal, precum și măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal.

Față de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) și art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispozițiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanțelor judecătorești, precum și pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. și dispozițiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanțelor judecătorești, prin rezoluția din 1 octombrie 2018 s-a fixat termen de judecată la data de 22 octombrie 2018.

Examinând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentul-reclamant, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatei-pârâte, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Recurentul-reclamant a supus controlului de legalitate, pe calea prevăzută de art. 22 alin. (1) din Legea nr. 176/2010, privind integritatea în exercitarea funcțiilor și demnităților publice, pentru modificarea și completarea Legii nr. 144/2007 privind înființarea, organizarea și funcționarea Agenției Naționale de Integritate, precum și pentru modificarea și completarea altor acte normative, Raportul de evaluare nr. x din 2 martie 2015 prin care Agenția Națională de Integritate a concluzionat în sensul că reclamantul A. nu a respectat regimul juridic al incompatibilităților, întrucât în perioada exercitării mandatului de consilier local, SC B. SRL, societate la care acesta este administrator, a încheiat 5 contracte de servicii cu Primăria Orașului Cisnădie.

Instanța de primă jurisdicție a confirmat legalitatea actului administrativ dedus judecății întrucât a apreciat că au fost încălcate prevederile art. 90 alin. (1) din Legea nr. 161/2003, în perioada exercitării, de către reclamant, a mandatului de consilier local, SC B. SRL, societate la care deține funcția de administrator, încheind un număr de 5 contracte de servicii (la Contractul nr. x/2008 au fost încheiate 3 acte adiționale privind valoarea prestațiilor și durata acestuia) cu Primăria Orașului Cisnădie.

De asemenea a furnizat Primăriei Orașului Cisnădie diverse produse, valoarea însumată a serviciilor și a produselor furnizate ridicându-se la suma de 291.751,77 RON.

Această soluție este împărtășită de instanța de control judiciar, deoarece a fost pronunțată cu interpretarea și aplicarea corectă a dispozițiilor art. 90 alin. (1) din Legea nr. 161/2003, cu modificările și completările ulterioare, conform cărora: "consilierii locali și consilierii județeni care au funcția de președinte, vicepreședinte, director general, director, manager, administrator, membru al consiliului de administrație sau cenzor ori alte funcții de conducere, precum și calitatea de acționar sau asociat la societățile comerciale cu capital privat sau cu capital majoritar de stat ori cu capital al unei unități administrativ-teritoriale nu pot încheia contracte comerciale de prestări servicii, de executare de lucrări, de furnizare de produse ori contracte de asociere cu autoritățile administrației publice locale din care fac parte, cu instituțiile sau regiile autonome de interes local aflate în subordinea sau sub autoritatea consiliului local sau județean respectiv ori cu societățile comerciale înființate de consiliile locale sau consiliile județene respective."

Interdicția instituită de legiuitor prin textul legal anterior citat se încadrează în sfera incompatibilităților, iar nu a conflictului de interese astfel că apărările expuse de acesta, vizând Raportul de evaluare nr. x din 13 martie 2015 prin care s-a dispus clasarea lucrării privind conflictul de interese nu fac decât să susțină punctul de vedere al instanței.

În concret, este de observat pe acest aspect faptul că norma în discuție se regăsește în corpul Legii nr. 161/2003 la Capitolul 3, denumit "Incompatibilități", Secțiunea a IV-a, intitulată "Incompatibilitățile privind aleșii locali".

Raportat la natura juridică a contractelor analizate, este vorba despre contracte încheiate de un comerciant profesionist, astfel cum este definit în art. 8 alin. (1) din Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind C. civ. Forma de organizare a societății ca societate comercială cu răspundere limitată instituie prezumția de comercialitate asupra activității acesteia, în raport de prevederile art. 1 din Legea nr. 26/1990, cu modificările și completările ulterioare.

În acord cu prima instanță, Înalta Curte reține faptul că, prin dispoziția normativă analizată, legiuitorul a interzis încheierea de contracte între societățile comerciale - unde consilierii locali dețin calitatea de asociat și, respectiv, funcția de administrator - și autoritățile administrației publice locale din care fac parte.

Așadar, în mod legal prima instanță a reținut faptul că, în cauza de față, contractele analizate se regăsesc printre cele nominalizate în textul normativ aflat în discuție, situație în care recurentul-reclamant s-a aflat în stare de incompatibilitate, întrucât a deținut concomitent atât calitatea de administrator al societății comerciale cât și pe cea de consilier local în cadrul autorității publice locale.

În fine, instanța de control judiciar reține faptul că nu prezintă nicio relevanță împrejurarea invocată de recurent, respectiv aceea că nu a semnat contractele, în condițiile în care simpla deținere a calității de consilier local determina obligarea acestuia de a lua toate măsurile pentru a nu încălca regimul incompatibilităților, instituit prin Legea nr. 161/2003.

Motivul de recurs vizând nerespectarea, de către ANI, a dreptului la apărare, prin raportare la dispozițiile aliniatului 2 articolului 24 - dreptul la un avocat în cursul unui proces - și ale articolului 31 din Legea nr. Legea nr. 51/995 nu poate fi primit, reclamantul necriticând, prin cererea de chemare în judecată, raportul de evaluare, din perspectiva imposibilității de a fi asistat în fața autorității administrative. De altfel, persoana evaluată a transmis, prin avocat ales, un punct de vedere înregistrat la Agenția Națională de Integritate sub nr. x din 18 noiembrie 2014.

Ceea ce s-a reproșat raportului de evaluare, din perspectiva legalității sale, a fost doar lipsa unei analize, în fapt și în drept, a argumentației prezentate de către reclamant inspectorului de integritate.

Or, sub acest aspect, legiuitorul nu reglementează în detaliu modul în care se redă în cuprinsul raportului de evaluare punctul de vedere al persoanei supuse evaluării, la pct. b) al alin. (3) al art. 21 din Legea nr. 176/2010 stipulându-se că raportul trebuie să cuprindă "punctul de vedere al persoanei supuse evaluării, dacă acesta a fost exprimat".

În speță, punctul de vedere al persoanei evaluate a fost exprimat, așa cum s-a arătat mai înainte, fiind parte componentă a acestui act administrativ.

Înalta Curte apreciază că neredarea punctului de vedere în integralitatea lui nu este de natură a aduce o vătămare reclamantului, cu atât mai mult cu cât nu sunt identificate/specificate aspectele pretins a fi esențiale care au fost omise a fi redate în raport. Nu rezultă, așadar, din apărările recurentului, în ce constă vătămarea persoanei evaluate și cu atât mai mult care este temeiul legal în baza căruia ar fi atrasă nulitatea Raportului de evaluare.

În cauza de față, inspectorul de integritate a respectat dispozițiile art. 20 din Legea nr. 176/2010 respectiv procedura de informare cu reclamantul a fost îndeplinită, persoana evaluată A. fiind informat despre declanșarea evaluării respectării regimului juridic al conflictelor de interese și al incompatibilităților în perioada exercitării funcțiilor și demnităților publice, prin Adresele nr. x din 26 noiembrie 2012 și respectiv x, primite de persoana evaluată conform confirmărilor de primire din data de 29 noiembrie 2012 și respectiv 24 octombrie 2014.

Potrivit art. 21 alin. (3) lit. b) din Legea nr. 176/2010, raportul de evaluare va cuprinde punctul de vedere al persoanei supuse evaluării, dacă acesta a fost exprimat.

În Raportul de evaluare nr. x din 2 martie 2015, la Cap. II, a fost menționat punctul de vedere aparținând persoanei evaluate A., validitatea raportului de evaluare nefiind condiționată de redarea "în întregime" a punctului de vedere formulat de persoana evaluată.

Corect susține intimata că, faptul că inspectorul de integritate, după ce a analizat punctul de vedere exprimat de persoana evaluată, a apreciat în continuare că sunt elemente în sensul existenței unei situații de incompatibilitate, nu poate forma convingerea instanței de judecată că dreptul la apărare al persoanei evaluate a fost încălcat în condițiile în care au fost respectate dispozițiile prevăzute de Legea nr. 176/2010. Faptul că raportul concluzionează în alt sens decât cel susținut de către reclamant nu înseamnă că acestuia din urmă i s-a încălcat dreptul la apărare ci că susținerile sale nu au fost apreciate ca fiind convingătoare.

În ceea ce privește interpretarea dată sintagmei "membru al consiliului de administrație, instanța de fond, prin prisma analizării art. 90 din Legea nr. 161/2003, a efectuat o analiză care a condus-o la concluzia corectă potrivit căreia nu este relevant cine semnează efectiv contractul, incompatibilitatea intervenind în cazul în care se stabilesc relații contractuale între societatea al cărui administrator este consilierul local și autoritățile locale ale unității administrative în care acesta deține funcția de consilier local.

De altfel, jurisprudența invocată de către intimată, cu referire la Decizia nr. 598/2013 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, este grăitoare pentru existența stării de incompatibilitate prevăzute de art. 90 din Legea nr. 161/2003, statuându-se faptul că nu are relevanță persoana care încheie contractul ci calitatea consilierului local de a deține anumite funcții în cadrul societății comerciale.

În aceeași logică, nu are relevanță faptul că reclamantul nu a semnat contractele sau că acesta nu a avut cunoștință de încheierea acestora, simpla deținere a funcției de consilier local determinând obligarea acestuia de a-și lua toate măsurile pentru a nu încălca dispozițiile Legii nr. 161/2003 cu modificările și completările ulterioare.

S-ar fi impus așadar o diligență sporită din partea reclamantului în exercitarea atribuțiilor cumulate - de administrator respectiv consilier local, diligență care ar fi fost de natură a preîntâmpina situația de incompatibilitate constatată.

Înalta Curte apreciază că incompatibilitatea se manifestă alternativ, nu doar printr-o latură obiectivă ci și printr-o latură subiectivă ce poate fi asociată simplei cunoașteri și asumări, de către cel vizat, a întrunirii, în persoana sa, a unei duble calități, nepermise de lege. Stabilirea expresă a incompatibilității la art. 90 alin. (1) din Legea nr. 161/2003 are ca fundament premisa că, aflându-se în serviciul comunității din care face parte, consilierul local trebuie să se abțină de la desfășurarea unor activități care, prin natura lor, ar fi în contradicție cu mandatul său, ori care l-ar împiedica de la exercitarea acestuia, potrivit legii.

Așadar, incompatibilitatea reglementată de art. 90 din Legea 161/2003 cu modificările și completările ulterioare nu are ca efect restrângerea vreunui drept, întrucât activitatea consilierilor locali trebuie să se circumscrie regulilor pe care legiuitorul le-a edictat în vederea creării cadrului legal de funcționare a acestora.

Nici referirea pe care reclamantul a făcut-o la SC 3872 din 4 decembrie 2013 a Curții de Apel București, care ar fi ajuns la o altă concluzie decât cea de față nu poate fi primită în condițiile în care respectiva hotărâre a fost casată cu trimitere spre rejudecare, potrivit Deciziei nr. 2858 din 24 septembrie 2015 a Înaltei Curți.

În consecință, instanța de control judiciar apreciază că nu este fondat motivul de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Având în vedere toate aceste considerente, Înalta Curte, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 și art. 496 C. proc. civ., va respinge recursul declarat de reclamantul A., împotriva Sentinței nr. 2696 din 21 octombrie 2015, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, în Dosarul nr. x/2015, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamantul A., împotriva Sentinței nr. 2696 din 21 octombrie 2015, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, în Dosarul nr. x/2015, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 22 octombrie 2018.

Procesat de GGC - LM