ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 6679/2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII a contencios administrativ și fiscal, reclamantul A. a solicitat în contradictoriu cu pârâta Agenția Națională de Integritate anularea Raportului de evaluare nr. x.

La data de 30.01.2017, reclamantul a depus o cerere prin care a invocat nulitatea absolută a tuturor actelor efectuate de pârâta ANI.

1.2. Soluția primei instanțe

Prin sentința civilă nr. 5143 din 21 decembrie 2017, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins excepția nulității actelor emise de ANI, a respins acțiunea ca neîntemeiată.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentințe, în condițiile art. 483 C. proc. civ., reclamantul A. a formulat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea sentinței recurate și în rejudecare admiterea contestației și anularea raportului de evaluare.

În motivarea opțiunii sale procesuale reclamantul recurent a susținut următoarele:

Prin concluziile scrise depuse la dosar, reclamantul a ridicat mai multe aspecte de nelegalitate ale Raportului de evaluare contestat, invocând și excepții - dintre care unele de ordine publică (prescripția extinctivă a răspunderii), însă instanța de fond nu le-a avut în vedere pe motivul că nu au făcut obiectul dezbaterilor contradictorii, ignorând astfel un alt principiu fundamental al procesului civil, respectiv acela al rolului activ al judecătorului în aflarea adevărului reglementat de art. 22 C. proc. civ.

Din perspectiva celor mai sus arătate, în cauză se impunea aplicarea prevederilor art. 22 alin. (7) C. proc. civ. referitor la principiul general de drept "in dubio pro reo", potrivit căruia norma îndoielnică trebuie interpretată în favoarea titularului dreptului celui acuzat, judecătorul fiind chemat să țină seama de cerințele echității și de buna credință în exprimarea puterii sale de apreciere rezervată de lege.

De altfel, în această materie jurisprudența conturată în materie este una constantă, atât Înalta Curte de Casație și Justiție cât și Curtea Constituțională a României stabilind că starea de incompatibilitate trebuie stabilită în concret și numai dacă afectează în vreun fel exercitarea funcției publice, iar nu într-un mod pur teoretic și formalist.

Or, înainte de modificarea legislativă reglementată prin O.U.G. nr. 49/2014, prevederile legale pe care își întemeiază ANI raportul de evaluare, sunt caracterizate de lipsă de claritate și de incertitudine juridică, fapt care, de altfel, a și justificat intervenția legiuitorului care a amendat astfel prevederile art. 96 alin. (2) din Legea nr. 1/2011 a învățământului, reglementând - începând cu iunie 2014, în mod expres, dreptul primarului de a face parte din consiliul de administrație ai unei unități școlari din învățământul de stat.

În acest context, nu poate fi nici un argument juridic sau logic pentru care, anterior acestei modificări legislative exprese, în sintagma:

"un reprezentant al primarului" să nu poată fi inclus și primarul însuși, prin raportare la dispozițiile care reglementează instituția mandatului, care conferă acestuia dreptul de a mandata o persoană, fără vreo restricție, ceea ce nu-1 exclude nici pe primar.

Din perspectiva celor mai sus arătate, se consideră că în materia incompatibilităților, este incident art. 10 din C. civ. (C. civ.) potrivit căruia legile prin care se restrâng drepturi și libertăți civile se aplica numai în cazurile expres și limitativ prevăzute de lege.

Raportul contestat este lovit de nulitate absolută din perspectiva prevederilor art. 13, alin. (2) din Legea nr. 176/2010, întrucât toate actele și întreaga procedură efectuate de pârâta - intimată în lucrarea ce a dus la emiterea Raportului de evaluare contestat, a fost desfășurată fără informarea prealabilă a persoanei evaluate.

Astfel, art. 20 coroborat cu art. 13 din Legea nr. 176/2010 reglementează procedura de derulare a evaluărilor ANI în privința incompatibilității, împărțind această procedură în doua etape, respectiv înainte și după informarea persoanei evaluate.

Așadar, până la informarea persoanei evaluate și invitarea acesteia pentru a exprima un punct de vedere în legătură cu identificarea elementelor unei incompatibilități, inspectorul de integritate poate desfășura proceduri administrative prin raportare exclusivă la informații publice și numai după informarea persoanei evaluate și invitarea acesteia pentru a prezenta un punct de vedere, poate solicita persoanelor fizice și juridice și date ori informații care nu sunt publice. Or, sancțiunea nerespectării acestei proceduri este nulitatea absolută a actelor întocmite, fiind reglementată expres de alin. (2) al art. 13 din Legea nr. 176/2010.

În speța dedusă judecății, astfel cum se consemnează la pct. II, pag. 3 din raportul contestat, ANI a invitat pe reclamant să depună un punct de vedere fața de identificarea unor elemente de incompatibilitate doar la data de 18.11.2015, deși anterior acestei date solicitase deja date și informații despre reclamant, respectiv în 14.09.2015 de la Primăria Sîncraiu de Mureș și în 14.10.2015 de la Școala Gimnazială Sîncraiu de Mureș .

Raportul de evaluare este lovit de nulitate și din perspectiva nerespectării dreptului persoanei evaluate la apărare, principiu consacrat de prevederile art. 8 alin. (3) din Legea nr. 176/2010.

Or, contrar susținerilor primei instanțe, acest drept la apărare, nu poate fi confundat cu dreptul de a contesta raportul de evaluare în justiție, acesta din urmă fiind tocmai modalitatea prin care se verifică aspectul de legalitate referitor la respectarea dreptului la apărare în cadrul procedurii administrative. Desigur că, în cazul în care acest drept a fost încălcat, cum este cazul în speță, nu poate fi alt remediu decât anularea raportului încheiat cu încălcarea dreptului la apărare, ca o garanție împotriva întocmirii în mod abuziv a unui raport de evaluare, deși nu sunt întrunite elementele unei incompatibilități.

Raportul de evaluare contestat se impune a fi anulat și din perspectiva faptului că incompatibilitatea constatată prin acesta nu mai era sancționată de lege la data întocmirii lui, ceea ce conduce la concluzia că inspectorul de integritate nu mai avea practic ce incompatibilitate să constate, câta vreme aceasta fusese eliminată din legislație încă cu 2 ani înainte de întocmirea raportului, prin modificarea adusă Legii nr. 1/2011 prin O.U.G. nr. 49/2014.

Or, potrivit prevederilor art. 20 și 21 din Legea nr. 176/2010, inspectorul de integritate procedează la întocmirea unui raport de evaluare numai dacă "identifică elemente în sensul existenței unei incompatibilități". Este evident faptul că textul legal nu se poate referi decât la o incompatibilitate prevăzută de o dispoziție legală în vigoare la momentul evaluării, când inspectorul de integritate este chemat să aplice legea.

În cazul în speță, însăși intimata recunoaște ca la data constatării - 02.03.2016 (data încheierii raportului de evaluarea fapta reținută nu mai constituia de aproape 2 ani (din iunie 2014) o incompatibilitate.

În speță există o cauză legală de înlăturare a aplicării sancțiunii disciplinare, instituită de prevederile art. 26 alin. (3), teza a doua, din Legea nr. 176/2010 potrivit cărora "(...) în cazul în care cauza de incompatibilitate a încetat înainte de sesizarea Agenției sancțiunea disciplinară poate fi aplicată în termen de 3 ani de la încetarea cauzei de incompatibilitate, dacă legea nu dispune altfel".

Or, în cauză AM a constatat o stare de incompatibilitate în perioada 17.09.2012 - 26.06.2014 privitor la care s-a autosesizat în 27.08.2015. Așadar, starea de incompatibilitate încetase cu peste 1 an înaintea sesizării ANI, perspectivă din care, în raport de prevederile art. 26 alin. (3) din Legea nr. 176/2010, sancțiunea disciplinară putea fi aplicată doar până în 26 iunie 2017.

Prin urmare, în baza Raportului de evaluare contestat nu mai poate fi angajată răspunderea disciplinară și aplicată sancțiunea prevăzută de lege - de eliberare din funcție, sens în care scopul întregii proceduri este alterat si raportul lipsit de orice eficacitate, practic caduc.

În speță, instanța de fond a omis a verifica dacă nu s-a împlinit chiar și termenul general de prescripție al răspunderii civile, care guvernează inclusiv raporturile de natură administrativă, termen ce începe să curgă evident de la data săvârșirii faptei susceptibile a fi calificată drept cauză de incompatibilitate - aceasta încetând în 26 iunie 2014. În acest sens sunt reproduse de recurent considerentele Deciziei nr. 449/2015, Curtea Constituțională considerând că sunt aplicabile cauzei.

Așa cum reclamantul a invocat și prin concluziile scrise depuse la dosar, se consideră că în speță s-ar impune și aplicarea cu prioritate a dispozițiilor din dreptul comunitar privitor la protecția datelor cu caracter personal cuprinse în Directiva 95/46 față de dispozițiile dreptului național cuprinse în art. 15 din Legea nr. 176/2010. Astfel în opinia sa, prevederile art. 15 din Legea nr. 176/2010 contravin dispozițiilor art. 10. 11 și 13 din Directiva nr. 95/46, permițând transmiterea și prelucrarea ulterioară a datelor cu caracter personal, fără ca persoana vizată să fi fost informată în prealabil despre această transmitere și prelucrare, ceea ce impun înlăturarea acestora de la aplicare. Or, prin înlăturarea de la aplicare a prevederilor art. 15 din Legea nr. 176/2010, întreaga procedură de evaluare desfășurată inclusiv raportul rămân fără temei legal și se impune a fi anulat ca atare.

Totodată, se mai apreciază că în speță se mai impune aplicarea cu prioritate a dispozițiilor din dreptul Uniunii Europene față de normele cuprinse în legislația națională, referitoare la lipsa de efecte juridice - după 01.12.2009, a Deciziei Comisiei Europene 2006/928/CE, precum și a legislației naționale de implementare a deciziei respective - Legea nr. 176/2010.

Astfel, Deciziei Comisiei Europene 2006/928/CE este caducă începând cu 01.12.2009 - data intrării în vigoare a Tratatului de la Lisabona și pe cale de consecință aceiași soartă trebuie să aibă și legislația națională - Legea nr. 176/2010, care trebuie înlăturată de la aplicare după ce legislația principală a devenit invalidă, în consonanță cu principiul "resulto iure dantis, resolvitur ius accipientis".

1.4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinare pârâta Agenția Națională de Integritate a solicitat respingerea recursului reclamantului ca nefondat, apreciind în esență că hotărârea instanței de fond este dată cu interpretarea și aplicarea greșită a normelor de drept material aplicabile.

II. Considerentele și soluția instanței de recurs

2.1. Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurent, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat potrivit considerentelor ce vor fi expuse în cele ce urmează.

Instanța de fond a fost învestită cu soluționarea contestației formulată de reclamantul A. având ca obiect anularea raportului de evaluare nr. x/02.03.2016 prin care a fost reținută starea de incompatibilitate a reclamantului constând în aceea că în perioada 17.09.2012 - 26.06.2014 a deținut simultan atât funcția de primar al comunei Sîncraiu de Mureș, județul Mureș, cât și funcția de membru în Consiliul de administrație al Scolii generale Sîncraiu de Mureș, încălcând astfel dispozițiile art. 87 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 161/2003, coroborat cu prevederile art. 96 alin. (2) din Legea educației naționale nr. 1/2011.

Soluția primei instanțe, de respingere a acțiunii, ca nefondată, este legală, reflectând interpretarea și aplicarea corectă a prevederilor legale pertinente în raport cu situația de fapt rezultată din probele administrate în cauză, criticile reclamantului fiind apreciate în consecință ca nefondate.

Conform dispozițiilor art. 87, alin. (1), lit. d) din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenței în exercitarea demnităților publice, a funcțiilor publice și în mediul de afaceri, prevenirea și sancționarea corupției, în forma în vigoare la momentul întocmirii raportului de evaluare contestat, funcția de primar este incompatibilă cu "funcția de președinte, vicepreședinte, director general, director, manager, administrator, membru al consiliului de administrație ori cenzor sau orice funcție de conducere ori de execuție la societățile reglementate de Legea societăților nr. 31/1990, republicată, cu modificările și completările ulterioare, inclusiv băncile sau alte instituții de credit, societățile de asigurare și cele financiare, la regiile autonome de interes național, la companiile și societățile naționale, precum și la instituțiile publice, cu excepția reprezentanților în adunarea generală a acționarilor la societățile reglementate de Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările și completările ulterioare, a membrilor în consiliile de administrație ale unităților și instituțiilor de învățământ de stat sau confesionale și ale spitalelor publice din rețeaua autorităților administrației publice locale sau a altor reprezentanți ai instituțiilor publice din subordinea unităților administrativ-teritoriale sau la care unitatea administrativ-teritorială pe care o conduce deține participație."

Pe de altă parte, potrivit art. 96 din Legea nr. 1/2011 - forma în vigoare anterior modificării prin O.U.G. nr. 94/2014:

"(1) Unitățile de învățământ preuniversitar cu personalitate juridică sunt conduse de consiliile de administrație, de directori și de directori adjuncți, după caz. în exercitarea atribuțiilor ce le revin, consiliile de administrație și directorii conlucrează cu consiliul profesoral, cu comitetul de părinți și cu autoritățile administrației publice locale.

(2) În unitățile de învățământ de stat consiliul de administrație este organ de conducere și este constituit din 7, 9 sau 13 membri, astfel:

a) în cazul unităților de învățământ de nivel gimnazial cu un singur rând de clase, consiliul de administrație este format din 7 membri, cu următoarea componență: 3 cadre didactice, inclusiv directorul; 2 reprezentanți ai părinților; un reprezentant al primarului; un reprezentant al consiliului local. Prevederile prezentului articol se aplică în mod corespunzător și pentru învățământul preșcolar și primar;

b) în cazul în care consiliul de administrație este format din 9 membri, dintre aceștia 4 sunt cadre didactice, un reprezentant al primarului, 2 reprezentanți ai consiliului local și 2 reprezentanți ai părinților, directorul și directorul adjunct sunt membri de drept ai consiliului de administrație din cota aferentă cadrelor didactice din unitatea de învățământ respectivă;

c) în cazul în care consiliul de administrație este format din 13 membri, dintre aceștia 6 sunt cadre didactice, un reprezentant al primarului, 3 reprezentanți ai consiliului local și 3 reprezentanți ai părinților. Directorul și directorul adjunct sunt membri de drept ai consiliului de administrație din cota aferentă cadrelor didactice din unitatea de învățământ respectivă."

Starea de incompatibilitate a fost reținută în sarcina reclamantului urmare a deținerii și exercitării simultane atât a funcției de primar al comunei Sîncraiu de Mureș, județul Mureș, cât si a calității de membru în consiliul de administrație al Școlii Gimnaziale Sîncraiu de Mureș.

Recurentul-reclamant a susținut, prin cererea de recurs, că modificarea legislativă trebuia avută în vedere atât de intimata-pârâtă, la emiterea raportului de evaluare, cât și de instanța de fond, la pronunțarea sentinței recurate, întrucât modificările legislative erau în vigoare la momentul derulării activității de evaluare și trebuiau valorificate, în temeiul principiului aplicării legii mai favorabile.

Instanța de control judiciar, în acord cu prima instanță, reține că, prin raportul de evaluare întocmit de pârâtă, a fost constatată starea de incompatibilitate a recurentului-reclamant în perioada 05.01.2011-11.10.2012, perioadă în care, potrivit dispozițiilor art. 96 alin. (2) din Legea nr. 1/2011, anterior citate, primarului îi revenea obligația legală de a desemna un reprezentant în consiliile de administrație ale instituțiilor de învățământ. În perioada de referință, intenția legiuitorului a fost clară, funcția de primar fiind considerată incompatibilă cu aceea de membru în consiliul de administrație al unei instituții publice precum Școala Gimnazială Goiești, astfel încât, în consiliul de administrație al școlii, avea calitatea de membru un reprezentant al primarului și nu primarul însuși.

Posibilitatea desemnării unui reprezentant în consiliul de administrației al școlii nu poate duce la interpretarea că cu atât mai mult poate participa primarul personal în acest consiliul, pentru că s-ar introduce pe cale de interpretare o derogare de la incompatibilitatea în discuție, iar derogările trebuie în principiu să fie expres prevăzute de legiutor.

Reglementarea incompatibilităților, din punct de vedere al existenței și efectelor pe care le generează, se raportează la legea în vigoare la momentul cumulării funcțiilor incompatibile, fără a avea relevanță modificările legislative intervenite ulterior, în cursul sau după finalizarea activității de evaluare, astfel cum a susținut recurentul-reclamant.

În cauza de față, prevederile O.U.G. nr. 49/2014 au intrat în vigoare ulterior momentului încetării stării de incompatibilitate, astfel încât nu pot fi avute în vedere ca prevederi legislative exoneratoare.

Este de subliniat în acest context că potrivit art. 15 alin. (2) din Constituție, "legea dispune numai pentru viitor, cu excepția legii penale sau contravenționale mai favorabile". Așadar, principiul aplicării legii mai favorabile este incident doar în cazul legii penale sau contravenționale care îndeplinește această calitate. Or, dispozițiile O.U.G. nr. 49/2004, prin care se modifică prevederile art. 96 alin. (2) din Legea învățământului nr. 1/2011 referitoare la componența consiliului de administrație, invocate de recurent drept lege mai favorabilă, sunt norme de drept administrativ, motiv pentru care nu se aplică situațiilor juridice născute anterior datei modificării (30.06.2014).

Deși atribuțiile și prerogativele primarului sunt unele legale, chiar imperative, în ceea ce privește organizarea și supravegherea procesului complex de învățământ din unitatea administrativ teritorială pe care o conduce, nu trebuie înlăturată de la aplicare prevederea expresă a Legii nr. 161/2003, referitoare la respectarea regimului incompatibilităților și a conflictelor de interese.

Înainte de modificarea legislativă a Legii nr. 1/2011 cu privire la acest aspect, incompatibilitatea calității de primar cu calitatea de membru în consiliul de administrație al unei instituții publice, era nu doar prevăzută expres, ci avea și deplină aplicabilitate.

În perioada supusă evaluării, administrația locală putea fi reprezentată în cadrul instituțiilor de învățământ, atât de un reprezentant al primarului cât și de reprezentanți ai consiliului local.

Atribuțiile exprese cu privire la acest domeniu nu puteau fi exercitate pe deplin cu privire la calitatea de membru al consiliului de administrație al școlilor în perioada anterioară modificării legislative a Legii nr. 1/2011.

Incompatibilitatea presupune interdicția de a cumula două sau mai multe funcții și/sau calități care, prin exercitarea lor simultană, ar putea altera obiectivitatea cu care oficialul public are obligația să își exercite atribuțiile funcției publice.

Prin urmare, se constată că în perioada de referință, intenția legiuitorului a fost clară, funcția de primar fiind incompatibilă cu cea de membru în consiliul de administrație al unei instituții publice, ceea ce înseamnă că, în consiliul de administrație al școlii, trebuia să fie membru un reprezentant al primarului și nu primarul însuși.

Nefondate sunt și susținerile reclamantului referitoare la nerespectarea dreptului său la apărare prin ignorarea dispozițiilor art. 20 coroborat cu art. 13 din Legea nr. 176/2010 prin care este reglementată procedura de derulare a evaluărilor ANI în privința incompatibilității.

În acest sens, reclamantul susține că dreptul său la apărare nu poate fi rezumat la dreptul de contesta raportul de evaluare în fața instanțelor judecătorești, iar informarea sa în procedura de evaluare a fost efectuată după ce inspectorul de integritate a desfășurat proceduri administrative prin raportare exclusivă la informații publice cât și nepublice, în condițiile în care numai după informarea sa putea accesa informații nepublice.

Într-adevăr, dreptul la apărare al reclamantul ca persoană supusă evaluării din punct de vedere al existenței stării de incompatibilitate nu poate fi rezumat numai la dreptul de contestare a legalității acestuia în fața instanței de judecată competente, însă așa cum just a reținut instanța de fond, o manifestare a acestui drept este în faza administrativă și invitarea persoanei de a exprima un punct de vedere cu privire la aspectele constatate, ocazie în care este îndreptățită a prezenta date și informații pe care le consideră necesare pentru corecta și justa sa evaluare.

Or, din acest punct de vedere reclamantul și-a manifestat plenar dreptul la apărare, fiind invitat în acest sens de inspectorul de integritate pentru a-și prezenta argumentele și mijloacele de probă în apărare față de constatările deja efectuate în cadrul activității de evaluare.

Pe de altă parte, este de menționat că aspectele constatate la momentul informării reclamantului se bazau în exclusivitate pe informații publice. Calitatea de primar a reclamantului pe perioada evaluată, cât și calitatea sa de membru al consiliului de administrație al școlii din localitatea unde îndeplinea această demnitate sunt informații publice în sensul Legii nr. 544/2001 vizând activitatea unor instituții publice ce utilizează sau administrează resurse financiare publice, pentru care este garantat accesul liber și neîngrădit al oricărei persoane.

Nu pot fi validate nici criticile reclamantului referitoare la prescripția extinctivă a răspunderii administrative, instanța de fond sancționând în mod just conduita procesuală a reclamantului care s-a prevalat de acest motiv de nelegalitate pe cale de concluzii scrise, prin neluare lor în seamă.

În realizarea rolului său în aflarea adevărului în cauză, judecătorul trebuie potrivit art. 22 alin. (6) C. proc. civ. să se pronunțe asupra a tot ceea ce s-a cerut, fără însă a depăși limitele învestirii, în afară de cazurile în care legea ar dispune altfel. Formularea de critici noi de legalitate pe cale de concluzii scrise nu răspunde exigențelor unei cereri asupra căreia instanța este ținută a se pronunța, de vreme ce nu a putut fi supusă discuției contradictorii a părților împricinate, pentru exercitarea dreptului la apărare al acestora.

2.2. Temeiul legal al soluției instanței de recurs

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul reclamantului ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de A. împotriva sentinței nr. 5143 din 21 decembrie 2017 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 10 decembrie 2020.