Decizia nr. 1180/2019 — ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal — recurs împotriva sentinței nr. 1244/2016 a Curții de Apel București

Cererea de chemare în judecată Prin cererea înregistrată la data de 16.10.2015 la Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, în Dosar nr. x/2015, reclamanta S.C. A. S.A. a solicitat instanței de contencios administrativ anularea parțială a Deciziei nr. 39/14.09.2015, emisă de pârâtul Consiliul Concurenței, respectiv în ce privește amenda aplicată la art. 2 pct. (9).

Soluția instanței de fond Prin Sentința nr. 1244 din 12 aprilie 2016 Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, a admis acțiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.A. în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței.

Cererea de recurs Împotriva Sentinței nr. 1244 din 12 aprilie 2016 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, au declarat recurs atât pârâtul Consiliul Concurenței, invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. cât și reclamanta S.C. A. S.A. invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. 3.1. Recurentul pârât Consiliul Concurenței a arătat că hotărârea pronunțată a fost dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material, respectiv a prevederilor Cap. II, Secțiunea a II-a - "Imunitatea de tipul B" din Instrucțiunile din 2009 privind condițiile și criteriile de aplicare a unei politici de clemență potrivit prevederilor art. 51 alin. (2) din Legea concurenței nr. 21/1996 puse în aplicare prin Ordinul Președintelui Consiliului Concurenței nr. 300/21.08.2009. În mod neîntemeiat a reținut instanța că omisiunea de a examina și soluționa cererea de acordare a clemenței, în condițiile legii, "constituie o încălcare evidentă a instrucțiunilor menționate anterior, încălcare de natură să atragă nulitatea deciziei de sancționare, în condițiile în care reclamanta ar fi putut beneficia de imunitate la amendă, conform Secțiunii a 2-a din Instrucțiuni". Astfel, instanța de fond, afirmând posibilitatea ca A. să fi beneficiat de imunitate la amendă și constatând că intimatei nu i s-a comunicat un răspuns oficial de către C. civ. la cererea sa de clemență, ajunge să o exonereze pe aceasta de la a executa sancțiunea, în ciuda faptului că a reținut existența încălcării și vinovăția A. Or, Curtea de Apel București ar fi trebuit să aibă în vedere că autoritatea de concurență a constatat și sancționat fapta anticoncurențială săvârșită de A. fără a fi sprijinită de informațiile primite de la A. cu ocazia solicitării clemenței. Prin urmare chiar rațiunea de a exista a acestei instituții juridice - acordarea de clemență de către autoritate în schimbul unor informații care să ducă la declanșarea unei investigații, să contribuie la stabilirea încălcării legii sau să reprezinte un aport suplimentar semnificativ față de informațiile aflate deja în posesia Consiliului Concurenței - nu este incidență în cauză. Consideră că nu era necesar ca instanța de judecată să se substituie Consiliului Concurenței în a efectua analiza cererii de clemență formulate de către A., fiind suficient să rețină că respectiva cerere nu putea produce niciun efect în cauză, cel puțin din două motive: a. la momentul formulării cererii de clemență, Consiliul Concurenței deținea date și informații semnificative cu privire la fapta sancționată prin decizia Consiliului Concurenței; b. datele și informațiile furnizate de către A. prin cererea de clemență nu au fost utilizate de către autoritatea de concurență în constatarea încălcării și stabilirea vinovăției societăților sancționate (cu excepția situației în care acestea fuseseră deja solicitate de către Consiliul Concurenței, fie de la A., fie de la celelalte societăți vizate de investigație). Astfel, instanța de judecată trebuia să realizeze o simplă analiză a situației de fapt prin care să aprecieze dacă sancțiunea aplicată de Consiliul Concurenței a fost corect individualizată, în cauză nefiind incidente motive de anulare a deciziei atacate. Pentru a putea obține imunitatea de tipul B, este necesar ca întreprinderea care aplică pentru clemență să îndeplinească mai multe condiții cumulative. Astfel, Instrucțiunile privind clemența prevedeau la pct. 11 necesitatea îndeplinirii următoarelor condiții cumulative: i. operatorul economic este primul care furnizează informații și elemente probatorii care vor permite Consiliului Concurenței să stabilească încălcarea art. 5 alin. (1) din Legea concurenței: ii. la data furnizării elementelor probatorii, Consiliul Concurenței nu deținea suficiente elemente pentru a stabili încălcarea art. 5 alin. (1) din Legea concurenței: iii. niciun operator economic nu obținuse imunitatea condiționată conform pct. 9 din Instrucțiunile privind clemența, în legătură cu presupusa înțelegere; iv. sunt îndeplinite condițiile generale pentru acordarea clemenței, de la pct. 20 din Instrucțiunile privind clemența. De asemenea, pentru a obține imunitatea, operatorul economic trebuie să furnizeze informații și elemente probatorii de natura celor prevăzute la pct. 10 din Instrucțiunile privind clemența. Or, se poate observa că declarația intimatei înregistrată cu nr. RUC 3/2/12.01.2010 nu conține o descriere detaliată a modului de organizare a înțelegerii și, prin urmare, face ca solicitării A. să-i lipsească unul dintre elementele esențiale, fără de care nu poate fi aptă a conduce la acordarea unei imunități la amendă. Astfel, respectiva declarație este una sumară și generală și nu arată scopul înțelegerii dintre B. și A., produsele implicate, aria geografică, volumele de piață estimate a fi afectate de înțelegere etc. Această declarație, prin raportare la probatoriul privind încălcarea investigată, aflat deja în posesia Consiliului Concurenței, nu permite autorității să stabilească încălcarea art. 5 alin. (1) din Legea concurenței și nici să consolideze suplimentar probatoriul existent sau concluziile Consiliului Concurenței. De asemenea, este neclar dacă presupusele "liste de prețuri de vânzare estimate și propuse, pe care B. urma să le practice în magazinele proprii" sunt în fapt prețurile practicate de B. în magazinele C. sau, dimpotrivă, prețurile propuse a fi facturate de aceasta către distribuitori. Este de remarcat că aceste liste sunt anexe la notele de comandă, indicând că în baza lor erau stabilite prețurile de vânzare dintre B. și distribuitori (inclusiv A.). Deși nu au fost identificate dovezi suficiente pentru a afirma că prețurile practicate de B. în magazinele proprii au fost transmise către distribuitori, este rezonabil a se prezuma că distribuitorii cunoșteau aceste prețuri fie din surse publice, fie direct de la B. Oricum, necomunicarea listelor de prețuri nu are niciun efect asupra existenței faptei anticoncurențiale, care este o încălcare pe verticală prin obiect, astfel cum rezultă din însăși formularea acordului anticoncurențial dintre părți, care, conform doctrinei și jurisprudenței în materie de concurență, prezintă un potențial anticoncurențial ridicat. În plus, astfel cum rezultă din documentația depusă la dosarul cauzei, la data solicitării de clemență (12.01.2010), Consiliul Concurenței deținea informațiile și documentele furnizate de către A., ca urmare a solicitărilor de informații transmise către societățile implicate: - Consiliul Concurenței a transmis A. o solicitare de informații cu privire la relația contractuală cu B. (inclusiv contracte de vânzare-cumpărare, liste de prețuri etc.) prin Adresa nr. x/16.11.2009; - Ca urmare a adresei Consiliului Concurenței nr. 322/28.10.2009, B. a transmis autorității prin Adresa nr. x/10.11.2009, printre altele, următoarele documente și informații: descrierea modalității de distribuție a produselor pe piața internă (contracte cu clienți, contracte de franciză și magazine proprii), lista clienților și francizaților, contractele de vânzare-cumpărare și de franciză și anexele la acestea, situația veniturilor realizate din vânzarea produselor fabricate și distribuite (inclusiv facturile emise), liste de prețuri și prețuri estimative. Prin urmare, dat fiind și tipul de încălcare analizat (înțelegere verticală prin obiect, care viza fixarea prețurilor de revânzare), la data solicitării clemenței, Consiliul Concurenței deținea suficiente elemente pentru a stabili încălcarea art. 5 alin. (1) din Legea concurenței, astfel cum a fost confirmat și de analiza ulterioară a autorității de concurență. În acest sens, amintește conținutul vădit anticoncurențial al art. 11 din Contractul de vânzare-cumpărare nr. x/02.04.2008 încheiat de către A. cu B.: "Cumpărătorul se obligă să comercializeze mărfurile cumpărate la un preț care să nu fie mai mic decât prețul minim de vânzare cu amănuntul practicat în Magazinele C." A. a beneficiat de un tratament favorabil din partea Consiliului Concurenței, acordându-i-se următoarele circumstanțe atenuante: - 10% din nivelul de bază al amenzii pentru colaborarea în mod efectiv și pe deplin cu Consiliul Concurenței, dincolo de obligația legală de a coopera; - 20% din nivelul de bază al amenzii pentru faptul că a recunoscut în mod expres practica anticoncurențială; - 10% din nivelul de bază al amenzii pentru participare redusă la practica anticoncurențială; - 10% pentru cifra de afaceri pe piața pe care a avut loc încălcarea. A. a avut posibilitatea de a solicita un răspuns de la Consiliul Concurenței conform Legii contenciosului administrativ. A. a recunoscut expres săvârșirea faptei sancționate. De asemenea, în mod nejustificat instanța de fond nu a avut în vedere faptul că în cazul în care A. s-ar fi considerat prejudiciată de lipsa unui răspuns din partea autorității ar fi avut opțiunea unei acțiuni în instanță conform art. 8 din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, opțiune la care intimata nu a apelat de la depunerea cererii sale și până la comunicarea deciziei de sancționare. Mai mult, cunoscând că cererea sa de clemență nu poate produce niciun efect, A. a recunoscut în mod expres fapta anticoncurențială sancționată prin decizia C. civ. prin declarația înregistrată la Consiliul Concurenței cu nr. 7836/02.07.2015, conform căreia: "Subscrisa recunoaștem că în Contractul nr. x din 02.04.2008 la art. 11 a fost stipulat un preț minim, față de această recunoaștere vă solicităm să beneficiem de circumstanța atenuantă prevăzută de art. 44 din lege". Instanța de fond a omis să facă vreo referire la această recunoaștere sau la faptul că, prin acțiunea sa, în dorința de a minimaliza importanța recunoașterii exprese a faptei, intimata a susținut că prin declarația depusă la Consiliul Concurenței a recunoscut că "în contract a fost inserată o clauză care ar fi putut avea un efect anticoncurențial". Această abordare reprezintă o îndepărtare evidentă și greu de explicat față de declarația acesteia în care se precizează fără echivoc că părțile au convenit asupra unui preț minim de revânzare pentru produsele B. Ca rezultat al faptului că A. a recunoscut expres săvârșirea faptei anticoncurențiale, aceasta a beneficiat de o circumstanță atenuantă având ca efect reducerea cu 20% a nivelului de bază al amenzii. Acordarea cheltuielilor de judecată pentru A. nu se justifică. Cu toate acestea, în măsura în care instanța va dispune acordarea unor cheltuieli de judecată, consideră ca sunt incidente prevederile art. 451 C. proc. civ., în mod particular prevederile alin. (2) al acestui articol. 3.2. Prin recursul incident, reclamanta S.C. A. S.A. critică Sentința civilă nr. 1244/12.04.2016 pronunțată în Dosarul nr. x/2015 de către Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, arătând că, în opinia sa, se impune schimbarea hotărârii primei instanțe, privitor la unele dintre considerentele hotărârii fondului, aceste considerente fiind pronunțate cu încălcarea și aplicarea greșită a normelor de drept material, fiind astfel întrunit motivul de recurs prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ. Norma de drept material încălcată de către instanță este art. 977 din C. civ. Cuza (privitor la interpretarea contractelor după intenția comuna a părților, iar nu după sensul literal) act normativ sub imperiul căruia a fost încheiat contractul care a făcut obiectul investigației. "Cumpărătorul se obliga să comercializeze mărfurile cumpărate (pantalonii de stofa - n.a.) la un preț care să nu fie mai mic decât prețul minim de vânzare cu amănuntul practicat și în Magazinele C. by B.". Instanța a interpretat clauza incriminată din contract în sensul că, în mod neîndoielnic, prin această clauză s-ar fi realizat o înțelegere pe verticală privitor la stabilirea unor prețuri minime de comercializare. În opinia reclamantei, sub acest aspect, sentința fondului încalcă normele de interpretare deoarece această clauză trebuia să fie interpretată în raport cu faptele care au fost stabilite prin sentința fondului și prin decizia Consiliului Concurenței. Producătorul B. nu a transmis listele de prețuri, ca atare nu puteam să avem obligația de a respecta un preț minim care nu ne-a fost comunicat. Față de cele de mai sus apreciază că instanța fondului, trebuia să interpreteze clauza incriminată în sensul voinței reale a părților, aceasta clauză fiind una prin care s-a recomandat un anumit preț, chiar dacă sensul literal al termenilor ar putea părea un altul, la o primă examinare. În subsidiar, solicită să se observe caracterul excesiv al sancțiunii aplicate. Cifra de afaceri realizată din comerțul cu pantaloni a reprezentat mult sub 1% din cifra de afaceri a recurentei reclamante altfel încât, prin aplicarea sancțiunii dispuse în cuantum de 0,40% din cifra de afaceri, s-a ajuns la situația ca sancțiunea aplicată mult mai mare decât valoarea tuturor pantalonilor vânduți de către aceasta.

Apărările formulate în cauză Reclamanta S.C. A. S.A. și pârâtul Consiliul Concurenței au formulat întâmpinări prin care au solicitat respingerea recursului celeilalte părți, ca nefondat. 4.1. Intimata reclamantă S.C. "A." S.A arată că recurentul Consiliul Concurenței a fost legal învestit cu o cerere de acordare a clemenței. În acest sens recurentul, prin recursul formulat, eșuează în a descrie care anume este încălcarea/aplicarea greșită a legii în critica sa, critică care este centrată asupra faptului că reclamanta ar fi avut ori nu calitatea de persoană îndreptățită să beneficieze de măsurile de clemență. În realitate, în mod corect instanța de fond, plecând de la starea de fapt necontestată de către părți, a reținut că instanța de contencios administrativ nu se poate substitui organului administrativ ci poate doar să verifice legalitatea celor dispuse. În speță, în măsura în care s-ar da curs recursului Consiliului Concurenței ar însemna că instanța de recurs să verifice direct în calea de atac calitatea reclamantei de a beneficia ori nu de măsurile de clemență, în condițiile în care aceste condiții nu au fost anterior analizate de către organul administrativ. Ca atare, critica formulată prin recurs este străină de pricină deoarece nu arată cum anume ar fi putut fi înlăturată vătămarea intereselor legitime, vătămare cauzată prin nesoluționarea cererii de acordare a clemenței, altfel decât prin anularea, în ceea ce o privește, a deciziei de aplicare a amenzii. În altă ordine de idei, reclamanta îndeplinea toate condițiile pentru a beneficia de clemență. 4.2. Intimatul pârât Consiliul Concurenței a susținut caracterul nefondat al recursului incident, arătând că A. S.A., referindu-se strict la considerentele hotărârii pronunțate pe fond, susține, în esență, că prima instanță a interpretat greșit clauza contractuală de fixare a prețurilor minime însă se referă, de fapt, la lipsa punerii în practică a dispozițiilor contractuale, ceea ce nu prezintă importanță sub aspectul celor reținute de către Consiliu.

Procedura de soluționare a recursului 5.1. Cu privire la examinarea recursului în completul filtru În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal, precum și măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal. Față de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) și art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispozițiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanțelor judecătorești, precum și pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. și dispozițiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanțelor judecătorești, prin rezoluția din 18 octombrie 2018 s-a fixat termen de judecată la data de 6.03.2019. 5.2 . Aspecte de fapt relevante Prin Ordinul Președintelui Consiliului Concurenței nr. 379/15.10.2009 s-a dispus declanșarea unei investigații din oficiu, având ca obiect posibila încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996, de către întreprinderile active pe piața distribuției pantalonilor de stofă pentru bărbați din România, prin înțelegeri anticoncurențiale cu privire la prețurile de revânzare pentru produsele B. S.A. Probele strânse de Consiliul Concurenței pe parcursul desfășurării investigației au arătat că producătorul B. a încheiat contracte de vânzare-cumpărare și contracte de franciză cu 19 întreprinderi, distribuitori ai săi, conținând prevederi prin care s-au stabilit prețuri minime de revânzare sau adaosuri comerciale minime pentru produsele B. În urma analizării întregului material probator, prin raportul de investigație s-a concluzionat că întreprinderile implicate au încălcat prevederile art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea concurenței, prin înțelegeri pe verticală ce vizau stabilirea unor adaosuri comerciale minime sau a unor prețuri minime de revânzare, considerate a fi restricționări grave ale concurenței. Prin Decizia Consiliului Concurenței nr. 39/14.09.2015, Consiliului Concurenței a constatat încălcarea dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea concurenței de către B. și distribuitorii săi, printre care și A., constând în limitarea libertății distribuitorilor de a-și stabili singuri prețurile de revânzare pentru produsele cumpărate de la B. În baza art. 58 alin. (4) din lege pentru săvârșirea faptelor prevăzute la art. 53 alin. (1) lit. a) din lege, prin încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea concurenței, cu aplicarea art. 55 din aceeași lege, A. S.A. a fost sancționată cu o amendă contravențională în valoare de 23.947 RON, reprezentând 0,40% din cifra de afaceri totală aferentă anului 2014.

Soluția instanței de recurs Examinând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de părți, a apărărilor expuse în întâmpinări, Înalta Curte apreciază că recursul declarat de pârâtul Consiliul Concurenței este fondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare. De asemenea, pentru argumentele ce vor fi arătate, recursul incident se impune a fi respins. 6.1. În ceea ce privește recursul principal, deși instanța de fond a reținut existența unei înțelegeri anticoncurențiale prin obiect, respingând ca neîntemeiate argumentele A., a dispus anularea în parte a deciziei Consiliului Concurenței, în ceea ce o privește pe reclamantă, întrucât nu ar fi fost examinate de către Consiliu argumentele intimatei din cererea de clemență, care ar fi putut conduce la exonerarea acesteia de la plata amenzii. Astfel, afirmând posibilitatea ca A. să fi beneficiat de imunitate la amendă și constatând că intimatei nu i s-a comunicat un răspuns oficial de către Consiliu la cererea sa de clemență, judecătorul fondului ajunge să o exonereze pe aceasta de la a executa sancțiunea, deși reține existența încălcării și vinovăția A. Conform pct. 16 din Instrucțiunile privind clemența, " noțiunea de contribuție suplimentară semnificativă se referă la măsura în care elementele probatorii, necunoscute până la acea dată, furnizate de un operator economic, consolidează, prin însăși natura lor și/sau prin gradul lor de precizie, capacitatea Consiliului Concurenței de a demonstra existența presupusei înțelegeri". Contrar susținerilor instanței de fond, Înalta Curte apreciază că necomunicarea unui răspuns cu privire la solicitarea de clemență nu poate conduce la anularea deciziei Consiliului. Sancțiunile aplicate de Consiliul Concurenței sunt considerate ca fiind de natură contravențională în lipsa unei reglementări exprese distincte, ceea ce atrage aplicabilitatea normelor generale instituite de O.G. nr. 2/2001. În acest sens, art. 32 alin. (2) din O.G. nr. 2/2001 statuează în sensul că instanța de judecată sesizată efectuează controlul aplicării și executării sancțiunilor contravenționale. Raportând textul legal invocat la datele speței, concluzia ce se impune este aceea potrivit căreia, chiar dacă Consiliul nu a analizat cererea de clemență formulată de către reclamantă, ea trebuie analizată de către instanță, în exercitarea controlului de legalitate, în vederea individualizării sancțiunii. Prin urmare, lipsa răspunsului la cererea de clemență nu avea menirea de a atrage nulitatea actului Consiliului, instanța fiind obligată să procedeze la verificarea legalității actului inclusiv din perspectiva aplicării/individualizării sancțiunii. Nu pot fi primite așadar susținerile Consiliului, potrivit cărora nu era necesar ca instanța de judecată să se substituie Consiliului Concurenței în a efectua analiza cererii de clemență formulate de către A., textul art. 32 alin. (2) din O.G. nr. 2/2001 conducând exact la soluția contrară. În aceeași logică juridică, nu pot fi acceptate susținerile Consiliului potrivit cărora reclamanta avea deschisă calea unei acțiuni directe, întemeiată pe art. 8 din Legea nr. 554/2004, nefiind întrunită ipoteza legală sugerată de parte, aceea a invocării prejudiciului cauzat de lipsa unui răspuns al autorității la o cerere. Dreptul la acțiune este recunoscut de legea contenciosului administrativ în favoarea persoanelor vătămate și în cazul unui refuz nejustificat de soluționare a unei cereri, reținându-se că prevederile art. 2 alin. (1) lit. j) din Legea nr. 554/2004 definesc acest refuz drept "exprimarea explicită, cu exces de putere, a voinței de a nu rezolva cererea unei persoane". Analiza acțiunii reclamantei trebuie pornită de la obiectul acesteia. Prezenta acțiune, așa cum a fost formulată, este o acțiune în contencios contravențional, care impune instanței a verifica actul contestat nu doar din perspectiva existenței faptei ci și a legalității sancțiunii. Astfel, procedând la analiza cererii de clemență, Înalta Curte reține că, pentru a putea obține imunitatea de tipul B, Instrucțiunile privind clemența prevăd la pct. 11 necesitatea îndeplinirii următoarelor condiții cumulative: - operatorul economic este primul care furnizează informații și elemente probatorii care vor permite Consiliului Concurenței să stabilească încălcarea art. 5 alin. (1) din Legea concurenței; - la data furnizării elementelor probatorii, Consiliul Concurenței nu deținea suficiente elemente pentru a stabili încălcarea art. 5 alin. (1) din Legea concurenței; - niciun operator economic nu obținuse imunitatea condiționată conform pct. 9 din Instrucțiunile privind clemența, în legătură cu presupusa înțelegere; - sunt îndeplinite condițiile generale pentru acordarea clemenței, de la pct. 20 din Instrucțiunile privind clemența; - operatorul economic trebuie să furnizeze informații și elemente probatorii de natura celor prevăzute la pct. 10 din Instrucțiunile privind clemența. În speță, cererea reclamantei pentru clemență nu putea produce niciun efect în cauză întrucât condițiile de la pct. 11 lit. a), b) și pct. 12 din Instrucțiunile privind clemența nu erau îndeplinite. Astfel, elementele probatorii furnizate de către A. se aflau deja în posesia Consiliului Concurenței la data solicitării de clemență, la data furnizării informațiilor și documentelor de către A., autoritatea de concurență deținea suficiente elemente care să permită stabilirea încălcării art. 5 alin. (1) din Legea concurenței iar A. nu a furnizat probe suficiente, de natura celor indicate în instrucțiunile Consiliului Concurenței. În aceeași măsură, A. nu putea beneficia nici de reducerea cuantumului amenzii în baza cererii depuse la autoritatea de concurență, întrucât acesteia i s-a oferit un tratament favorabil din partea Consiliului Concurenței pentru atitudinea sa cooperantă și intenția manifestă de a se conforma pe viitor prevederilor legale de concurență. Corect susține recurentul pârât că, în ciuda faptului că nu a fost eligibilă pentru aplicarea regulilor în materie de clemență, intimatei i s-au acordat următoarele circumstanțe atenuante care arată că autoritatea nu a ignorat demersurile A.: - 10% din nivelul de bază al amenzii pentru colaborarea în mod efectiv și pe deplin cu Consiliul Concurenței, dincolo de obligația legală de a coopera, - 20% din nivelul de bază al amenzii pentru faptul că a recunoscut în mod expres practica anticoncurențială. În plus, intimata a beneficiat de alte două circumstanțe atenuante: participare redusă la practica anticoncurențială și cifra de afaceri pe piața pe care a avut loc încălcarea reprezintă până în 20% din cifra de afaceri totală, recompensate cu o reducere de câte 10% din nivelul de bază al amenzii. În aceste împrejurări, sancțiunea aplicată își dovedește legalitatea, inclusiv sub aspectul individualizării ei. În concluzie, cu privire la solicitarea de clemență, având în vedere că nici condițiile pentru imunitatea de tipul B, nici cele pentru reducerea cuantumului amenzii nu sunt îndeplinite în speță, simplul fapt că intimatei nu i s-a comunicat răspunsul negativ cu privire la solicitarea de clemență nu poate avea vreo înrâurire asupra validității deciziei atacate. 6.2. Cu referire la recursul incident, se afirmă că prima instanță nu a aplicat normele de drept civil privind interpretarea clauzelor contractuale după voința reală a părților, ceea ce a condus la constatarea, în considerentele hotărârii, a existenței faptei anticoncurențiale constând în fixarea unor prețuri de revânzare minime, pe când, în realitate, contractul ar fi vizat prețuri recomandate. Se susține că producătorul nu a transmis listele de prețuri, că prețurile nu au fost respectate de distribuitori, că producătorul a tolerat nerespectarea prețurilor stabilite prin contracte, că nu existau clauze sancționatorii pentru nerespectarea prețului minim. Corect sesizează intimatul Consiliul că aceste alegații nu susțin o interpretare greșită a clauzei contractuale, ci se referă, de fapt, la lipsa punerii în practică a dispozițiilor contractuale, făcându-se confuzie între existența unei înțelegeri și implementarea acesteia, argumentele invocate de către reclamantă neprezentând relevanță pentru existența faptei anticoncurențiale. Existența acordului anticoncurențial rezultă din clauza de restricționare a prețurilor de revânzare înscrisă în contractul de vânzare-cumpărare, cum judicios reține și instanța de fond. Voința reală rezultă din contractul încheiat în formă scrisă, clauza prevăzută la art. II, prin care cumpărătorul «se obligă să comercializeze mărfurile cumpărate la un preț care să nu fie mai mic decât prețul minim de vânzare cu amănuntul practicat în Magazinele C., fiind neechivocă. Instanța de fond argumentează în sensul că: "în decizia contestată s-a reținut abaterea constând în înțelegeri pentru stabilirea unui preț minim pentru revânzarea produselor B. Această înțelegere este expresă și nu lasă loc la interpretări, motiv pentru care Curtea nu poate reține susținerile reclamantei cu privire la lipsa dovezii unei înțelegeri, ori cele referitoare la caracterul echivoc al clauzei contractuale". Având în vedere că în prezenta cauză a fost sancționată o înțelegere prin obiect, clauza anticoncurențială a operat pe deplin chiar și în cazul în care B. nu a transmis prețurile practicate. De asemenea, nici lipsa unor sancțiuni sau a unor mecanisme de verificare nu înlătură caracterul ilicit al acordului anticoncurențial. Nici legislația în vigoare și nici jurisprudența europeană nu impun drept condiție pentru reținerea faptei anticoncurențiale existența sancțiunilor contractuale pentru nerespectarea clauzelor referitoare la preț. Teza prin care se susține inexistența sancțiunilor nu este reală întrucât în cuprinsul contractului se regăsește clauza conform căreia orice neexecutare conformă a dispozițiilor sale atrage posibilitatea încetării unilaterale, fiind lipsită de temei afirmația conform căreia sancțiunea încetării unilaterale a contractului nu ar fi avut niciun efect asupra reclamantei. Nici solicitarea subsidiară, de reducere a amenzii, nu poate fi primită. În conformitate cu prevederile Cap. II (B) pct. 2 din Instrucțiunile din 2010, în evaluarea gravității încălcării se ia în considerare, printre altele, natura faptei săvârșite, dimensiunea și importanța pieței relevante, cotele de piață cumulate ale tuturor întreprinderilor participante, impactul concret al încălcării pe piață, atunci când acesta poate fi măsurat. Individualizarea amenzii a fost realizată în mod corect de către Consiliu, cu luarea în considerare a celor 4 circumstanțe atenuante, mai sus menționate, care au condus la o amendă sub pragul minim de 0,5% din cifra de afaceri total (0,4%). Așa cum arată și intimatul, neexecutarea contractului după începerea investigației nu poate fi reținută ca circumstanță atenuantă întrucât o atitudine contrară din partea intimatei, în sensul continuării practicii anticoncurențiale după momentul începerii investigației, ar fi reprezentat, sub aspectul individualizării, circumstanță agravantă, conform Cap. III, pct. (B), lit. b) din Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 51 din Legea nr. 21/1996.

Temeiul legal al soluției instanței de recurs Pentru toate aceste considerente, în temeiul prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va admite recursul declarat de recurentul-pârât Consiliul Concurenței, împotriva Sentinței nr. 1244 din 12 aprilie 2016 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, în Dosarul nr. x/2015. Va casa sentința recurată și, rejudecând, va respinge acțiunea reclamantei S.C. A. S.A, ca neîntemeiată. Va fi respins recursul incident declarat de recurenta-reclamantă S.C. "A." S.A., împotriva Sentinței nr. 1244 din 12 aprilie 2016 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, în Dosarul nr. x/2015, ca nefondat.