ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1827/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată la data de 29 mai 2015 pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta Asociația Orașelor din România a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, anularea Deciziei nr. 25/10.02.2015 și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/RNC din 26.09.2014.

Prin sentința civilă nr. 2679 pronunțată în data de 20 octombrie 2015, Curtea de Apel București - secția contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de reclamanta Asociația Orașelor din România, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței menționate la pct. 2 a declarat recurs reclamanta Asociația Orașelor din România, care invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței și pe fond admiterea acțiunii.

În esență, pârâtul a arătat că a solicitat în fața instanței de fond să se dispună anularea Deciziei nr. 25/10.02.2015 privind soluționarea contestației împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/RNC din 26.09.2014, pentru considerentul că au fost emise cu încălcarea dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, dar și pentru interpretarea eronată a dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006 pentru atribuirea contractului de servicii.

Într-o primă critică, reclamanta a invocat faptul că nu a încălcat legislația achizițiilor publice, deoarece dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006 nu erau obligatorii pentru procedura derulată în vederea atribuirii contractului de prestări servicii nr. 310/13.08.2010 încheiat între Asociația Orașelor din România și S.C. A. S.R.L.

Un argument în sprijinul acestei critici este acela că procedura utilizată la data de 19.05.2010 s-a făcut în vederea atribuirii contractului de achiziție publică având ca obiect servicii de cercetare socială - ceea ce permitea autorității contractante să nu deruleze o procedură competitivă. Totuși, s-a recurs la procedura "licitației restrânse" pentru fi respectate regulile de concurență, cu respectarea legislației incidente -, în acest context nu se poate susține că reclamanta a încălcat legislația achizițiilor publice, de vreme ce aceste dispoziții nu erau obligatorii prin prisma obiectului contractului de servicii ce a fost atribuit ca urmare a derulării procedurii arătate.

Instanța a interpretat greșit dispozițiile legale incidente în cauză, deoarece din analiza documentației de atribuire reiese că obiectul contractului de servicii trebuia încadrat în dispozițiile art. 13 lit. f) din O.U.G. nr. 34/2006 care prevede o excepție de la procedura de atribuire a contractului de servicii care se referă la prestarea de servicii de cercetare-dezvoltare remunerate în totalitate de autoritatea contractantă și ale căror rezultate nu sunt destinate, în mod exclusiv, autorității contractante pentru propriul beneficiu.

O a doua critică vizează faptul că nu există prejudiciu ca urmare a producerii unei încălcări a legislației achizițiilor publice, neexistând impact economic sau financiar, astfel încât nu se impune constatarea unei nereguli în temeiul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Astfel, prin Decizia CE nr. C(21031) 9527/19.12.2013 a fost aprobat Ghidul pentru determinarea corecțiilor financiare aplicate de Comisia Europeană pentru cheltuielile finanțate de Uniunea Europeană prin management partajat, pentru neconformitate cu regulile de achiziție publică care la punctul 1.3 din Anexa la ghid prevede că: " În cazul în care neregula este doar de natură formală fără niciun impact financiar real sau potențial, nicio corecție nu se va aplica."

Un argument de text este invocat în temeiul O.U.G. nr. 47/2014, dar și jurisprudența Înaltei Curți de Casație și Justiție, anterioară anului 2014.

Mai mult, chiar sesizarea înregistrată sub nr. SNI/602/14.02.2014 înregistrată la SCSN PODCA cuprinde o mențiune referitoare la faptul că nu există un prejudiciu adus fondurilor europene, deoarece contractul de servicii a fost atribuit pentru o valoare mai mică decât cea estimată, respectiv cea de 1.258.000 RON, fără TVA, indicată în documentația de atribuire.

În fine, o altă critică vizează neregulile reținute în Nota de constatare emisă de autoritatea pârâtă, arătându-se, în primul rând, că nu au fost impuse condiții restrictive pentru participarea la procedura de achiziție publică. Cerințele impuse au fost justificate de complexitatea proiectului și nu se poate susține că a fost restrânsă concurența, de vreme ce au fost depuse cinci candidaturi pentru a participa la procedura de atribuire a contractului de servicii.

În al doilea rând, prin răspunsurile la clarificări nu a fost modificat substanțial anunțul de participare, iar răspunsurile au fost afișate în SEAP, fiind accesibile tuturor participanților la procedură, în speță fiind incidente dispozițiile art. 32 din H.G. nr. 925/2006. În consecință, nu era necesară publicarea unui anunț tip erată, nefiind aplicabile dispozițiile art. 78 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

În al treilea rând, s-a reținut greșit că nu s-ar fi precizat în anunțul de participare modalitatea de acordare a punctajului pentru selectarea candidaturilor, de vreme ce din anunțul de participare și documentația de atribuire rezultă criteriile ce urmează a fi avute în vedere pentru selecția candidaților, inclusiv punctajul maxim ce poate fi acordat și modalitatea de realizare a clasamentului.

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru și a fost comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 2 mai 2017, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din același act normativ.

Prin încheierea de ședință din data de 30 ianuarie 2018, completul de filtru a constatat, analizând conținutul raportului întocmit, că memoriul de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a admis în principiu recursul, în temeiul prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., și a fixat termen de judecată a fondului recursului, în ședință publică, pentru data de 8 mai 2018.

La data de 21.01.2016 pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice (în prezent Ministerul Fondurilor Europene) a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

S-a arătat că echipa de control din cadrul autorității pârâte a efectuat verificarea documentară a cazului de suspiciune de nereguli privind atribuirea contractului de prestări servicii nr. x/13.08.2010 încheiat între Asociația Orașelor din România și S.C. A. S.R.L.. A fost întocmită Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/RNC din 26.09.2014 în cadrul căreia au fost reținute următoarele nereguli:reclamanta a utilizat criterii de calificare și selecție restrictive, ce nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică; încălcarea principiilor tratamentului egal și al transparenței, deoarece autoritatea contractantă a modificat documentația de atribuire prin clarificările nr. x/27.05.2010 și x/28.05.2010, încălcând astfel dispozițiile art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006; încălcarea dispozițiilor art. 12 alin. (2) și (3) din H.G. nr. 925/2006, în sensul că nu s-a precizat modalitatea de atribuire a punctajului pentru departajarea candidaților.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului declarat în cauză

Examinând sentința recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele și lucrările dosarului și de dispozițiile legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamanta Asociația Orașelor din România este nefondat, pentru considerentele ce urmează să fie expuse.

Motivele de recurs se subsumează dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., urmând să fie analizate din această perspectivă. Pentru a răspunde criticilor formulate în recurs, Înalta Curte va trebui să lămurească regimul juridic aplicabil contractului de prestări de servicii încheiat de reclamantă și, în mod subsecvent, dacă a săvârșit abateri de la legislația achizițiilor publice.

i) Cu privire la legislația aplicabilă

Este nefondată critica reclamantei că nu sunt aplicabile în cauză dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii și ale H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006.

Înalta Curte constată că între Ministerul Administrației și Internelor - Direcția pentru Dezvoltarea Capacității Administrative (în prezent Ministerul Fondurilor Europene) și reclamanta Asociația Orașelor din România a fost încheiat Contractul de finanțare nr. x/21.09.2009 având ca obiect acordarea finanțării nerambursabile de către AM PODCA pentru implementarea proiectului "Dezvoltarea capacității de acțiune a orașelor din România prin îmbunătățirea eficacității organizaționale proprii a membrilor" cod SIMS 2970, la o valoare totală estimată de 3.554.204,00 RON pentru o perioadă maximă de implementare de 24 de luni.

În cadrul acestui proiect, reclamanta a derulat o procedură de licitație restrânsă accelerată pentru prestarea de servicii de cercetare socială, încheindu-se contractul nr. 310/13.08.2010 între Asociația Orașelor din România și S.C. A. S.R.L.

Reclamanta a publicat Fișa de Date a Achiziției, precizându-se la obiectul contractului că acesta se încadrează la "servicii", categoria serviciului - Anexa 2 A din O.U.G. nr. 34/2006, arătându-se că procedura se finalizează prin contract de achiziție publică, indicându-se la legislația aplicabilă - O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006 .

Obiectul contractului, așa cum rezultă din fișa de date a fost încadrat la categoria de prestare de servicii - Anexa 2 A din O.U.G. nr. 34/2006, precizarea fiind făcută chiar de autoritatea contractantă, astfel încât nu există nicio îndoială cu privire la legislația aplicabilă acestui contract.

În acest context, critica privind aplicarea dispozițiilor art. 13 lit. f) din O.U.G. nr. 34/2006 nu are suport juridic, contrazicând situația de fapt și de drept reținută în cauză, astfel încât susținerile din recurs cu privire la acest aspect, apar ca fiind nefondate.

ii) Cu privire la existența abaterilor

Textul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 definește "neregula" ca fiind "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Se observă astfel, că pentru a fi în prezența unei nereguli trebuie să existe o abatere, care constă în acțiunea/inacțiunea beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale și ale contractului de finanțare, precum și un prejudiciu care constă în suma plătită necuvenit.

În speță, prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/RNC din 26.09.2014 în cadrul căreia au fost reținute următoarele abateri de la legislația achizițiilor publice:

- reclamanta a utilizat criterii de calificare și selecție restrictive, ce nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică;

- încălcarea principiilor tratamentului egal și al transparenței sub doauă aspecte: încălcarea dispozițiilor art. 12 alin. (2) și (3) din H.G. nr. 925/2006, în sensul că modalitatea de stabilire a punctajului pentru departajarea candidaților s-a realizat în mod defectuos și autoritatea contractantă a modificat documentația de atribuire prin clarificările nr. x/27.05.2010 și x/28.05.2010, încălcând astfel dispozițiile art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006;

Referitor la prima abatere, s-a reținut încălcarea dispozițiilor art. 2, 179, 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 825/2006, în sensul utilizării unor criterii de calificare și selecție restrictive, impunându-se pentru expertul cheie, următoarele cerințe: " lider cu experiență în realizarea a minim 10 proiecte de cercetare socială coordonate în ultimii trei ani, experiență în cel puțin o cercetare națională cu un volum al eșantionului de 8000 adrese/gospodării, experiență similară unul sau mai multe contracte a căror valoare cumulată fără TVA să fie minim 300.000 euro".

În practica administrativă a organelor de control s-a reținut în mod constant că instituirea unor limite cantitative (de pildă, minim 10 proiecte și 8000 adrese) reprezintă o restricționare în participarea la procedura de achiziție publică, dacă aceste criterii nu pot fi justificate în raport cu natura și complexitatea contractului. Or, în speță, deși a fost elaborată Nota justificativă nr. x/11.05.2010, aceasta nu demonstrează de o manieră pertinentă de ce pentru realizarea contractului este nevoie de minim 10 proiecte sau de un anumit număr de adrese pentru efectuarea cercetării sociale.

Această practică a fost confirmată și de instanțele de judecată, fiind ilustrative în acest sens deciziile nr. 340 din 7 februarie 2017, 1783 din 16 mai 2017 și 2015 din 30 mai 2017 pronunțate de Înalta Curte de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal.

În ceea ce privește acordarea punctajelor pentru calificarea candidaților, modalitatea de stabilire a acestora ar fi dus la situații ce nu permite departajarea corespunzătoare a acestora - dacă sunt îndeplinite cerințele de calificare se acordă punctajul minim, iar pentru punctajul maxim sunt prevăzute cerințe suplimentare - de pildă, se acordă 50 de puncte pentru o valoare a contractelor prestate de peste 800.000 RON.

În fine, cu privire modul de departajare a participanților la procedura de achiziție publică, se constată că prin clarificările nr. x/27.05.2010 și x/28.05.2010 au fost aduse precizări modului de calcul al punctajului acordat candidaților ( cu reluarea grilelor de punctaj), aspecte de natură să modifice anunțul de participare, așa cum acesta a fost publicat în SEAP. De altfel, trebuie subliniat că și Unitatea de Control și Verificare a Achizițiilor Publice București a avertizat autoritatea contractantă asupra descrierii insuficiente a criteriilor de selecție, chestiune demonstrată prin clarificările solicitate și prin publicarea acestora în SEAP.

Modificarea anunțului de participare impunea publicarea unui anunț de tip "erată" în conformitate cu dispozițiile art. 26 lin. (2) din H.G. nr. 925/2006, aspect ce nu a fost respectat de reclamantă în derularea procedurii de achiziție publică.

Așa fiind, în mod legal s-a reținut prin actele administrative contestate existența unor abateri de la legislația achizițiilor publice care se subsumează noțiunii de neregulă, așa cum a fost definită în art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 - acte care nu sunt afectate de niciun motiv de nulitate, astfel încât criticile aduse hotărârii recurate sub acesta aspect apar ca fiind neîntemeiate.

iii) Cu privire la existența prejudiciului

În acord cu constatarea și argumentele invocate de prima instanță, Înalta Curte reține că în cauză este îndeplinită condiția prejudiciului în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Astfel, din definiția legală a noțiunii de "neregulă" rezultă că se are în vedere nu numai o abatere care a prejudiciat bugetul Uniunii europene și/sau fondurile publice naționale aferente, ci și o abatere care are potențialul de a produce un prejudiciu, chiar dacă acesta nu s-a produs efectiv.

Producerea a unei abateri de la legalitate, regularitate și conformitate, inclusiv a unei abateri care nu are un impact financiar precis, este de natură să afecteze interesele financiare ale Uniunii și conduce la retragerea sprijinului financiar obținut.

Din această perspectivă, nu prezintă relevanță faptul că prețul obținut a fost mult mai mic decât valoarea estimată a contractului și nici împrejurarea că la procedură a participat un număr mare de ofertanți și că nu s-au înregistrat contestații ori solicitări de calificări în privința cerinței apreciate ca fiind restrictivă.

Nerespectarea prevederilor legale în domeniul achizițiilor publice prejudiciază evident bugetul UE și cel public, prețul plătit pentru achiziții nefiind cel rezultat în urma desfășurării legale a procedurii, cu respectarea principiilor liberei concurențe și al egalității de tratament între ofertanți.

Prin încheierea contractului de finanțare, intimata-reclamantă a acceptat finanțarea nerambursabilă și s-a obligat, potrivit art. 2 alin. (3) din contract, să respecte prevederile legislației naționale, cu precizarea că nerespectarea acestora conduce la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate, conform art. 12 din contract.

Prin urmare, în mod legal s-a reținut prin actele administrative contestate existența unor nereguli, în accepțiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, criticile aduse hotărârii recurate fiind neîntemeiate.

iv) Temeiul de drept procesual al soluției pronunțate de Înalta Curte

Pentru toate considerentele expuse de fapt și de drept expuse, în temeiul art. 496 coroborat cu art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Asociația Orașelor din România împotriva sentinței civile nr. 2679 din 20 octombrie 2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 8 mai 2018.