ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1571/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Sesizarea instanței de fond

Prin cererea de chemare în judecată, înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, reclamanta Asociația de Dezvoltare Rurală CCT, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Constatare și Stabilire Nereguli - Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli - POR, a solicitat instanței ca prin hotărârea pe care o va pronunța să dispună modificarea Deciziei nr. 139 din 28.04.2014, cu consecința anulării Notei de constatare și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 12304 din 20 februarie 2014 cu privire la contractul de finanțare din 20.02.2014 cod SIMS 27708.

A precizat reclamanta că, în principal, solicită anularea Notei de constatare, întrucât aceasta a fost dată cu încălcarea dispozițiilor art. 1 alin. (6) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, precum și a dispozițiilor art. 4 din H.G. nr. 875/2011, încălcându-se astfel principiul încrederii legitime.

În subsidiar, solicită anularea corecției de 25% pentru neregula constatată la punctul II din Motivele de fapt, ca fiind netemeinic și nelegal aplicată și diminuarea corecției de 10% pentru neregulile constatate la punctul I întrucât a fost aplicată cu încălcarea principiului proporționalității.

Prin sentința civilă nr. 820 din 23 martie 2015 Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de reclamanta Asociația de Dezvoltare Rurală, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Naționale și Administrației Publice - Direcția De Constatare și Stabilire Nereguli - Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli - POR, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței civile nr. 820 din 23 martie 2015 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal a declarat recurs reclamanta Asociația de Dezvoltare Rurală CCT invocând dispozițiile art. 20 din Legea nr. 554/2004.

În motivele de recurs s-a considerat că hotărârea este nelegală și netemeinică, atât în ceea ce privește respingerea ca nefondat a capătului principal de cerere prin care s-a solicitat anularea notei de constatare cât și în ceea ce privește solicitarea de anulare a corecției de 25%.

În ceea ce privește capătul principal de cerere prin care s-a solicitat anularea notei de constatare întrucât aceasta a fost dată cu încălcarea dispozițiilor art. 1 alin. (6) din Legea nr. 554/2004 și a dispozițiilor art. 4 din H.G. nr. 875/2011, încălcându-se astfel principiul încrederii legitime, s-a considerat că soluția instanței de fond este nelegală și netemeinică.

Instanța de fond a reținut că aceste critici nu ar fi fost invocate prin contestația administrativă, dar soluția a fost apreciată ca fiind greșită deoarece s-a invocat încălcarea principiului încrederii legitime motiv de faptul că acesta nu are un comportament consecvent și necontradictoriu, emițând acte administrative contrare, iar faptul că aceste critici nu au făcut obiectul analizei în cuprinsul Deciziei nr. 139/2014 nu este culpa recurentei, ci a intimatei care nu a analizat toate motivele ce au fost invocate și nu se poate reține incidența art. 51 din O.U.G. nr. 66/2011.

S-a susținut că instanța de fond a reținut în mod greșit faptul că, prin raportare la art. 9 pct. 16 și 25 din contractul de finanțare și potrivit art. 20 din O.U.G. nr. 66/2011 și art. 324 din H.G. nr. 457/2008 s-ar fi prevăzut posibilitatea exercitării de controale succesive, actele de control nefiind de natură a se exclude reciproc.

Din analiza acestor dispoziții recurenta a apreciat că nu se desprinde posibilitatea exercitării de controale succesive care să permită emiterea unui act administrativ contrar celui anterior.

Recurenta a arătat că deși cele două corecții nu au fost aplicate în mod cumulativ prin nota de constatare, însă la întocmirea acesteia intimata a trecut cu vederea faptul că corecția de 10% aplicată în conformitate cu pct. 2.3. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 a mai fost aplicată anterior prin Informarea nr. 91849 din 21.11.2013 prin care a fost autorizată cererea de plată nr. 1 în valoare eligibilă de 2279.954,50 RON în ceea ce privește Contractul nr. CCT21 din 18.06.2012 încheiat cu S.C. B. S.R.L., pentru că nu au fost respectate cerințele privind criteriile de calificare și selecție.

Au fost invocate prevederile art. 4 din H.G. nr. 875/2011 și s-a considerat că acestea se referă la același contract de achiziție verificat și nu la necumularea corecțiilor într-un singur act administrativ.

Având în vedere faptul că Informarea nr. 91849 din 21.11.2013, prin care a fost autorizată suma de plată nr. 1 este un act ce a intrat în circuitul civil și a produs efecte juridice, iar corecția de 10% a fost reținută, pentru a putea emite nota de constatare trebuia să se solicite instanței, în temeiul art. 1 alin. (6) din Legea nr. 554/2004 anularea acesteia, iar prin emiterea notei, cu nerespectarea acestor dispoziții, au fost încălcate prevederile art. 4 din H.G. nr. 875/2011 și a fost cumulată corecția de 10% aplicată prin Informarea nr. 91849/21.11.2013 cu corecția de 25% aplicată conform notei de constatare.

A fost criticată soluția instanței de fond pentru că a înlăturat apărările recurentei și când a constatat că se face eroare cu privire la modalitatea în care a fost aplicată corecția și mai apoi a fost calculată creanță bugetară, cele două fiind noțiuni distincte și s-a spus că creanța bugetară stabilită prin nota de constatare a rezultat ca urmare a aplicării dispozițiilor art. 27 alin. (1) lit. b) din Normele metodologice de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, nu ca urmare a scăderii corecției de 10% aplicate anterior.

Din această cauză, s-a ajuns în situația în care pentru același contract de achiziție verificat au fost aplicate cumulativ două corecții financiare/reduceri procentuale și anume corecția de 25% la valoarea contractului verificat în conformitate cu pct. 2.1. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 (corecția aplicată prin nota de constatare atacată) și corecția de 10% aplicată la valoarea contractului verificat în conformitate cu pct. 2.3. din aceeași anexă (corecție aplicată la valoarea contractului verificat în conformitate cu pct. 2.3 din aceeași anexă, corecție aplicată prin scrisoarea de Informare nr. 91849 din 21.11.2013). Mai mult, aplicarea celor două corecții s-a făcut pentru aceeași abatere, respectiv solicitarea unor criterii restrictive, respectiv ca media profitului net pe ultimii trei ani să fie pozitivă.

Recurenta apreciază că cele două acte administrative (nota de constatare și scrisoarea de informare) se află în contradicție și nu ar fi posibil ca aceeași abatere să fie constatată de două ori prin acte succesive.

Referitor la cel de-al doilea capăt de cerere, formulat în subsidiar, prin intermediul căruia a solicitat anularea corecției de 25% ca fiind nelegal și netemeinic aplicată, s-a considerat că hotărârea instanței de fond este nelegală.

S-a susținut de către recurentă că nu a organizat procedura de atribuire cu unicul scop de a atribui caracterul unui ofertant dinainte ales și nu este corectă nici susținerea că doar un singur ofertant îndeplinea criteriul de calificare stabilit, iar instanța de fond nu a ținut seama de înscrisurile suplimentare depuse la termenul din 23.03.2015, înscrisuri care dovedeau faptul că ofertantul este A. S.R.L. îndeplinea cerința de calificare și, cu toate acestea, nu a depus ofertă.

Interpretarea dată de instanța de fond potrivit căreia prezintă relevanță sub aspectul simulat al procedurii doar informațiile deținute la momentul selecției celor trei destinatari ai invitației de participare, iar nu eventualele informații obținute ulterior, a fost considerată exagerată deoarece lipsa înscrisurilor suplimentare la momentul respectiv nu demonstrează reaua-credință a recurentei și nici intenția de a nivela o procedură de atribuire, iar înscrisurile depuse de ofertantul S.C. A. S.R.L. demonstrează faptul că îndeplinea cerința stabilită de recurentă și numai din cauza pasivității sale nu a participat la procedură.

Alegerea celorlalți doi operatori economici de a nu depune oferta/de a nu transmite oferta excede voinței recurentei care nu poate fi sancționată pentru pasivitatea operatorilor economici respectivi, care nu au fost interesați, pasivitate ce nu demonstrează însă simularea ofertei.

S-a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței atacată și rejudecarea cauzei în sensul admiterii cererii de chemare în judecată.

Intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a formulat întâmpinare și a invocat excepția nulității recursului având în vedere că recurenta a reluat motivele prezentate odată cu judecarea în fond a cauzei, iar, în cazul în care se va trece peste această excepție s-a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

A fost întocmit raportul asupra admisibilității în principiu a recursului, iar prin încheierea din 15.06.2016 Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal, s-a dispus comunicarea acestuia către părțile din litigiu.

Prin încheierea din 2.02.2017 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal a fost admis în principiu recursul și s-a fixat termen de judecată a recursului cu citarea părților.

După examinarea motivelor de recurs, a dispozițiilor legale incidente în cauză, Înalta Curte va respinge recursul declarat pentru următoarele considerente:

Instanța de fond a fost învestită cu soluționarea acțiunii reclamantei prin care a solicitat modificarea Deciziei nr. 139 din 28 aprilie 2014, cu consecința anulării Notei de constatare și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 12304 din 20 februarie 2014 cu privire la contractul de finanțare din 20.02.2014 cod SIMS 27708.

Instanța de fond a respins acțiunea reclamantei ca neîntemeiată, dar criticile recurentei sunt nefondate.

Reclamanta a încheiat cu pârâtul Contractul de finanțare din 20.02.2012 prin care a derulat procedura de atribuire a contractului de prestări servicii de promovare prin realizarea și furnizarea/distribuirea de materiale promoționale pentru proiectul "Turism și agrement în orașul Zărnești", procedura aleasă fiind "cerere de oferte", iar în fișa de date a achiziției, în capitolul destinat "Criteriilor de calificare și/sau selecție" reclamanta a înscris condiția ca "Media profitului net pe ultimii 3 ani să fie pozitivă".

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecției financiare din 20.02.2014 încheiată în urma verificărilor realizate în baza O.U.G. nr. 66/2011 s-a constatat că recurenta-reclamantă a încălcat normele legale în sensul că în fișa de date a achiziției au fost solicitate criterii de calificare restrictive, respectiv ca media profitului net pe ultimii trei ani să fie pozitivă.

Contestația recurentei-reclamante formulată împotriva acestei note de constatare a fost respinsă ca neîntemeiată prin Decizia nr. 139 din 28 aprilie 2014, iar criticile acesteia ce vizau cerința privind media profitului net și simularea proceduri de achiziție nu au fost reținute.

În fața instanței de fond a invocat nelegalitatea acestor acte pentru încălcarea art. 1 alin. (6) din Legea nr. 554/2004 și a art. 4 din H.G. nr. 975/2011, dar aceste motive au fost respinse de instanța de fond, iar criticile din recurs vizează aceste aspecte.

Recurenta a criticat soluția instanței de fond pentru că a reținut că aceste critici nu ar fi fost invocate prin contestație administrativă, dar criticile sunt nefondate deoarece, chiar dacă în considerentele sentinței atacate a susținut că ar fi incidente dispozițiile art. 51 din O.U.G. nr. 66/2011, instanța de fond a analizat aspectele de nelegalitate invocate de reclamantă, astfel că nu se poate considera că există o vătămare a recurentei pentru a fi reformată soluția pronunțată.

Încălcarea art. 1 alin. (6) din Legea nr. 554/2004 și art. 4 din H.G. nr. 875/2011 a fost invocată în raport de Scrisoarea de informare nr. 91849 din 21.11.2013 prin care a fost autorizată cererea de plată nr. 1 în valoare eligibilă de 279.954,50 RON în ceea ce privește Contractul CCT nr. x/18.05.2012 încheiat cu S.C. B. S.R.L., fiind aplicată o corecție de 10% conform pct. 2.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 și de faptul că cererea de rambursare nr. 1 fost autorizată la plată și deși viza același contract din 18.05.2012, nu a fost aplicată nicio sancțiune.

Nu pot fi reținute criticile recurentei care se referă la faptul că, nefiind anulată Informarea din 21.11.2013 de către autoritatea de control, nu ar fi putut fi întocmită nota de constatare prin care să se constate săvârșirea abaterii prevăzute de pct. 2.3 din Anexa 1 la O.U.G. nr. 66/2011 și nici nu se poate considera că autoritatea de control a avut un comportament inconsecvent și contradictoriu.

Aceste critici ale recurentei ignorată atât prevederile din contractul de finanțare, dar și cele legale. Astfel, potrivit art. 9 pct. 16 - "Audit și control" din Contractul de finanțare nr. 2840/20.02.2012: Beneficiarul este obligat să permită, pe întreaga durată de valabilitate a contractului OI, AMPOR și oricăror alte persoane autorizate în acest sens, precum și Autorității de Certificare și Plată, Autorității de Audit, Comisiei Europene sau oricărui alt organism abilitat să verifice sau să realizeze controale/auditori asupra modului de implementare a proiectelor cofinanțate din instrumente structurale", iar pct. 25 al aceluiași articol prevede că:

" Beneficiarul are obligația de a pune la dispoziția AMPOR, OI, Autorității de Certificare și Plată, Autorității de Audit, Comisiei Europene și oricărui alt organism abilitat să verifice modul de utilizare a finanțării nerambursabile, la cerere și în termen, documentele solicitate și să asigure toate condițiile pentru efectuarea verificărilor la fața locului".

Trebuie subliniat faptul că activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare/corecțiilor financiare se efectuează de către autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene prin structuri de control organizare în acest scop, astfel cum prevăd dispozițiile art. 20 și urm. din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, iar procedura reducerilor procentuale se desfășoară potrivit prevederilor art. 6 din același act normativ, potrivit căruia:

" Autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația de a exclude integral sau parțial de la rambursarea/plata cheltuielilor efectuate și declarate de beneficiari acele cheltuieli care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare în vigoare, în situația în care - în procesul de verificare a solicitărilor de plată - acestea determină existența unor astfel de cheltuieli".

Faptul că au fost aprobate cererile de plată depuse de către recurentă nu înseamnă că autoritatea de control nu poate iniția și activitatea de verificare și de identificare a unor nereguli, chiar dacă acestea au fost săvârșite înainte de efectuarea plății deoarece asemenea controale pot fi dispuse oricând pe parcursul monitorizării și se finalizează cu întocmirea unui proces-verbal de constatare a neregulii.

Deși activitatea societății reclamante a fost verificată de fiecare dată atunci când au fost depuse cererile de plată nu presupune că nu s-ar putea constata existența unor nereguli ulterior, iar prevederile O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora se aplică ori de câte ori se constată că există indicii cu privire la săvârșirea unei nereguli.

Prin urmare, nu se impune anularea Scrisorii de informare nr. 91849/21.11.2013 înainte de efectuarea controlului în urma căruia s-a întocmit Nota de constatare și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 12304/20.02.2014 și nu au fost încălcate prevederile art. 1 alin. (6) din Legea nr. 554/2004, astfel cum susține recurenta.

Nu au fost încălcate nici prevederile art. 4 din H.G. nr. 875/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, potrivit cărora:

" În cazul în care, pentru același contract de achiziție verificat, se constată existența mai multor nereguli/abateri privind regimul achizițiilor pentru care trebuie aplicate corecțiile financiare/reducerile procentuale prevăzute în anexa la ordonanță, se va aplica valoarea cea mai mare a corecției financiare/reducerii procentuale propuse".

Aceste dispoziții instituie regula ca pentru același contract de achiziție verificat, dacă se constatată existența mai multor nereguli nu se cumulează valoarea acestor corecții/reduceri aplicate, ci se va aplica valoarea cea mai mare a acestora.

Autoritatea de control a respectat întocmai aceste prevederi, contrar celor susținute de recurentă, întrucât prin nota de constatare contestată în speță s-a menținut reducerea de 10% aplicată pentru nereguli în legătură cu Contractul CCT din 18.05.2015 prin Informarea nr. 91849 din 21.11.2013 potrivit pct. 2.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, dar a fost aplicată corecția de 25% pentru neregulile prevăzute la pct. 2.1. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, iar în baza art. 4 din O.U.G. nr. 66/2011 a aplicat corecția cea mai mare, aceea de 25% din valoarea contractului.

De aceea, nu se poate considera că în urma aplicării art. 4 din H.G. nr. 875/2011, corecția financiară ar fi trebuit să fie de 14,5% și nu de 25%.

Nu se poate susține că cele două acte administrative (informarea de aplicare a reducerii de 10% și nota de constatare prin care a fost aplicată corecția financiară de 25%) sunt în contradicție și nici că aceeași abatere a fost constatată de două ori deoarece, așa cum s-a arătat, reducerea procentuală de 10% s-a aplicat potrivit pct. 2.3. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, iar corecția financiară de 25% a fost dispusă conform pct. 2.1 din aceeași anexă, în final, după aplicarea art. 4 din H.G. nr. 875/2011, corecția financiară a fost 66.857,52 RON după ce a fost scăzută reducerea procentuală aplicată anterior de 20.453,10 RON și 5.008,92 RON TVA din valoarea corecției financiare de 25% (109.602,50 RON + 26.304,60 RON TVA).

Referitor la cel de-al doilea capăt de cerere prin care a fost solicitată anularea corecției de 25% se constată că sunt nefondate criticile recurentei.

Corecția de 25% a fost aplicată pentru că a fost încălcat principiul eficienței utilizării fondurilor publice, al transparenței și al tratamentului egal înscrise în Anexa VI la contractul de finanțare pentru că nu a depus diligențele în vederea selectării acelor operatori economici care să îndeplinească criteriile minime de calificare stabilite prin fișa de date a achiziției și nu a fost asigurată o competiție adecvată, procedura de achiziție fiind considerată una simulată.

Din probele verificate de autoritatea de control și necontestate de către recurenta-reclamantă a rezultat că aceasta a transmis invitația de participare pe cale electronică către 3 operatori economici: S.C. B. S.R.L., S.C. A. S.R.L. și S.C. C. S.R.L., dar a fost depusă o singură ofertă, cea a S.C. B., iar ceilalți doi nu au depus oferte.

Chiar recurenta a arătat, la solicitarea organelor de control, că doi dintre operatorii economici selectați de pe piață nu au putut demonstra îndeplinirea criteriului minim de calificare referitor la cerința ca media profitului net pe ultimii 3 ani trebuie să fie pozitivă în condițiile în care S.C. A. S.R.L. figura cu înregistrări doar pentru doi ani din cei trei solicitați, iar S.C. C. S.R.L. nu avea înregistrată activitate în niciunul dintre cei trei ani.

De aceea, nu se poate susține că instanța de fond nu ar fi dovedit, ca și intimata, aceste împrejurări deoarece chiar recurenta a recunoscut asta la data de 4.02.2014 prin e-mailul transmis intimatei.

A fost criticată soluția instanței de fond pentru că nu a ținut seama de înscrisurile suplimentare depuse la termenul din 23.03.2015 dar aceste critici nu pot fi reținute întrucât, așa cum a arătat și instanța de fond, prezintă relevanță situația avută în vedere și probele existente la momentul stabilirii ofertei câștigătoare dintre cei 3 destinatari ai invitației de participare, mai ales că, așa cum prevede contractul de finanțare, recurenta era singura în măsură să aleagă operatorii economici cărora urma să le transmită invitația de participare, or, dacă a constatat că unii agenți economici nu îndeplineau condițiile stabilite în fișa de date a achiziției atunci trebuia să nu transmită invitația de participare.

Chiar și în ipoteza în care ar fi fost luate în considerare înscrisurile depuse în fața primei instanțe, așa cum susține recurenta, tot nu era îndeplinită condiția ca invitația să fie transmisă către trei operatori economici care să îndeplinească criteriile minime stabilite în fișa de date a achiziției stabilite chiar de aceasta.

Nu se poate susține că recurenta s-a asigurat că toți operatorii economici care au primit invitația de participare îndeplineau cerința solicitată, adică niciunul dintre cei trei nu avea media profitului negativ, deoarece chiar recurenta a recunoscut la 4.02.2014 că S.C. C. S.R.L. nu are înregistrări pe site-ul MFP în anii 2008-2016.

De aceea, se poate considera că în actele contestate, în mod corect s-a aplicat corecția financiară de 25%.

În baza art. 496 C. proc. civ. raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004, va fi respins recursul declarat ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Asociația de Dezvoltare Rurală CCT împotriva sentinței civile nr. 820 din 23 martie 2015, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 28 aprilie 2017.