ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1854/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal la data de 17 martie 2014, sub nr. x/2014, reclamanta SC A. SRL a chemat în judecată pe pârâții Casa Națională de Asigurări de Sănătate, ANAF - Direcția Generală a Finanțelor Publice a Municipiului București, solicitând instanței ca prin hotărârea pe care o va pronunța să dispună:

Prin Sentința nr. 3457 din data de 22 decembrie 2015, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de reclamanta SC A. SRL în contradictoriu cu pârâții Casa Națională de Asigurări de Sănătate, și A.N.A.F. prin Direcția Generală de Administrare a Marilor Contribuabili, ca neîntemeiată.

Împotriva Sentinței nr. 3457 din data de 22 decembrie 2015 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamantă SC A. SRL a declarat recurs, invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Apreciază ca întreaga analiza a instanței de fond vizează doar problema adaosurilor comerciale din formula de calcul a contribuției și acestea fiind respinse printr-o argumentare extrem de succintă.

I. Referitor la contravaloarea medicamentelor care nu au avut declarații de stoc, nu au fost disponibile în cantitățile declarate sau au expirat anterior începerii anului 2013, prezintă situațiile concrete:

A. Numărul de cutii corespunzătoare fiecărui cod CIM contestat, exportate de către C. către distribuitorii autorizați de medicamente din România cu care se afla în relații comerciale, pe serii de fabricație, pentru perioada 2006 - 2013 inclusiv.

B. Perioada de valabilitate pentru toate seriile de fabricație exportate în România în perioada 2006 - 2013 inclusiv, aferente fiecărui cod CIM în discuție.

1.1. Pentru medicamentul E., soluție perfuzabilă 100 mg/50 ml, identificat prin CIM W08223001, în notificare trimisa de CNAS aferentă trimestrului II 2013 apar vânzări în valoare de 1.964 RON, corespunzătoare unei cantități de 599 de flacoane, în conformitate cu preturile prevăzute de CANAMED pentru aprilie 2013

Conform datelor oficiale privind exporturile C. către distribuitorii autorizați pentru comercializarea de medicamente în România cu care se afla în relații contractuale, reies următoarele:

Exporturile pentru medicamentul E., soluție perfuzabilă 100 mg/50 ml, identificat prin CIM W08223001 efectuate către România au avut loc exclusiv în anul 2007, după cum urmează:

- În septembrie 2007, 80 de flacoane, achiziționate de F.

- În septembrie 2007, 400 de flacoane, achiziționate de G.

- În octombrie 2007, 200 de flacoane, achiziționate de G.,

ÎN TOTAL 680 DE FLACOANE DE E., SOLUȚIE PERFUZABILĂ 100 MG/50 ML.

Exporturile menționate mai sus au cuprins produse aparținând unui singur lot identificat cu numărul S44337, fabricat în mai 2007 cu termen de valabilitate 5 ani și data de expirare mai 2012.

Prin urmare, la data de 1 aprilie 2013 pe piața românească nu există, cu posibilitate de comercializare și aflat în termen de valabilitate, nici un flacon de E., soluție perfuzabilă, 100 mg/50 ml identificat prin codul CIM W08223001

Din informațiile anterior expuse rezultă cu claritate imposibilitatea de a realiza vânzări însumând 599 de flacoane ale produsului menționat în trimestrul II/2013.

1.2. Pentru medicamentul E., sol. perf. 200 mg/100 ml, identificat prin cod CIM W08224001, în notificarea trimisă de CNAS apar valori suportate de CNAS de 980 RON în trimestrul II 2013, aferente unei cantități sumate de aproximativ 102 flacoane la valoarea suportată de CNAS conform Canamed aprilie 2013.

În total, exporturile de E., sol. perf. 200 mg/100 ml, identificat prin cod CIM W08224001 către piața din România au fost efectuate exclusiv în perioada 2006 - 2009 și au însumat 92.755 de cutii, aparținând la 16 serii de fabricație diferite, ultimele serii exportate având termen de expirare în noiembrie 2010.

Ultima cantitate exportată de E., sol. perf. 200 mg/100 ml, identificat prin cod CIM W082240 către distribuitorii autorizați pentru comercializarea de medicamente în România, a însumat 612 cutii. Acestea au fost achiziționate în luna mai 2009 de către H. și au corespuns lotului nr. S47776, cu termen de valabilitate noiembrie 2010.

Din cele mai sus expuse rezultă că, la data de 1 aprilie 2013, nu exista pe piața din România produsul E., sol. perf. 200 mg/100 ml, identificat prin cod CIM W08224001 aflat în termen de valabilitate, întrucât cantitățile exportate de producătorul C. către distribuitorii autorizați pentru comercializare de medicamente au avut ca ultim termen de expirare luna noiembrie 2010.

Astfel, devine imposibilă vânzarea a 102 flacoane din produsul E., sol. perf. 200 mg/100 ml, în trimestrul II al anului 2013, așa cum reiese din rapoartele CNAS.

1.3. Pentru medicamentul I., CIM W08738002, evidențele CNAS raportează că o valoare de 10 RON în trimestrul II 2013 aferentă unei cantități de 1 ambalaj din acest produs la valoarea suportată de CNAS conform CANAMED aprilie 2013.

Toate exporturile realizate de C. pentru medicamentul I. s-au efectuat exclusiv în perioada 2006 - 2009.

În toată această perioadă, au fost exportate către distribuitorii autorizați pentru comercializare de medicamente în România 9684 de cutii de I.

Toate produsele exportate au făcut parte din 4 loturi, cu perioada de valabilitate după cum urmează:

a. Lotul w, care însumează 1020 de cutii, produse în martie 2005 și termen de valabilitate până în martie 2008.

b. Loturile t și u, care cumulează în total 4.740 de ambalaje, cu data de fabricație mai 2005 și termen de valabilitate mai 2008

c. Lotul v, care cuprinde 3.924 de cutii, produs în mai 2007, cu termen de valabilitate mai 2010.

În total, exporturile de I. către piața din România au fost efectuate exclusiv în perioada 2006 - 2009 și au însumat 9.684 de cutii, ultimele 3.924 cutii având termen de expirare în mai 2010.

Ultima cantitate exportată către distribuitorii autorizați pentru comercializare de medicamente în România a avut loc în februarie 2009, 84 de cutii achiziționate de G., corespondente lotului nr. v, cu termen de valabilitate mai 2010.

Conform informațiilor mai sus menționate, rezultă că, la data de 1 aprilie 2013 nu exista pe piața din România produsul I., întrucât cantitățile exportate de producătorul C. către distribuitorii autorizați pentru comercializare de medicamente au expirat în martie 2008 (Lotul w), mai 2008 (Loturile t și u) și mai 2010 (Lotul v).

Prin urmare, datele despre vânzările raportate conform evidențelor CNAS (1 ambalaj în trimestrul II 2013) sunt eronate.

1.4. În ceea ce privește medicamentul I., comprimate cu eliberare prelungită, CIM W43887002, în evidențele CNAS pentru trimestrul II 2013 apar ca vândute cantități în valoare de 1.191 RON, echivalentul a 30 de ambalaje, conform prețurilor afișate de Canamed pentru aprilie 2013.

Exporturile către România pentru produsul I., așa cum reies din evidențele oficiale ale producătorului C., s-au efectuat exclusiv în perioada 2007 - 2009, după cum urmează:

a. Lotul x, însumând 10.730 de cutii produse în mai 2007, cu termen de valabilitate până în mai 2009

b. Lotul y, ce cuprinde 910 cutii cu data de fabricație iulie 2007 și termen de valabilitate până în iulie 2009

C. Lotul z, care număra 663 de cutii fabricate în mai 2008, și având termen de valabilitate martie 2010.

În total 12.303 de ambalaje din produsul I. au fost exportate exclusiv în perioada 2007 - 2009 către România de către C. prin intermediul distribuitorilor autorizați de medicamente, ultimele având termen de expirare în martie 2010

Ultima cantitate exportată către distribuitorii autorizați pentru comercializare de medicamente în România a fost în septembrie 2009, 63 de cutii achiziționate de J. SRL corespondente lotului nr. z, cu termen de valabilitate martie 2010.

Din cele mai sus expuse rezultă că, la data de 1 aprilie 2013, nu exista pe piața din România produsul I. aflat în termen de valabilitate, întrucât cantitățile exportate de producătorul C. în perioada 2007 - 2009 către distribuitorii autorizați pentru comercializare de medicamente au avut ca termene de expirare mai 2009 (Lotul x), iulie 2009 (Lotul y) și martie 2010 (Lotul z).

Astfel, devine imposibilă vânzarea a 30 de cutii din produsul I. în trimestrul II al anului 2013, așa cum reiese din rapoartele CNAS.

1.5. În ceea ce privește situația medicamentului K. capsule 100 mg, identificat prin CIM W08955001, evidențele CNAS raportează vânzări în valoare de 630 RON, aferente unei cantități de 6 ambalaje la preturile Canamed practicate în aprilie 2013.

Importurile către România, realizate de C. pentru produsul K. s-au realizat exclusiv în perioada 2006 - 2008, după cum urmează:

Lotul q, 70 de ambalaje produse în aprilie 2004 și având ca termene de valabilitate aprilie 2007

b. Lotul k, 973 de cutii cu data de producție noiembrie 2004 și data de expirare noiembrie 2009.

În total, exporturile de K. capsule 100 mg către piața din România efectuate exclusiv în perioada 2006 - 2008, au însumat 1.043 de cutii, ultimele având termen de expirare în noiembrie 2009

Ultima cantitate exportata către distribuitorii autorizați pentru comercializare de medicamente în România a fost în mai 2008, 133 de cutii achiziționate de SC G. SRL, corespondente lotului nr. k, cu termen de valabilitate noiembrie 2009.

Prin urmare, la 1 aprilie 2013, pe piața din România nu exista pe piața din România produsul K. aflat în termen de valabilitate, ultimele stocuri expirând în noiembrie 2009.

Din cele expuse rezulta neconcordanta cu datele prezentate de CNAS care susțin vânzarea în trimestrul II 2013 a 6 ambalaje din produsul menționat.

Toate aceste argumente au fost desconsiderate în totalitate de către instanța de fond întrucât nu au fost analizate, iar din probele depuse la dosarul cauzei, erorile flagrante sunt pe deplin dovedite și atrag fără putință de tăgadă anularea actului administrativ.

II. În ceea ce privește includerea adaosurilor în formula de calcul, reclamanta nu poate fi ținută să plătească o taxă pentru adaosul și profitul altor comercianți, (ex. Adaosul la medicamentele fără prescripție medicală achiziționate de spitale ori adaosul distribuitorilor și farmaciilor) o atare situație încălcând principiul certitudinii impunerii, derivat din principiul securității juridice.

Potrivit art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, (Taxa de clawback) (1) Contribuția trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție.

Din chiar analiza textului legal se poate observa ca procentul "P" se aplică asupra vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție, ori având în vedere că reclamanta vinde doar către distribuitor, este mai mult decât logic faptul că procentul trebuie aplicat la prețul de producător care nu cuprinde adaosurile menționate mai sus.

Curtea Europeană de Justiție explică: "the principie of legal certainty requires that taxable persons be aware, before concluding a transaction, of their tax obligations", principii de drept comunitar aplicate de ICCJ când apar probleme pe taxe, mai ales când aplicarea corectă a legii este împiedicată de neîndeplinirea vreunei formalități de către plătitorul de taxă sau autorități.

Este imperios necesar a se respecta principiul certitudinii impunerii, întrucât nu este în spiritul legii să se plătească taxa "clawback" pe venituri nerealizate, datorită faptului că autoritățile nu oferă acces contribuabilului la anumite date.

În jurisprudența s-a statuat că "Principiul certitudinii impunerii, care decurge din principiul legalității și al securității juridice, implică obligația autorităților publice de a se asigura că legislația este suficient de clară și previzibilă pentru subiectele de drept cărora li se adresează. După cum a statuat Curtea Europeană de Justiție în speța Halifax (C-225/02), această cerință trebuie respectată și cu mai mare strictețe în cazul regulilor susceptibile să atragă consecințe financiare, astfel încât persoanele interesate să poată cunoaște cu exactitate întinderea obligațiilor ce li se impun.

Principiul proporționalității obligă autoritățile publice să ia numai acele măsuri necesare pentru atingerea obiectivului urmărit. O măsură națională care condiționează, în esență, dreptul la scutire de la plata unei contribuții de respectarea unor obligații deforma, fără a lua în considerare cerințele de fond și, mai ales, fără a se întreba dacă acestea erau îndeplinite, depășește ceea ce este necesar pentru a se asigura perceperea corectă a taxei (CEJ - Speța Collee -C 146/05).

În baza principiului prevalentei substanței asupra formei, relevat și aplicat de Curtea Europeană de Justiție în aceeași speță, precum și de Înalta Curte de Casație și Justiție prin Decizia nr. 2041/2007, autoritățile publice nu pot aduce restrângeri drepturilor individuale sau impune obligații pe considerente pur formale, în măsura în care acestea nu sunt dublate de considerente ce țin de substanța raporturilor sociale cărora li se adresează." (Decizia ICCJ nr. 1147/2009 pronunțata în Dosar nr. x/2006)

Modul de calcul eronat a taxei Clawback, aduce o gravă atingere libertății economice a producătorilor de medicamente, precum subscrisa, iar impunerea unei contribuții eronat calculată ce determină o diminuare suplimentară a veniturilor acestor producători, încalcă excesiv dreptul legitim al agentului economic de a-și exercita activitatea economică.

Având în vedere că modul de stabilire a procentului de impunere, se bazează pe documente ce prezintă grave vicii, obligarea subscrisei la plata acestei suprataxe derivată și din includerea în consumul comunicat a adaosurilor distribuitorilor și farmaciilor, prezintă caracterul unei real abuz, modul de stabilire a contribuției nefiind proporțional, rezonabil și echitabil, astfel încât intervenția statului în stabilirea unei noi contribuții fără o metodologie clară de calcul, trebuie să atragă anularea consumului centralizat de medicamente și implicit a modului de stabilire a taxei clawback.

Intimații-pârâții Casa Națională de Asigurări de Sănătate și ANAF - Direcția Generală a Finanțelor Publice a Municipiului București, au formulat întâmpinare prin care au solicitat respingerea recursului ca nefondat.

4.1. Intimata ANAF - Direcția Generală a Finanțelor Publice a Municipiului București invocă excepția lipsei calității procesuale pasive a Direcției Generale de Administrare a Marilor Contribuabili având în vedere pe de-o parte ca actele solicitate a fi anulate nu sunt emise de către instituția intimată cât și de faptul că începând cu data de 1 februarie 2016, reclamanta SC A. SRL nu mai are calitatea de mare contribuabil, aceasta fiind sub directa administrare a Direcției Generale Regionale a Finanțelor Publice București.

De asemenea, reclamanta a solicitat anularea actului administrativ înregistrat sub nr. x din 1 august 2013 și implicit a datelor furnizate privitoare la valoarea procentului "P" pentru trimestrul II 2013 de 14,55% din consumul de medicamente suportat de Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, acte administrative emise de către Casa Națională de Asigurări de Sănătate.

Această taxă trebuie restituită numai după formularea unei cereri pe cale administrativă, întemeiată pe dispozițiile O.G. nr. 92/2003, și numai după ce se va stabili de către CNAS care este suma datorată pentru acea perioadă, însă trebuie avut în vedere faptul că această cerere de restituire trebuie îndreptată către CNAS.

Astfel, Direcția Generală de Administrare a Marilor Contribuabili nu are decât calitatea unui intermediar între plătitorul taxei și beneficiarul acesteia, având doar atribuția ca prin trezorerie să încaseze taxa și imediat să o vireze Fondului Național Unic de Asigurări Sociale de Sănătate din subordinea Ministerului Sănătății.

4.2. Intimata Casa Națională de Asigurări de Sănătate a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

După cum se poate observa în motivarea hotărârii, instanța de fond a analizat toate motivele invocate de către reclamantă prin cererea de chemare în judecată, pronunțându-se atât asupra susținerilor reclamantei privind includerea eronată în consum a anumitor medicamente, cât și asupra includerii adaosurilor comerciale în valoarea consumului de medicamente care a stat la baza contribuției trimestriale aferente trimestrului II2013.

Prin urmare, instanța de fond în mod legal și temeinic a respins ca neîntemeiate motivele de nelegalitate invocate de recurenta-reclamantă în cererea de chemare în judecată privind Notificarea nr. x din 1 august 2013 transmisă reclamantei de către CNAS, prin care au fost comunicate procentul "p" și datele necesare stabilirii contribuției clawback aferentă trimestrului II 2013, prin raportare la dispozițiile legale aplicabile în prezenta cauză, respectiv O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, cu modificările și completările ulterioare, astfel cum a fost modificată și completată prin O.G. nr. 17/2012.

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru:

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal, precum și măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal.

Față de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) și art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispozițiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanțelor judecătorești, precum și pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. și dispozițiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanțelor judecătorești, prin rezoluția din 18 octombrie 2018 s-a fixat termen de judecată la data de 6 martie 2019.

Examinând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurenta-reclamantă, a apărărilor intimatelor-pârâte invocate prin întâmpinare, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare:

Reclamanta SC A. SRL s-a adresat instanței de contencios administrativ a Curții de Apel București solicitând efectuarea unui control de legalitate asupra actului administrativ fiscal, reprezentat de Notificarea nr. x din 1 august 2013 care i-a fost transmisă de către CNAS, prin care i-au fost comunicate o serie de date în vederea stabilirii, declarării și achitării contribuției clawback aferente trimestrului II al anului 2013.

Instanța de fond a respins ca neîntemeiată acțiunea reclamantei, înlăturând punctual toate argumentele invocate, apreciind, că actele supuse controlului în contenciosul administrativ au fost în mod legal emise, criticile reclamantei nerelevând vicii de nelegalitate ale acestora.

Înalta Curte, din perspectiva motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., constată că susținerile reclamantei au fost corect respinse de instanța de fond, respectiv cele referitoare la a principiul justei așezări a sarcinilor fiscale și certitudinii impunerii prin includerea adaosurilor comerciale aplicate de operatorii economici ce comercializează en-detail aceste produse, precum și cele referitoare la includerea în valoarea consumului a unor medicamente care nu îndeplineau condițiile pentru plata contribuției clawback.

În ceea ce privește includerea adaosurilor comerciale aplicate de operatorii economici ce comercializează en-detail aceste produse, în raport cu prevederile art. 1 și 3 din ordonanță și procedura de raportare a consumului de medicamente, prevăzut de art. 5, stabilirea contribuției se face prin raportare la valoarea consumului de medicamente suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție, iar în consumul raportat de farmacii include într-adevăr și adaosuri comerciale (adaosul comercial de distribuție, respectiv adaosul comercial de farmacie) calculate potrivit art. 20 și 21 din Ordinul nr. 75/2009.

Însă, includerea adaosurilor în consumul comunicat reclamantei nu reprezintă o dublă impunere din punct de vedere al reclamantei, împrejurarea că operatorii economici care comercializează medicamente plătesc impozite pentru aceste adaosuri nu poate conduce la concluzia unei duble impuneri, reclamanta criticând practic modul de reglementare a taxei parafiscale.

Or, așa cum a reținut și Curtea Constituțională în Decizia nr. 249 din 21 mai 2013, "taxa de clawback este o taxă parafiscală, stabilită potrivit prevederilor art. 139 alin. (1) din Constituție, în virtutea cărora "impozitele, taxele și orice alte venituri ale bugetului de stat și ale bugetului asigurărilor sociale de stat se stabilesc numai prin lege", Așadar, taxele parafiscale reprezintă o categorie distinctă, specială, de venituri care sunt legal dirijate în beneficiul instituțiilor și/sau organismelor cărora statul consideră oportun să le asigure realizarea, pe această cale, a unor venituri complementare. Ca atare, este dreptul exclusiv al legiuitorului să stabilească plătitorii taxelor parafiscale, în speță ai taxei de clawback, respectiv agenții economici care sunt vizați în mod expres de reglementările Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 77/2011".

Susținerea recurentei că ar fi îndatorată la plata unor taxe pe venituri pe care nu le realizează, aceste adaosuri nefiind încasate de deținătorii B. ci de distribuitorii en gross și en detail, nu poate fi reținută, întrucât la introducerea pe piață a unui produs titularii contribuției cunoșteau faptul că nu vor plăti o taxă raportată doar la prețul de producător.

Astfel cum s-a reținut prin Decizia Curții Constituționale nr. 484 din 25 septembrie 2014, "în aplicarea prevederilor legale de referință este stabilit așadar modul de calcul al prețurilor la medicamente, inclusiv modul de calcul al prețului cu amănuntul maximal, respectiv cota maximă a adaosului de distribuție și cota maximă a adaosului de farmacie. Câtă vreme deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor solicită includerea medicamentelor pe care le vând în lista medicamentelor pentru care plătesc contribuția, cunoscând prețurile maximale ale medicamentelor, precum și influența maximă a adaosurilor ce pot fi practicate de subiecții care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, rezultă că și-au asumat că vor plăti o contribuție raportată nu doar la prețul de producător. În acest cadru legal este la aprecierea deținătorilor de APP negocierea de adaosuri cât mai mici cu intermediarii, cu consecința plății unei contribuții într-un cuantum cât mai redus." Curtea reiterează faptul că această contribuție trimestrială a fost instituită de legiuitor exclusiv în considerarea faptului că acestor deținători li se decontează din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății contravaloarea medicamentelor vândute (deci în considerarea acestei facilități), ceea ce nu este cazul celorlalți subiecți care desfășoară o activitate comercială, fără a beneficia de alte avantaje. Aceștia vând atât medicamente compensate, cât și medicamente cumpărate liber de populație, neavând un avantaj efectiv din vânzarea medicamentelor compensate. Pentru această activitate acești subiecți practică un adaos comercial negociat cu deținătorul autorizației de punere pe piață a medicamentelor, fiind prin urmare firesc ca acest adaos să fie plătit de către deținătorii de APP".

În lipsa unor argumente concrete legate de modul de determinare a valorii consumului, susținerile recurentei în sensul că CNAS ar fi trebuit să aibă în vedere valoarea vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție și nu valoarea consumului de medicamente raportat la valoarea de compensare a medicamentelor constituie în realitate critici ce vizează justețea reglementării și nu legalitatea actelor emise de autoritate în executarea legii, având o marjă de apreciere redusă, acte care constituie obiectul controlului jurisdicțional.

Prin urmare, susținerea recurentei referitoare la greșita aplicare a dispozițiilor art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 prin comunicarea bazei de calcul raportat la valoarea de compensare a medicamentelor, valoarea ce cuprinde și adaosurile comerciale ale altor entități de pe lanțul de comercializare - distribuitori și farmacii, este nefondată.

Este nefondată, de asemenea, și susținerea privind încălcarea principiului justei așezări a sarcinilor fiscale, a certitudinii impunerii. Reclamanta nu a formulat critici concrete cu privire la legalitatea consumului, ci a susținut la modul general că, pe de o parte, formula de calcul a contribuției trimestriale prevăzuta de art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 se raportează la valori furnizate în exclusivitate de Casa Națională de Asigurări de Sănătate, greu de verificat de către operatorii economici, plătitorul contribuției fiind obligat să suporte sarcini fiscale pentru veniturile realizate de alte entități.

În ceea ce privește sintagma "valoarea consumului de medicamente", ea se referă la valoarea totală a medicamentelor pentru care reclamanta deține APP care au ajuns la consumatorul final în perioada de referință, așadar acea valoare care a fost raportată pentru trimestrul respectiv de farmacii și unități spitalicești aferent vânzărilor ei, suportat din Fondul Național de asigurări sociale de sănătate.

În mod corect CNAS a comunicat valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor raportat la valoarea de compensare din prețul final al acestor medicamente, chiar dacă acest preț final include și eventuale adaosuri, acest aspect nefiind nici nelegal și nici discriminatoriu.

Prin art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011, legiuitorul a stabilit categoriile de medicamente care fac obiectul consumului de medicamente suportate din bugetul FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății, în considerarea cărora subiecții de plată ai contribuției trimestriale nominalizați la acest articol au obligația efectuării plății, după cum urmează: medicamentele incluse în programele naționale de sănătate;

- medicamentele cu sau fără contribuție personală utilizate în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală;

- medicamente utilizate în tratamentul spitalicesc;

- medicamente utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă.

Medicamentele prevăzute la art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011 se utilizează (consumă) prin canalele de eliberare (circuit deschis, circuit închis) și se raportează lunar de către acestea, constituind trimestrial datele din sistemul de asigurări sociale de sănătate în baza cărora se stabilește valoarea totală/individuală a consumului de medicamente prevăzute la art. 5 alin. (7).

Așa cum corect sesizează intimata CNAS, aceasta nu are competenta legală de a urmări trasabilitatea medicamentelor pe tot lanțul, de la fabricație și/sau distribuție până la nivel de farmacie comunitară, farmacie de spital, drogherie, astfel încât nu deține informații legate de volumul vânzărilor B./reprezentant legal pe piață, stocuri, atât la nivelul distribuitorilor cât și la nivelul canalelor di eliberare precum și informații legate de valabilitatea loturilor de produse puse pe piață.

Informațiile privind punerea efectivă pe piață a unui medicament, sunt comunicate de către deținătorii de autorizație de punere pe piață, în temeiul art. 729 alin. (1) din Legea nr. 95/2006, cu modificările și completările ulterioare, doar autorității competente în domeniu, respectiv Agenției Naționale a Medicamentului și Dispozitivelor Medicale.

Medicamentele prevăzute la art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011, eliberate (consumate) prin canalele de eliberare menționate la art. 5 alin. (4) și raportate lunar de către acestea, pot proveni din stocurile anterioare, din stocurile și achiziția curenta sau doar din achiziția curenta, astfel încât datele de consum (eliberare) nu/pot fi superpozabile integral datelor de vânzări trimestriale ale B./reprezentant legal al acestuia.

În plus, între data de vânzare a medicamentului către distribuitorii en-detail (canale de eliberare) și data efectiva a eliberării acestora către consumatorii finali (pacienți) poate exista un decalaj de timp, iar ceea ce contează în stabilirea elementelor ce stau la baza contribuției clawback este data consumului de medicamente (data eliberării efective către pacienți) și nu data comercializării lor în lanțul de distribuție.

Codurile de identificare ale produselor E., sol. perfuzabilă 100 mg/50 ml - cod CIM W08223001 și E. sol. Perfuzabilă 200 mg/100 ml - cod CIM W08224001, pentru care SC A. SRL susține că nu puteau fi vândute în trimestrul II 2013, întrucât aveau ultimul termen de expirare în luna mai 2012 și respectiv luna noiembrie 2010, se regăsesc în documentul depus de către SC A. SRL și înregistrat la Casa Națională de Asigurări de Sănătate cu nr. R.G. 14044 din 28 octombrie 2011 în baza prevederilor art. 4 din O.U.G. nr. 77/2011, referitor la lista medicamentelor pentru care se datorează contribuția trimestrială, fiind listate la poziția nr. 19, respectiv poziția nr. 20.

Codurile de identificare ale produselor I. - cod CIM W08738002, I. comprimate filmate - cod CIM W43887002 și K. - cod CIM W08955001, pentru care recurenta - reclamanta susține că aveau termenul de valabilitate expirat (pentru I. comprimate 1 mg și I. comprimate filmate termenul de valabilitate expiră în 2010, iar pentru/K., ultimul termen de valabilitate 2009), și nu mai puteau fi vândute în trimestrul II/2013, se regăsesc de asemenea în documentul depus de către SC A. SRL și înregistrat la Casa Națională de Asigurări de Sănătate cu nr. R.G. 14044 din 28 octombrie 2011, în baza prevederilor art. 4 din O.U.G. nr. 77/2011, referitor la lista medicamentelor pentru care se datorează contribuția trimestrială, fiind listate la poziția nr. 58, 57 și respectiv poziția nr. 30.

Conform art. 4 alin. (2) și (2A1) din O.U.G. nr. 77/2011, declarația depusă de B./reprezentant legal creează obligația de plată a contribuției trimestriale cu condiția ca, medicamentele consumate (eliberate) să se regăsească printre cele prevăzute la art. 1 din actul normativ mai sus menționat.

Pentru toate codurile CIM contestate (W0822300I, W08224001, W08738002, W43887002, W08955001) au fost aprobate preturile aferente acestora în CANAMED pentru trimestrele IV 2008 - IV 2014 (deci inclusiv pentru trimestrul II 2013 - Ordinul ministrului sănătății nr. 420 din 28 martie 2013) conform prevederilor art. 1 Anexa 1 din Ordinul MS nr. 75/2009 pentru aprobarea Normelor privind modul de calcul al prețurilor la medicamentele de uz uman, care se aplică tuturor medicamentelor de uz uman pentru care a fost emisă o autorizație de punere pe piață, denumită în continuare APP, valabilă pe teritoriul României și care se comercializează pe teritoriul României în conformitate cu prevederile legii.

Conform datelor centralizate privind consumul total de medicamente din sistemul de asigurări sociale de sănătate, codurile CIM menționate mai sus, au fost eliberate (consumate) prin canalele de eliberare menționate la art. 5 alin. (4), respectiv (farmacii cu circuit deschis, unități sanitare cu paturi și centre de dializă) și raportate lunar de către acestea la casele de asigurări de sănătate ca medicamente eliberate pacienților în trimestrul II 2013 și pot proveni din stocurile anterioare, din stocurile și achiziția curentă sau doar din achiziția curentă.

Având în vedere că medicamentele enunțate anterior au fost declarate de reclamanta SC A. SRL în lista medicamentelor pentru care se datorează contribuția trimestrială prin Adresa nr. x. 14044 din 28 octombrie 2011, în baza prevederilor art. 4 din O.U.G. nr. 77/2011 și au fost listate în CANAMED, inclusiv pentru trimestrul II 2013, acestea se pot regăsi printre medicamentele prevăzute la art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011, în măsura în care au fost achiziționate, consumate și raportate în condițiile legii de către canalele de eliberare menționate la art. 5 alin. (4) din O.U.G. nr. 77/2011, care au obligația raportării consumului de medicamente.

În concluzie, Înalta Curte împărtășește opinia potrivit căreia, între momentul vânzării de către B. a medicamentelor către depozite și momentul vânzării acestora în farmacii către consumatorul final intervine în mod logic un interval de timp, astfel încât valoarea consumului comunicat de pârâtă în cauză poate include și valori ale medicamentelor pe care reclamanta le-a pus în vânzare anterior trimestrului II 2013, dar care au fost consumate în trimestrul II 2013, care, așadar au ajuns la consumatorul final prin intermediul farmaciilor și unităților spitalicești în perioada de referință.

În privința medicamentelor cu termen de valabilitate expirat, ele trebuiau retrase de la comercializare iar în măsura în care au fost date în consum, au fost decontate, aplicându-se formula de calcul a taxei.

Concluzionând, Înalta Curtea reține, în acord cu susținerile intimatei-pârâte CNAS, că medicamentele față de care se susține că în mod eronat au fost cuprinse în consum, raportate de furnizorii de servicii medicale la casele de asigurări de sănătate ca medicamente eliberate pacienților în trim. II 2013, se regăsesc în lista medicamentelor pentru care se datorează contribuția trimestrială depusă de reclamantă la CNAS, prin urmare, având în vedere decalajul existent între data achiziționării și data eliberării către pacient a medicamentelor de către furnizorii de servicii medicale, acestea nefiind retrase din circuitul terapeutic, obligația de plată a contribuției nu este înlăturată chiar dacă pentru respectivele medicamente codurile CIM s-au schimbat, între timp APP și-a pierdut valabilitatea sau anumite medicamente nu mai au preț avizat în Canamed, cât timp aceste evenimente au intervenit ulterior vânzării și nu au împiedicat eliberarea respectivelor medicamente către pacienți.

În ceea ce privește excepția lipsei calității procesuale pasive A ANAF - Direcția Generală a Finanțelor Publice a Municipiului București, invocată prin întâmpinare, se constată că partea nu a declarat recurs împotriva sentinței de fond, care a menționat calitatea de pârâtă a ANAF, astfel că excepția nu poate fi analizată în prezentul cadru procesual.

Pentru aceste considerente, Înalta Curte, apreciind că motivele de recurs prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ. sunt neîntemeiate, în temeiul art. 496 alin. (1) din același act normativ, raportat la art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, va respinge recursul declarat de reclamantă.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă SC A. SRL, împotriva Sentinței nr. 3457 din 22 decembrie 2015, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, în Dosarul nr. x/2014, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 03 aprilie 2019.

Procesat de GGC - LM