ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3100/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin acțiunea civilă înregistrată pe rolul Curții de Apel București la data de 06.06.2014, sub nr. x/2014, reclamanta SC A. SRL, în contradictoriu cu pârâtele Casa Națională de Asigurări de Sănătate și Agenția Națională de Administrare Fiscală (A.N.A.F.) prin Direcția Generală de Administrare a Marilor Contribuabili, (cu sediul în str. x, sect. 5, București, prin av. B.) a solicitat:

- anularea actului administrativ înregistrat sub nr. x/31.10.2013, și implicit a datelor furnizate privitoare la valoarea procentului "P" pentru trimestrul III 2013 de 14,78% din consumul de medicamente suportat de Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, aferente Deținătorului de autorizație de punere pe piața (DAPP) - C.;

- obligarea intimatelor la restituirea sumei în valoare de 6.669.493 RON achitată nedatorat de către reclamantă către CNAS;

- obligarea la suportarea cheltuielilor de judecată;

1.2. Soluția instanței de fond

Prin Sentința nr. 2637 din 16 octombrie 2015, Curtea de Apel București, secția a VIII-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a dispus următoarele:

- a admis excepția lipsei calității procesuale pasive a pârâtei ANAF cu privire la primul capăt de cerere, și ca atare a respins acest capăt de cerere față de pârâta ANAF;

- a admis acțiunea formulată de reclamanta SC A. SRL, în contradictoriu cu pârâții Casa Națională de Asigurări de Sănătate (CNAS) și Agenția Națională de Administrare Fiscală - Direcția Generală Regională a Finanțelor Publice a Municipiului București;

- a anulat actul administrativ înregistrat sub nr. x/31.10.2013 emis de pârâta CNAS;

- a obligat pârâtele să restituie reclamantei suma de 6.669.493 RON plătită cu titlu de contribuție pentru trimestrul III 2013;

- a obligat pârâtele să plătească reclamantei suma de 5350 RON cheltuieli de judecată.

1.3. Cererea de recurs

Împotriva sentinței menționate la pct. 1.2 au declarat recurs Agenția Națională de Administrare Fiscală și Casa Națională de Sănătate, criticând sentința.

Pârâta Agenția Națională de Administrare Fiscală a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței atacate și, pe cale de consecință, admiterea excepției lipsei calității procesuale pasive, invocând dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Pârâta Casa Națională de Sănătate a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței atacate și, pe cale de consecință, respingerea acțiunii ca neîntemeiată, invocând dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

1.4. Procedura de soluționare a recursului

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) noul C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 7 noiembrie 2017, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) noul C. proc. civ.

Prin încheierea din 18 martie 2018 completul filtru, a constatat, în raport de conținutul raportului întocmit în cauză, că cererile de recurs îndeplinesc condițiile de admisibilitate și pe cale de consecință a declarat recursurile ca fiind admisibile în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) noul C. proc. civ., și a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

În motivarea cererii de recurs, pârâta ANAF a arătat în esență următoarele:

Hotărârea pronunțată a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material, (art. 488 pct. 8 C. proc. civ.)

În mod greșit instanța de fond, a respins excepția lipsei calității procesuale pasive invocată de către recurentă, motivat de faptul că ANAF administrează contribuția trimestriala potrivit O.U.G. nr. 77/2011.

Se arată că în raport de obiectul cererii de chemare în judecată, ANAF nu este emitenta actelor administrative atacate, ce formează obiectul prezentului dosar și nici nu are competența acordată de lege de a dispune restituirea acestor sume, motivat de faptul ca nu poate efectua operațiuni privind restituirea de sume din conturi deținute de alte organe ale statului respectiv de CNAS.

În cauză, are calitate procesuală pasivă CNAS în calitate de organ emitent al actului administrativ atacat și, totodată, în calitate de organ ce avea competența de soluționare a plângerii prealabile și de restituire a sumelor plătite cu titlu de taxă de claw-back.

Taxa la care face referire O.U.G. nr. 77/2011, este asimilată obligației fiscale și se administrează de ANAF prin intermediul DGAMC pentru marii contribuabili și prin intermediul organelor sale teritoriale pentru societățile care sunt considerate contribuabili mijlocii sau mici precum și pentru nerezidenți.

Obiectul cauzei este tocmai acela al anulării unor informații transmise de către CNAS, informații asupra cărora ANAF nu poate să intervină, iar, această procedură este anterioară procedurii de declarare.

ANAF nu are decât calitatea unui intermediar între plătitorul taxei și beneficiarul acesteia, ANAF având doar atribuția ca prin trezorerie să încaseze taxa și imediat să o vireze Fondului Național Unic de Asigurări Sociale de Sănătate din subordinea Ministerului Sănătății, or calitate procesuală pasivă în prezenta cauză poate avea doar beneficiarul sumelor a căror restituire se solicită și nu ANAF care desfășoară doar o activitate de preluare a acestor sume și de virare imediată către CNAS și Ministerul Sănătății.

În aceste condiții, restituirea sumelor nu se poate face decât de către beneficiarul taxei de claw-back, întrucât aceasta este singura instituție ce poate face operațiuni din conturile deschise pe numele său.

În raport de obiectul cererii de chemare în judecată și de prevederile articolelor menționate mai sus, rezultă clar faptul că ANAF nu este subiectul raportului juridic litigios, nu este emitenta niciunui act administrativ vătămător și nu poate dispune restituirea unor sume virate în conturile CNAS, motiv pentru care nu poate avea calitate procesuală pasivă în prezenta cauză.

În motivarea cererii sale de recurs, pârâta CNAS, în esență, a arătat următoarele:

Primul motiv de nulitate reținut de instanța de fond cu privire la includerea în consum a unor medicamente care se aflau în imposibilitatea de a fi comercializate în trimestrul III 2013 în sistemul de asigurări sociale de sănătate.

La centralizarea consumului de medicamente, CNAS verifică dacă medicamentele care au fost raportate de furnizorii de medicamente și de servicii medicale, se regăsesc în listele de medicamente depuse la CNAS de DAPP/reprezentanții legali, liste în care sunt menționate medicamentele pentru care se datorează contribuția trimestrială.

Reclamanta a transmis instituției recurente lista medicamentelor pentru care datorează contribuția trimestrială, listă care a fost avută în vedere de CNAS la stabilirea consumului de medicamente aferent trimestrului III 2013. Astfel, în comunicarea datelor aferente trimestrului III 2013 s-au luat în considerare doar codurile de medicamente pentru care furnizorii de servicii medicale și medicamente au raportat date de consum în trimestrul de referință și pentru care reclamanta și-a asumat plata contribuției prin Lista medicamentelor pentru care datorează contribuția, și nicidecum nu au fost luate în considerare toate medicamentele pentru care reclamanta deține autorizație de punere pe piață.

Codurile de identificare ale produselor Ciprinol, soluție perfuzabilă 100 mg/50 ml - cod CIM x și Ciprinol soluție perfuzabilă 200 mg/100 ml - cod CIM x, pentru care instanța de fond a reținut că nu puteau fi vândute în trimestrul III 2013, întrucât aveau ultimul termen de expirare în luna mai 2012 și respectiv luna iulie 2012, se arată faptul că acestea se regăsesc în documentul depus la dosarul de fond de către SC A. SRL și înregistrat la Casa Națională de Asigurări de Sănătate cu nr. RG14044/28.10.2011 în baza prevederilor art. 4 din O.U.G. nr. 77/2011, referitor la lista medicamentelor pentru care se datorează contribuția trimestrială, fiind listate la poziția nr. 19, respectiv poziția nr. 20.

În ceea ce privește codurile de identificare ale produselor Kamiren comprimate 1 mg - cod CIM x, Kamiren XL 4 mg comprimate filmate - cod CIM x și Diflazon capsule 100 mg - cod CIM x, pentru care instanța de fond a reținut de asemenea că aveau termenul de valabilitate expirat (pentru Kamiren comprimate 1 mg și Kamiren XL 4 mg comprimate filmate termenul de valabilitate expiră în 2010, iar pentru Diflazon capsule 100 mg, ultimul termen de valabilitate 2009), pentru a mai putea fi vândute în trimestrul III 2013, se precizează de asemenea că și acestea se regăsesc în documentul depus de către SC A. SRL și înregistrat la Casa Națională de Asigurări de Sănătate cu nr. R.G.14044/28.10.2011, în baza prevederilor art. 4 din O.U.G. nr. 77/2011, referitor la lista medicamentelor pentru care se datorează contribuția trimestrială, fiind listate la poziția nr. 58, 57 și respectiv poziția nr. 30.

- Instanța de fond a reținut în mod greșit faptul că CNAS a transmis pentru medicamentul Kamiren, comprimate, o valoare de 36 RON în trimestrul III 2013 aferentă unei cantități de 7 ambalaje din acest produs, iar pentru Kamiren XL, 4 mg, o valoare de 1418 RON echivalentul a 74 de ambalaje, instanța de fond apreciind în mod aleator cantitățile, în condițiile în care consumul centralizat vizează doar consumul centralizat valoric și nu cantitativ.

Potrivit art. 4 alin. (2) și (2

1

) din O.U.G. nr. 77/2011, declarația depusă de DAPP/reprezentant legal creează obligația de plată a contribuției trimestriale cu condiția ca, medicamentele consumate (eliberate) să se regăsească printre cele prevăzute la art. 1 din actul normativ mai sus menționat.

Astfel, se arată faptul că pentru toate codurile CIM contestate au fost aprobate prețurile aferente acestora în CANAMED (inclusiv pentru T4 2013) conform prevederilor art. 1 Anexa I din Ordinul MS nr. 75/2009 pentru aprobarea Normelor privind modul de calcul al prețurilor la medicamentele de uz uman, care se aplică tuturor medicamentelor de uz uman pentru care a fost emisă o autorizație de punere pe piață, denumită în continuare APP, valabilă pe teritoriul României și care se comercializează pe teritoriul României în conformitate cu prevederile legii.

- Având în vedere că medicamentele enunțate anterior au fost declarate de reclamanta SC A. SRL în lista medicamentelor pentru care se datorează contribuția trimestrială prin adresa nr. x/28.10.2011, în baza prevederilor art. 4 din O.U.G. nr. 77/2011 și au fost listate în CANAMED, inclusiv pentru T4 2013, acestea se pot regăsi printre medicamentele prevăzute la art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011, în măsura în care au fost achiziționate, consumate și raportate în condițiile legii de către canalele de eliberare menționate la art. 5 alin. (4) din O.U.G. nr. 77/2011, care au obligația raportării consumului de medicamente.

Medicamentele prevăzute la art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011, eliberate (consumate) prin canalele de eliberare menționate la art. 5 alin. (4) și raportate lunar de către acestea, pot proveni din stocurile anterioare, din stocurile și achiziția curenta sau doar din achiziția curenta, astfel încât datele de consum (eliberare) nu pot fi superpozabile integral datelor de vânzări trimestriale ale DAPP/reprezentant legal al acestuia. În plus, arată recurenta, între data de vânzare a medicamentului către distribuitorii en-detail (canale de eliberare) și data efectivă a eliberării acestora către consumatorii finali (pacienți), poate exista un decalaj de timp, iar ceea ce contează în stabilirea elementelor ce stau la baza contribuției claw-back este data consumului de medicamente (data eliberării efective către pacienți) și nu data comercializării lor în lanțul de distribuție.

Cel de-al doilea motiv de nelegalitate referitor la contravaloarea cantităților de medicamente care reprezintă adaosurile față de prețul de producător

În mod greșit a reținut instanța de fond că reclamanta nu poate fi obligată să plătească taxa claw-back pentru veniturile/profiturile obținute pe întregul lanț de distribuție.

Aspectele circumscrise situației de fapt și de drept au fost soluționate de Curtea Constituțională prin Decizia nr. 263/2013, referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 1, 3 și art. 3

1

alin. (1) - (5) teza întâi din O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, în sensul respingerii ca inadmisibilă a excepției de neconstituționalitate invocată.

În ceea ce privește pretinsa discriminare între agenții economici implicați în comercializarea medicamentelor, respectiv deținătorii de autorizații de punere pe piață și ceilalți agenți economici din lanțul de distribuție, cum ar fi distribuitorii, farmaciile sau spitalele private, Curtea Constituțională a statuat că această critică tinde spre modificarea și completarea prevederilor legale existente, în sensul ca plata contribuției claw-back să cadă și în sarcina altor agenți economici din lanțul de distribuție a medicamentelor.

Or, potrivit dispozițiilor Curții, taxa de claw-back este o taxă parafiscală, stabilită potrivit prevederilor art. 139 din Constituție, în virtutea cărora "impozitele, taxele și orice alte venituri ale bugetului de stat și ale bugetului asigurărilor sociale de stat se stabilesc numai prin lege".

Din coroborarea dispozițiilor Ordinului ministrului sănătății nr. 75/2009, reiese faptul că între deținătorii de autorizații de punere pe piață a medicamentelor și distribuitori nu există identitate de cauză, deoarece:

- prețul de producător este propus de deținătorul APP sau de reprezentant, fără ca acesta să depășească cel mai mic preț sau să fie cel mult egal cu cel mai mic preț al aceluiași medicament din țările enumerate în actul normativ menționat anterior;

- prețul de distribuție al medicamentelor este însă limitat conform art. 20 al aceluiași ordin la maxim 35 RON, adaos ce include toate cheltuielile de distribuție.

În aplicarea prevederilor legale mai sus menționate, se arată că recurenta nu are atribuții prevăzute de lege de a negocia prețul medicamentelor cu deținătorii autorizației de punere pe piață a medicamentelor, negocierea nefiind o modalitate de stabilire a prețurilor la medicamente reglementată legislativ.

Contribuția trimestrială la care sunt obligați acești deținători de autorizații de punere pe piață apare ca fiind instituită în considerarea faptului că aceștia beneficiază de un real avantaj, și anume, au certitudinea vânzării și încasării contravalorii medicamentelor având, așadar o exclusivitate în a se "îndestula" din cele două fonduri.

În același sens, Curtea Constituțională a reținut faptul că această contribuție trimestrială a fost reglementată de legiuitor exclusiv prin prisma faptului că acestor deținători li se decontează din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății contravaloarea medicamentelor vândute (deci în considerarea acestei facilități), avantaj care nu se acordă și celorlalți subiecți care desfășoară o astfel de activitate comercială.

Cel de-al treilea motiv de nelegalitate referitor la legalitatea impunerii sistemului de supertaxare - claw-back

Instanța de fond a constatat însăși nelegalitatea O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare, aspect care nu era de competența acesteia.

Reținerea instanței de fond potrivit căreia "în situația în care persoanele fizice achită lunar contribuția de asigurări sociale în condițiile Legii nr. 95/2006 - privind reforma în domeniul sănătății, contribuție datorată pentru serviciile medicale, se poate observa că suprataxarea producătorilor de medicamente prin reprezentanți apare ca fiind abuzivă, pentru același gen de servicii fiind încasate două sisteme de taxare determinând în final o dublare a taxării chiar a producătorului de medicamente", nu este conformă cu realitatea, contribuția trimestrială fiind destinată să suplimenteze bugetul Fondului Național Unic de Asigurări Sociale de Sănătate, fiind o taxă parafiscală ce are ca destinație suplimentarea bugetului aferent decontării medicamentelor compensate și gratuite suportate din FNUASS și bugetul Ministerului Sănătății. Această destinație specială este reglementată prin O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare.

Mai mult decât atât, producătorul de medicamente nu este taxat de două ori, având în vedere că obligația de plată a contribuției de asigurări sociale de sănătate este aferentă salariaților proprii și se realizează în funcție de veniturile realizate de aceștia, și nicidecum nu este aferentă angajatorului și veniturilor realizate de acesta. Contribuția de asigurări sociale de sănătate virată de angajator în numele salariaților este folosită pentru acordare serviciilor medicale, iar contribuția trimestrială este folosită pentru acordarea medicamentelor compensate și gratuite.

În ceea ce privește dispoziția instanței de obligare a CNAS la plata către reclamantă a cheltuielilor de judecată în cuantum de 5.350 RON, solicită recurenta să fie modificată în sensul respingerii, întrucât culpa procesuală aparține pârâtului în măsura în care dacă nu și-a executat obligațiile, acesta va fi obligat la plata cheltuielilor de judecată, efectuate pe parcursul procesului.

Așa cum a statuat pe acest aspect Curtea Europeană a Drepturilor Omului, se poate afirma că și în dreptul intern partea care a câștigat procesul nu va putea obține rambursarea unor cheltuieli (în temeiul art. 274 C. proc. civ.) decât în măsura în care se constată realitatea, necesitatea și caracterul lor rezonabil. Așadar, se poate susține că în cheltuielile de judecată se cuprind acele sume de bani care în mod real, necesar și rezonabil au fost plătite de partea care a câștigat procesul în timpul și în legătură cu acel litigiu.

Raportat la speța de față, cuantumul cheltuielilor de judecată este nejustificat, având în vedere obiectul litigiului și complexitatea cauzei.

Astfel, se arată că CNAS este instituție publică, care administrează și gestionează sistemul de asigurări sociale de sănătate în vederea aplicării politicilor și programelor Guvernului în domeniul sanitar, în coordonarea Ministerului Sănătății.

Apărările intimatei-reclamante SC A. SRL

Prin întâmpinarea formulată de intimata-reclamantă la cererile de recurs se arată, în esență, că în cauză nu sunt îndeplinite condițiile de admisibilitate a recursului, motivele invocate neputând fi încadrate în cele prevăzute de art. 488 noul C. proc. civ. fiind veritabile critici de netemeinicie, situație ce excede condițiilor art. 488 C. proc. civ., impunându-se respingerea recursului în condițiile art. 493 alin. (5) noul C. proc. civ.

Analizând susținerile învederate de recurenta CNAS se poate observa ca aceasta aduce critici de netemeinicie asupra hotărârii recurate nicidecum critici asupra legalității dispozitivului hotărârii, criticând efectiv raționamentul juridic al instanței de fond, situație nevizată de textul de lege temei al recursului, simpla nemulțumire a recurentei fata de hotărârea pronunțată nu este suficienta pentru casarea acesteia.

Nu pot fi primite criticile recurentei, unde se precizează faptul că "instanța de fond a apreciat aleatoriu cantitățile, în condițiile în care consumul centralizat ar viza doar consumul valoric și nu cantitativ întrucât din analiza documentelor puse la dispoziție privind exporturile concrete și buletinele de analiză, în mod corect instanța de fond a reținut că medicamentele raportate nu puteau fi vândute în cantitățile declarate, nu aveau declarații de stoc sau erau expirate".

De vreme ce s-au prezentat cantitățile de medicamente exportate respectiv data expirării din buletinele de analiza (unele expirate din anul 2010) este mai mult decât evident ca argumentele instanței privind numărul de cutii sunt legale și temeinice și bazate pe documentele comerciale depuse la dosarul cauzei.

Or, având în vedere data de expirare a medicamentelor, unele cu 3 ani înainte de presupusa vânzare, nici argumentele recurentei nu pot fi primite, respectiv "Medicamentele prevăzute la art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011 eliberate (consumate) prin canalele de eliberare menționate la art. 5 alin. (4) și raportate lunar de către acestea pot proveni din stocurile anterioare.

Mai arată intimata că între data de vânzare a medicamentului către distribuitorii en-detail (canale de eliberare) și data efectivă a eliberării către consumatorii finali (pacienții) poate exista decalaj de timp.

Intimata CNAS încearcă să inducă în eroare instanța de judecată prin confuzia voită dintre declarația înregistrată la CNAS privind medicamentele pentru care se datorează contribuție/taxa claw-back în cazul în care se vor vinde (prin urmare cele din CANAMED) și medicamentele efectiv vândute pentru care se stabilește suma certa de plată.

Reclamanta-intimată arată că nu a contestat dreptul statului de a impune prin acte normative o obligație de plată a taxei claw-back, ci modalitatea prin care se ajunge la stabilirea valorii datorată, or astfel cum se poate observa, nu a reușit sa dovedească în tot cursul procesului care sunt documentele justificative ce au determinat stabilirea unui astfel de consum centralizat de medicamente, trimiterile la prevederile legale nefiind suficiente atâta vreme cât nu se oferă pârghiile verificării documentației ce era impusă de chiar prevederile legale.

Se arată că recurenta înțelege să invoce în susținerea recursului prevederile H.G. nr. 117/2013 pentru aprobarea contractului-cadru privind condițiile acordării asistenței medicale în cadrul sistemului de asigurări sociale de sănătate pentru anii 2013 - 2014, dar omite să precizeze care sunt obligațiile stabilite de legiuitor în sarcina sa.

În situația în care casa de asigurări de sănătate sesizează neconcordanțe între investigațiile medicale efectuate în perioada verificată și cantitatea de reactivi achiziționați conform facturilor și utilizați în efectuarea investigațiilor, aceasta procedează la suspendarea contractului de furnizare de servicii medicale paraclinice și sesizează mai departe instituțiile abilitate de lege să efectueze controlul unității respective.

Art. 69 prevede, în relațiile contractuale cu unitățile sanitare cu paturi, pe lângă obligațiile generale menționate la art. 17, casele de asigurări de sănătate au următoarele obligații: d) să monitorizeze activitatea desfășurată de spitale în baza contractului încheiat, astfel încât decontarea cazurilor externate și raportate să se încadreze în sumele contractate, în funcție de realizarea indicatorilor negociați conform normelor.

Potrivit art. 99 în relațiile contractuale cu casele de asigurări de sănătate, furnizorii de medicamente evaluați au următoarele obligații: g) să întocmească și să prezinte caselor de asigurări de sănătate, în condițiile stabilite prin norme, documentele necesare în vederea decontării medicamentelor cu și fără contribuție personală în tratamentul ambulatoriu - factura și alte documente justificative prevăzute în norme. Sumele prevăzute în factură și medicamentele și materialele sanitare din documentele justificative însoțitoare, prezentate caselor de asigurări de sănătate de furnizorii de medicamente în vederea decontării acestora, trebuie să corespundă cu datele raportate în Sistemul unic integrat și cu datele raportate conform prevederilor lit. v).

Intimata trebuia și putea să verifice legitimitatea susținerilor recurentei, efectuând controale la toate unitățile unde s-au pretins ca s-au vândut medicamente nedeclarate, inexistente sau expirate, controale care nu au avut loc.

În ceea ce privește cel de-al doilea motiv de recurs vizând contravaloarea cantităților de medicamente ce reprezintă adaosurile față de prețul de producător, se arată că, în mod legal și temeinic instanța de fond a apreciat că reclamanta nu poate fi obligată să plătească taxa claw-back pentru veniturile/profiturile obținute pe întregul lanț de distribuție, o situație contrară încălcând principiul certitudinii impunerii derivat din principiul securității juridice.

Consideră reclamanta-intimată, de vreme ce vânzarea acesteia este una singură, către distribuitor, este evident că procentul trebuie să se aplice ținând cont de prețurile de producător, fără adaosul distribuitorului sau farmaciei, doar așa putându-se respecta principiul certitudinii impunerii.

În ceea ce privește recursul ce vizează cheltuielile de judecată, se solicită respingerea apărărilor recurentei, având în vedere că acestea au fost justificate prin rapoartele de activitate depuse în fața onoratei instanțe alături de facturi și extrase de cont dar și față de dificultatea prezentei cauze.

Analizând cererile de recurs, motivele invocate, normele legale incidente în cauză, Înalta Curte constată următoarele:

În ceea ce privește recursul formulat de pârâta ANAF

Înalta Curte constată că în mod corect instanța de fond a admis excepția lipsei calității procesual pasive a ANAF în ceea ce privește capătul întâi de cerere, având ca obiect anulare adresă CNAS nr. MS/FD/4695/31.10.2013, constatând că ANAF nu este emitentul actului administrativ a cărui anulare se solicită.

Pârâta-recurentă ANAF consideră că are doar rolul de intermediar între plătitorul de taxă și beneficiarul acesteia, având doar atribuția ca prin trezorerie să încaseze taxa și imediat să o vireze Fondului Național Unic de Asigurări de Sănătate din subordinea Ministerului Sănătății.

În ceea ce privește actul administrativ a cărui anulare se solicită în cauză, ANAF nu este emitentul acestuia, neavând obligația să stabilească cuantumul contribuției claw-back.

Însă procedura de administrare a creanțelor este preluată de ANAF care se substituie în drepturile și obligațiile CNAS în calitate de creditor bugetar (art. 9 din O.U.G. nr. 77/2011).

Noțiunea de administrare a creanței avută în vedere de dispozițiile art. 9 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011 se referă numai la procedura de încasare și de executare silită a creanțelor deja stabilite.

Potrivit art. 4 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011:

"În același termen persoanele juridice române prevăzute la alin. (1) și (2) au obligația să se înregistreze fiscal la ANAF ca plătitori ai contribuției trimestriale prevăzute la art. 1".

Art. 5 din O.U.G. nr. 77/2011:

"ANAF administrează contribuția trimestrială prevăzută la art. 1 potrivit prevederilor O.G. nr. 92/2003 privind Codul de procedură fiscală, republicat, cu modificările și completările ulterioare. Contribuția trimestrială prevăzută la art. 1 este asimilată obligației fiscale".

Din cele arătate mai sus rezultă că față de capătul de cerere privind restituirea taxei claw-back, ANAF are calitate procesuală pasivă ca și administrator al creanței, având în vedere că această contribuție se achită de (DPP) contribuabil la unitățile Trezoreriei Statului din cadrul organismelor fiscale teritoriale în raza căruia sunt luați în administrare în calitate de contribuabili [art. 9 alin. (8) din O.U.G. nr. 77/2011], inclusiv sumele restante.

În consecință, se va respinge recursul ANAF ca nefondat.

În ceea ce privește recursul CNAS

Motivul de nulitate privind includerea în consum a unor medicamente care se aflau în imposibilitate de a fi comercializate în trimestrul III 2013

Înalta Curte constată în ceea ce privește acest motiv de recurs că sunt aplicabile dispozițiile art. 488 pct. 6 C. proc. civ., cauza urmând să fie emisă spre rejudecare aceste aspecte.

Astfel, instanța de fond pentru a dezlega aceste aspecte legate de medicamentele pentru care reclamanta contestă că datorează contribuția trimestrială (medicamentele și codurile arătate în dispozitiv), va trebui să administreze alături de proba cu înscrisuri și proba cu expertiză de specialitate și contabilă prin care să se stabilească dacă acestea existau sau nu pe piață și raportat la declarațiile reclamantei referitoare la lista medicamentelor pentru care se datorează contribuția claw-back.

Instanța de fond va analiza și argumentele CNAS în sensul că în documentul depus de reclamanta-intimată nr. RG 14044/28.10.2011 la pozițiile 19, 20, 58, 57 și 30, aceste medicamente au fost incluse de reclamantă între cele pentru care se datorează contribuția claw-back.

Instanța de fond a concluzionat fără o argumentație solidă și coerentă că aceste medicamente au avut perioada de de valabilitate expirată în anul 2009 - 2010, fără a observa însă că reclamanta le-a inclus pe liste în anul 2011.

Se va depune documentație justificativă cu evidențele contabile ale reclamantei în perioada de referință pentru aceste medicamente, se va compara evidența CANAMED și se va aprecia asupra datelor oficiale din certificatele de analiză aferente fiecărei serii de fabricație a medicamentelor cu codurile CIM în discuție și nu făcute pro causa. Instanța de fond va putea încuviința și alte obiective și probe pentru a se stabili datele provenite de la furnizori și datele pe care casele de asigurări le-au folosit la realizarea calculelor, facturi, documente deținere în depozitul reclamantei.

Referitor la motivul de nulitate privind adaosurile comerciale și nelegalitatea impunerii sistemului de contribuții claw-back

Principiul predictibilității fiscale, consacrat în art. 3 alin. (1) lit. b) C. fisc. , este principiul care se referă la certitudinea impunerii și presupune elaborarea de norme juridice clare, care să nu conducă la interpretări arbitrare, iar termenele, modalitatea și sumele de plată să fie precis stabilite.

Nu se poate reține că O.U.G. nr. 77/2011 este un act normativ care a fost emis cu nerespectarea principiului predictibilității fiscale, deoarece prin acest act normativ au fost stabilite obligațiile de plată, termenele în care se poate face plata acestora, dar și modul de calcul al taxei claw-back și cei care au obligația de plată a acesteia.

De altfel, chiar Curtea Constituțională, prin Decizia nr. 484/2014 referitoare la respingerea excepției de neconstituționalitate a prevederilor O.U.G. nr. 77/2011 a considerat că "Deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, care sunt persoane juridice române, precum și deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, care nu sunt persoane juridice române, prin reprezentanții legali ai acestora, au obligația de a plăti trimestrial pentru medicamentele incluse în programele naționale de sănătate, pentru medicamentele cu sau fără contribuție personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, pentru medicamentele utilizate în tratamentul spitalicesc, precum și pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, contribuțiile trimestriale calculate conform prezentei ordonanțe de urgență".

S-a arătat, în aceeași decizie, "că în jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului s-a statuat că un stat contractant, mai ales atunci când elaborează și pune în practică o politică în materie fiscală, se bucură de o marjă largă de apreciere, cu condiția existenței unui "just echilibru" între cerințele interesului general și imperativele apărării drepturilor fundamentale ale omului (a se vedea Hotărârea din 23 februarie 2006, pronunțată în Cauza Stere și alții împotriva României, paragraful 50).

Astfel, legiuitorul trebuie să dispună, la punerea în aplicare a politicilor sale, mai ales cele sociale și economice, de o marjă de apreciere pentru a se pronunța atât asupra existenței unei probleme de interes public care necesită un act normativ, cât și asupra alegerii modalităților de aplicare a acestuia, care să facă "posibilă menținerea unui echilibru între interesele aflate în joc" (Hotărârea din 4 septembrie 2012, pronunțată în Cauza D. și alții împotriva României, paragrafele 41 și 49)" și că "pentru realizarea unui just echilibru între interesul general arătat și drepturile particularilor vizați prin reglementarea criticată, modul de calcul al contribuției stabilite prin O.U.G. nr. 77/2011 a fost reglementat în considerarea regimului juridic distinct al deținătorilor de autorizații de punere pe piață a medicamentelor. Astfel, spre deosebire de distribuitori și farmaciile care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, deținătorii de APP au exclusivitatea punerii pe piață a medicamentelor, au certitudinea vânzării și încasării contravalorii lor, motiv pentru care legiuitorul a stabilit doar în sarcina acestora suportarea contribuției în discuție, cu excluderea celorlalte categorii de operatori economici menționate, care nu beneficiază de aceste avantaje. Formula identificată de legiuitor pentru calculul contribuției dă expresie, așadar, acestui just echilibru între interesul general care a determinat stabilirea acesteia și avantajele conferite unei categorii de operatori economici, respectiv deținătorilor de APP."

Curtea Constituțională a precizat și că "deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor nu pot invoca faptul că nu cunosc întinderea contribuției trimestriale reglementate de Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 77/2011". Aceasta întrucât, potrivit art. 851 din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 372 din 28 aprilie 2006, cu modificările și completările ulterioare, Ministerul Sănătății Publice stabilește, avizează și aprobă, prin ordin al ministrului sănătății publice, prețurile maximale ale medicamentelor de uz uman cu autorizație de punere pe piață în România, cu excepția medicamentelor care se eliberează fără prescripție medicală (OTC). "În aplicarea prevederilor legale de referință este stabilit așadar modul de calcul al prețurilor la medicamente, inclusiv modul de calcul al prețului cu amănuntul maximal, respectiv cota maximă a adaosului de distribuție și cota maximă a adaosului de farmacie. Câtă vreme deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor solicită includerea medicamentelor pe care le vând în lista medicamentelor pentru care plătesc contribuția, cunoscând prețurile maximale ale medicamentelor, precum și influența maximă a adaosurilor ce pot fi practicate de subiecții care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, rezultă că și-au asumat că vor plăti o contribuție raportată nu doar la prețul de producător. În acest cadru legal este la aprecierea deținătorilor de APP negocierea de adaosuri cât mai mici cu intermediarii, cu consecința plății unei contribuții într-un cuantum cât mai redus".

Înalta Curte observă că aspectele legate de chestiunea includerii adaosurilor comerciale în valoarea consumului au format obiectul mai multor excepții de neconstituționalitate supuse examinării de către instanța constituțională, care a dezvoltat astfel o jurisprudență unitară în sensul reținerii caracterului constituțional al prevederilor din O.U.G. nr. 77/2011 referitoare la formula de calcul cu includerea acestor adaosuri.

Astfel, prin Deciziile nr. 484/2014, 665/2014 și 668/2014, Curtea Constituțională a reținut că "această contribuție trimestrială a fost instituită de legiuitor exclusiv în considerarea faptului că acestor deținători li se decontează din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății contravaloarea medicamentelor vândute (deci în considerarea acestei facilități), ceea ce nu este cazul celorlalți subiecți care desfășoară o activitate comercială, fără a beneficia de alte avantaje. Aceștia vând atât medicamente compensate, cât și medicamente cumpărate liber de populație, neavând un avantaj efectiv din vânzarea medicamentelor compensate. Pentru această activitate acești subiecți practică un adaos comercial negociat cu deținătorul autorizației de punere pe piață a medicamentelor, fiind prin urmare firesc ca acest adaos să fie plătit de către deținătorii de APP."

- În considerarea respectării principiului justei așezări a sarcinilor fiscale, conform celor reținute în calea controlului constituțional, se reține că nu există motiv de nelegalitate prin includerea în valoarea consumului a valorii adaosurilor comerciale, fiind respectate prevederile normelor aprobate prin Ordinul MS nr. 75/30 ianuarie 2009 privind modul de calcul al prețurilor la medicamentele de uz uman.

În consecință, recursul CNAS este fondat în conformitate cu prevederile art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

Legalitatea impunerii sistemului de contribuții claw-back nu era de competența instanței de fond, aceasta nu a invocat nicio excepție de neconstituționalitate, așa încât să constate că este abuzivă prin formula sa de calcul, contribuția claw-back.

Temeiul legal al soluției adoptate de instanța de recurs Față de cele arătate mai sus, în conformitate cu prevederile art. 496 C. proc. civ., raportat la art. 488 pct. 8 C. proc. civ., se va respinge ca nefondat recursul ANAF.

În conformitate cu prevederile art. 496 raportat la art. 488 pct. 6 C. proc. civ., se admite recursul, va fi casată sentința recurată și, rejudecând, vor fi respinse ca nefondate motivele de nulitate invocate de reclamantă cu privire la adaosurile comerciale și nelegalitatea sistemului de claw-back.

Va trimite spre rejudecare motivul de nulitate constând în invocarea erorilor de raportare cu privire la consumul medicamentelor: Ciprinol, soluție perfuzabilă 100 mg/50 ml, identificat prin CIM x; Ciprinol soluție perfuzabilă 200 mg/100 ml, identificat prin cod CIM x; Kamiren, comprimate, 1 mg, identificat prin CIM x; Kamiren XL, comprimate cu eliberare prelungită, 4 mg, identificat prin CIM x; Diflazon, capsule,100 mg, identificat prin CIM x, precum și cererea de obligare la restituirea sumelor aferente acestora.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de recurenta-pârâtă Agenția Națională de Administrare Fiscală împotriva Sentinței nr. 2637 din 16 octombrie 2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Admite recursul formulat de recurenta-pârâtă Casa Națională de Asigurări de Sănătate împotriva Sentinței nr. 2637 din 16 octombrie 2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată și, rejudecând:

Respinge ca nefondate motivele de nulitate invocate de reclamantă cu privire la adaosurile comerciale și nelegalitatea impunerii sistemului de claw-back.

Trimite spre rejudecare motivul de nulitate constând în invocarea erorilor de raportare cu privire la consumul medicamentelor: Ciprinol, soluție perfuzabilă 100 mg/50 ml, identificat prin CIM x; Ciprinol soluție perfuzabilă 200 mg/100 ml, identificat prin cod CIM x; Kamiren, comprimate, 1 mg, identificat prin CIM x; Kamiren XL, comprimate cu eliberare prelungită, 4 mg, identificat prin CIM x; Diflazon, capsule,100 mg, identificat prin CIM x, precum și cererea de obligare la restituirea sumelor aferente acestora.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 2 octombrie 2018.

Procesat de GGC - GV