ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1363/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Galați, secția contencios administrativ și fiscal, reclamantul Municipiul Galați prin primar a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Regional, Direcția Generală Programe Europene, anularea: Deciziei nr. 378 din data de 23.12.2015, prin care a fost soluționată contestația administrativă, Informării privind avizarea cererii de rambursare nr. x, Notei de neconformitate nr. x/26.08.2015, prin care s-a aplicat corecția financiară de 5% la contractul de lucrări nr. x/4.07.2015 încheiat cu A. S.R.L., Notei de neconformitate nr. x/22.10.2015, prin care s-a aplicat corecție financiară de 5% la Contractele nr. x/24.04.2015 (lot 1) și nr. 46352/24.04.2015 (lot 2) încheiate cu Centrul de Instruire și Consultanță C. și Asocierea Camerei de Comerț, Industrie și Agricultură Galați și B. - Filiala Galați.

Totodată, s-a solicitat anularea Informării privind avizarea Cererii de rambursare nr. x, prin care s-au declarat neeligibile cheltuielile în sumă de 16.602,04 RON cu consecința anulării sancțiunilor privind corecția financiară de 5% aplicată pentru contractele sus-menționate în sensul decontării (rambursării) sumelor aferente, precum și decontarea sumelor considerate neeligibile.

Curtea de Apel Galați, secția contencios administrativ și fiscal, prin Sentința nr. 320 din 20 octombrie 2016, a respins acțiunea formulată de reclamantă ca nefondată.

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs reclamantul Municipiul Galați, solicitând admiterea acestuia, casarea hotărârii atacate și, pe fond, admiterea acțiunii cu consecința anulării actelor administrative atacate.

În motivarea căii de atac, recurenta a reluat pe larg situația de fapt, arătând, în esență, contrar celor reținute de prima instanță, că în cauză cele două corecții financiare au fost aplicate în mod nelegal.

3.1. Cu privire la Nota de neconformitate nr. x/22.10.2015, recurentul a susținut, în primul rând, că nu i se poate aplica o corecție financiară raportată la H.G. nr. 519/2014, partea 1, litera 1, pct. 9 întrucât nu a încheiat un contract pentru care să poată fi aplicată o asemenea sancțiune, precizând că, deși nu era obligatorie procedura prevăzută de 16 din O.U.G nr. 34/2006, întrucât contractele încheiate nu depășeau valoarea de 134.000 euro, aceasta a fost respectată, respectiv a întocmit caiet de sarcini și a publicat anunțul de atribuire în SEAP și JOUE.

În al doilea rând, a arătat că nu au fost încălcate prevederile art. 8 din H.G. nr. 925/2006 și ale art. 178. art. 179 și art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, prevederi care, în opinia recurentului, nu sunt incidente în cauză.

Astfel, a impune acreditarea ofertantului de către MMSSF - ANOFM este o necesitate determinată de scopul propus prin programul desfășurat. Inițial s-a inserat în caietul de sarcini să se facă acreditarea de A.J.O.F.M. Galați dar acest lucru s-a rectificat printr-o erată la anunțul de participare, întrucât dacă s-ar fi menținut s-ar fi putut interpreta că ar exista o restricție din punct de vedere teritorial.

3.2. Referitor la Nota de neconformitate nr. x/26.08.2015, recurentul a arătat că, în cadrul aceluiași proiect, respectiv "Centru comunitar de servicii sociale din str. x Galați" s-a urmărit și realizat consolidarea unui imobil, (respectiv a Căminului pentru persoane vârstnice Sf. Spiridon Galați), iar pentru realizarea acestui proiect s-a întocmit caiet de sarcini aprobat de către conducătorul autoritarii contractante, documentația a fost verificată și validată de către A.N.R.M.P.A.P. la data de 22.01.2015, fiind publicată în SEAP și JOUE.

În opinia recurentului, corecția financiară aplicată pentru încălcarea art. 38 alin. (1) și art. 35 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât s-a introdus în documentația achiziției publice de lucrări, denumiri de mărci fără mențiunea "echivalent", considerându-se că este o abatere minoră deoarece la procedură au participat 4 operatori economici iar în timpul acesteia nu s-au solicitat clarificări cu privire la acest aspect, trebuie suportată de la bugetul de stat.

Așa fiind, a apreciat că sunt îndeplinite condițiile prevăzute de art. 2 alin. (1), (4) lit. c) din O.G. nr. 14/2013 întrucât:

- procedura de atribuire a fost inițiată în anul 2015 (cererea de finanțare fiind la data de 22.01.2014), deci ulterior datei de 01.10.2011,

- documentația de atribuire a contractului de lucrări cu A. S.R.L. a fost aprobată de către A.N.R.M.A.P. (cu denumirile de mărci fără a avea mențiunea "sau echivalent"),

- nu s-au adus niciun fel de modificări documentației de atribuire ulterior publicării în SEAP.

Așadar, corecția financiară a fost aplicată în mod nelegal iar statul trebuie să o suporte.

În cauză nu au fost încălcate prevederile art. 35 și art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006 pentru că raportat la scopul proiectului "consolidare imobil" s-a dorit ca ofertanții participanți la negociere să înțeleagă că, pentru anumite lucrări, sunt necesare produse ce corespund unui înalt nivel calitativ, adaptate standardelor normelor și omologărilor europene, astfel, printre mărcile respective au fost indicate, cu titlu exemplificativ, mărci ce se încadrau în acele standarde de calitate.

Prin urmare, nu sunt îndeplinite condițiile prevăzute de art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv specificațiile tehnice arătate în caietul de sarcini nu au avut efectul arătat de lege "favorizarea sau eliminarea operatorilor".

În consecință, a susținut că este nelegală constatarea neeligibilității cheltuielilor în sumă de 16.602,04 RON, apreciind că scopul urmărit prin efectuarea controlului a fost îmbogățirea bugetului de stat.

În concluzie, a solicitat admiterea recursului, casarea hotărârii atacate și, pe fond, admiterea acțiunii.

Prin întâmpinare, intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice și Fondurilor Europene, în prezent Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, a invocat excepția nulității recursului, apreciind că susținerile recurentului nu se încadrează în motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 din C. proc. civ.

Pe fond, a solicitat respingerea recursului ca nefondat și menținerea hotărârii atacate, fiind legală și temeinică.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

În ceea ce privește excepția nulității recursului, invocată prin întâmpinare, se reține că aceasta este neîntemeiată, având în vedere că susținerile recurentului pot fi încadrate în motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Examinând sentința atacată prin prisma criticilor recurentului, a apărărilor formulate de intimat și în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

Recurentul-reclamant a învestit instanța de contencios cu o cerere vizând anularea Deciziei nr. 378 din data de 23.12.2015, prin care a fost soluționată contestația administrativă, Informării privind avizarea cererii de rambursare nr. x, Notei de neconformitate nr. x/26.08.2015, Notei de neconformitate nr. x/22.10.2015, și Informării privind avizarea Cererii de rambursare nr. x, prin care s-au declarat neeligibile cheltuielile în sumă de 16.602,04 RON, cu consecința anularii sancțiunilor privind corecția financiară de 5% aplicată pentru contractele sus-menționate în sensul decontării (rambursării) sumelor aferente, precum și decontarea sumelor considerate neeligibile.

Curtea de Apel Galați a respins acțiunea reclamantului ca nefondată, reținând că actele atacate sunt legale.

Soluția Curții de apel este corectă, fiind adoptată și de instanța de control judiciar, în urma propriului demers de aplicare a dispozițiilor legale la situația de fapt.

Se reține că între Municipiul Galați, în calitate de beneficiar, și Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operațional Regional, s-a încheiat Contractul de finanțare nr. x/17.11.2014, cod SMIS 50279, cu titlul "Centrul comunitar de servicii sociale din str. x, Municipiul Galați".

În executarea contractului, Autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene, prin Informarea nr. x/06.11.2015 privind avizarea Cererii de Rambursare nr. x, adresată reclamantului, a reținut că s-a autorizat Cererea de rambursare nr. x în valoare de 359.845,41 RON aferentă Contractului de finanțare

În procesul de verificare a cereri de rambursare, autoritatea pârâtă a identificat abateri de la aplicarea prevederilor Legislației naționale și comunitare în domeniul achizițiilor publice, întocmind în acest sens două note de neconformitate.

Prin Nota de neconformitate nr. x/26.08.2015, s-a stabilit măsura aplicării unei reduceri procentuale de 5% din valoarea Contractului de lucrări nr. x încheiat între Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Galați și S.C. A. S.R.L. prin încadrarea abaterii de la prevederile legislației achizițiilor publice în conformitate cu prevederile din O.U.G. nr. 66/2011, respectiv H.G. nr. 519/2014 Partea I, Lit. B) Anunțul de participare și documentația de atribuire, pct. 11.

Prin Nota de neconformitate nr. x/22.10.2015, s-a stabilit măsura aplicării unei reduceri procentuale de 5% din valoarea Contractelor de servicii nr. lot x/24.04.2015 și nr. lot x/24.04.2015, încheiate între Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Galați și Centrul de instruire și Consultanță C. - Lot x, respectiv Asocierea Camera de Comerț, Industrie și Agricultură Galați și B. - Filiala Galați - Lot x, prin încadrarea abaterii de la prevederile Legislației achizițiilor publice în conformitate cu prevederile din O.U.G. nr. 66/2011, respectiv H.G. nr. 519/2014 - Partea I, achiziții publice, lit. A), anunțul de participare și documentația de atribuire, punctul 9.

Contestația administrativă formulată de reclamant împotriva acestor note a fost respinsă prin Decizia nr. 378/23.12.2015 ca neîntemeiată.

1.1. Referitor la criticile formulate împotriva Notei de neconformitate nr. x/26.08.2015, în cadrul căreia intimatul-pârât a reținut că autoritatea contractantă a introdus în documentația de atribuire a achiziției publice de execuție lucrări denumiri de mărci fără mențiunea sau "echivalent", apreciază că nu pot fi primite.

Astfel, Formularul F3 - Lista cu cantități de lucrări 72.1.1. GL1. OB1. A Arhitectura: La art. 47 - Hidroizolație minerală rigidă și executată cu, la art. 55 - cofraj din Neopor; Formular F5 - Fișa tehnică nr. x - PC; Formular F5 - Fișa Tehnică nr. x - PC.

Prin cerințe tehnice, potrivit art. 35 din O.U.G. nr. 34/2006, se pot face referiri la nivelul calitativ, tehnic și de performanță sau se pot face referiri la standarde naționale sau internaționale. Același lucru reiese și din lectura legislației europene din domeniu.

Directiva nr. 18/CE/2004 cuprinde următoarea definiție: "prin specificație tehnică se înțelege o specificație menționată într-un document ce definește caracteristicile solicitate precum nivelurile de calitate, nivelurile de performanță ecologică și evaluarea conformității, a performanței testării și metode de testare".

Potrivit art. 35 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006: Specificațiile tehnice trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire și nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurența între operatorii economici.

În conformitate cu art. 38 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006: Se interzice definirea în caietul de sarcini a unor specificații tehnice care indică o anumită origine, sursa, producție, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerț, un brevet de invenție, o licență de fabricație, care au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse.

În alin. (2) al aceluiași articol se stabilește o situație de excepție, și anume, se admite o astfel de indicație atunci când o descriere suficient de precisă și inteligibilă a obiectului contractului nu este posibilă prin aplicarea prevederilor art. 35 și 36, dar numai însoțită de mențiunea "sau echivalent".

În raport cu prevederile menționate, instanța de control judiciar apreciază că nu pot fi primite susținerile recurentei, potrivit cărora mărcile respective au fost indicate cu titlu exemplificativ pentru că se încadrau în acele standarde înalte de calitate, care dorește să fie atinse raportat la scopul proiectului "consolidare imobil".

Or, în documentația de atribuire apare în clar denumirea de mărci fără mențiunea "sau echivalent", astfel încât încălcarea prevederilor legale menționate este de necontestat.

Referitor la trimiterile recurentei la faptul că documentația de atribuire a fost verificată de Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice, instanța de control judiciar reamintește prevederile art. 29 din H.G. nr. 398/2015 pentru stabilirea cadrului instituțional de coordonare și gestionare a fondurilor europene structurale și de investiții și pentru asigurarea continuității cadrului instituțional de coordonare și gestionare a instrumentelor structurale 2007/2013, potrivit cu care:

"În condițiile Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 142/2012, cu modificările și completările ulterioare, ale art. 60 din Regulamentul (CE) și art. 125 din Regulamentul UE nr. 1.303/2013, în cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislației europene sau naționale privind achizițiile publice, aceasta stabilește și aplică reduceri procentuale/corecții financiare, fără a fi condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANAP, potrivit dispozițiilor art. 27 și art. 28."

Cât privește afirmația că scopul urmărit prin efectuarea controlului în cauză a fost îmbogățirea bugetului de stat, relevante sunt prevederile art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011 în care este statuat principiul proporționalității, conform căruia este aplicată corecția în temeiul O.U.G. nr. 66/2011.

Totodată, se reține că nu pot fi primite nici susținerile privind incidența O.G. nr. 14/2013, având în vedere prevederile art. 7 alin. (1) din O.G. nr. 14/2013 și ale art. 1 din Ordinul ministrului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice nr. 2544/2013 prin care au fost aprobate normele de aplicare a acestei ordonanțe.

Astfel, în raport cu textele de lege sus-menționate, respectiva solicitare nu a fost adresată mai întâi Autorității de management a programului operațional regional din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, ci direct instanței de judecată, or, ceea ce se atacă în fața instanței de contencios administrativ este decizia de soluționare a contestației împotriva Notei de neîncadrare în O.G. nr. 14/2013, procedură care nu a fost urmată de parte.

1.2. Referitor la criticile formulate împotriva Notei de neconformitate nr. x/22.10.2015, în cadrul căreia intimatul-pârât a reținut încălcarea de către reclamantă a dispozițiilor art. 8 din H.G. nr. 925/2006 și ale art. 178, art. 179 și art. 8 din H.G. nr. 925/2006, prin impunerea în anunțul de participare a cerinței "ofertantul trebuie să fie acreditat pentru prestarea serviciilor conform H.G. nr. 277/21.03.2002 de către M.M.S.S.F. - A.N.O.F.M. prin A.J.O.F.M. Galați, de asemenea, se apreciază că nu pot fi primite.

Instanța de control judiciar reține că alegerea procedurii de atribuire conduce la alegerea tratamentului aplicat acesteia.

Din perspectiva derulării procedurii de achiziție publică, pentru atribuirea contractelor de furnizare, rezultă că autoritatea contractantă a înțeles să renunțe la prevederile art. 16 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 și a aplicat procedura de licitație deschisă, așadar cu publicarea anunțului de participare și a documentației de atribuire.

În cauză, prin publicarea Anunțului de participare nr. x/29.01.2015 la care au răspuns 3 societăți comerciale, dar mai ales prin finalizarea procedurii și semnarea contractului de servicii, devine obligatorie respectarea O.U.G. nr. 34/2006 în totalitate. Altfel spus, contractul de servicii se încadrează în sfera de aplicare a acestui act normativ.

Înalta Curte reține că neregulile constatate vizează, așadar, abateri de la aplicarea legislației în domeniul achizițiilor publice.

Astfel, în anunțul de participare (punctul III.2.3) Capacitatea tehnică a unor criterii de selecție/atribuire ilegale și/sau discriminatorii s-a impus cerința "ofertantul trebuie să fie acreditat pentru prestarea serviciilor conform H.G. nr. 277/21.03.2002 de către M.M.S.S.F. - A.N.O.F.M. prin A.J.O.F.M. Galați, fiind astfel restricționat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de lucrări.

În temeiul art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006: "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire".

În art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 se prevede că autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia.

În conformitate cu prevederile art. 177 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006,

"Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune candidaților/ofertanților obligativitatea prezentării unei certificări specifice, aceștia din urmă având dreptul de a prezenta, în scopul demonstrării îndeplinirii anumitor cerințe, orice alte documente echivalente cu o astfel de certificare sau care probează, în mod concludent, îndeplinirea respectivelor cerințe. Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita, dacă se considera necesar, clarificări sau completări ale documentelor prezentate."

În raport cu prevederile menționate, se reține că dreptul autorității contractante se rezumă la solicitarea informațiilor minime și generale prevăzute în cadrul legislativ în vigoare la data lansării și derulării procedurii de achiziție.

Autoritatea contractantă era obligată la promovarea concurenței între operatorii economici și la respectarea principiului proporționalității, principii instituite de dispozițiile art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, ceea ce, contrar susținerilor acesteia, nu s-a demonstrat în cauză.

Prin urmare, cerința autorității contractante privind acreditarea eliberată în temeiul H.G. nr. 277/21.03.2002 de către M.M.S.S.F. - A.N.O.F.M. este de natură să restricționeze participarea operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului, referitoare la capacitatea tehnică și/sau profesională a ofertanților, încălcând astfel legislația în vigoare în domeniul achizițiilor publice.

Instanța de control judiciar are în vedere și dispozițiile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, potrivit cărora:, Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției".

Nota justificativă trebuie să cuprindă o detaliere temeinică și convingătoare a motivelor care au stat la baza impunerii acestor cerințe minime, or, în cauză se constată lipsa motivării cerinței minime conform principiului proporționalității stabilit de art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 în legătură cu obiectul contractului.

Prin urmare, toate criticile formulate sunt nefondate, soluția pronunțată de prima instanță reflectă interpretarea și aplicarea corectă a prevederilor legale incidente cauzei.

Pentru considerentele expuse, Înalta Curte va respinge excepția nulității recursului ca neîntemeiată.

Totodată, în temeiul art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., va respinge recursul, ca nefondat, nefiind identificate motive de reformare a sentinței în limitele art. 488 alin. (1) pct. 8 din același cod.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepția nulității recursului.

Respinge recursul formulat de reclamantul Municipiul Galați prin primar împotriva Sentinței nr. 320 din 20 octombrie 2016 a Curții de Apel Galați, secția contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată, în ședință publică, astăzi 14 martie 2019.

GGC - NN