ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4076/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Oradea, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, reclamanta Comuna Borș a chemat în judecată pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice solicitând instanței ca prin hotărârea ce se va pronunța să dispună anularea Deciziei nr. 270/28.09.2015 emisa de parat și, în consecința, anularea Notei de neconformitate nr. x/13.03.2015 și, în parte, a Informării nr. 60616/29.07.2015.

Prin Sentința nr. 73 din 19 aprilie 2016, Curtea de Apel Oradea, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a respins acțiunea ca neîntemeiată.

Împotriva Sentinței nr. 73 din 19 aprilie 2016 pronunțată de Curtea de Apel Oradea, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a formulat recurs reclamanta Comuna Borș, invocând critici care pot fi circumscrise motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din C. proc. civ.

În motivarea căii de atac exercitate, recurenta a arătat în, esență, că, motivarea instanței cu privire la abaterea reținută la pct. V din Nota de neconformitate este una străină de natura cauzei.

De asemenea, a susținut că hotărârea recurată a fost dată cu aplicarea greșită a dispozițiilor H.G. nr. 519/2015, a O.U.G. nr. 66/2011, a H.G. nr. 875/2011 și a art. 97 din H.G. nr. 925/2006, având în vedere că întreaga motivare a primei instanțe s-a întemeiat pe conformitatea măsurilor dispuse de pârâtă cu dispozițiile legale mai sus citate.

Or, atât în raport de momentul inițierii procedurii de achiziție publică, cât și în raport de momentul la care au intervenit presupusele abateri constatate, aprecierea legalității lor și a măsurilor de reducere procentuale nu puteau fi dispuse, în baza actelor normative indicate mai sus.

Prima instanță a aplicat retroactiv dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011, întrucât la data presupuselor nereguli, aceste dispoziții legale nu erau în vigoare.

În ceea ce privește incidența dispozițiilor H.G. nr. 925/2006, reținute în motivarea primei instanțe, instanța de control judiciar trebuie să observe că forma art. 97, care a stat la baza pronunțării soluției este forma în vigoare la data demarării procedurii de achiziție publică (19.11.2008) și nu cea de la data încheierii actelor adiționale, despre a căror încheiere pârâta a afirmat că s-a realizat cu nerespectarea legislației relevante.

Mai arată recurenta-reclamantă că nu există o modificare a contractului, majorarea prețului fiind dispusă ca urmare a operării mecanismului contractual.

Chiar și în situația în care s-ar considera că a existat o modificare a contractului, aceasta nu a avut un caracter substanțial. Astfel, prețul contractului care a fost actualizat prin cele două acte adiționale cu indicii prețurilor de consum nu reprezintă o condiție de admisibilitate a ofertelor. În ceea ce privește posibilitatea atribuirii contractului unui alt ofertant, chiar în ipoteza în care s-ar lua în considerare prețul rezultat în urma indexării prin actul adițional nr. x, câștigător ar fi declarat același ofertant, cu un punctaj de 98,48, față de 95 cât ar obține următorul clasat.

Prin întâmpinarea depusă la data de 22.07.2016 pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a solicitat respingerea recursului, ca nefondat și menținerea sentinței instanței de fond.

Raportul asupra admisibilității recursului, întocmit potrivit dispozițiilor art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ. a fost comunicat părților conform încheierii din data de 21.05.2018.

Prin încheierea din 18.07.2018, completul filtru a constatat că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și pe cale de consecință a declarat recursul ca admisibil în principiu și a fixat termen pentru judecarea acestuia în ședință publică, în condiții de contradictorialitate, în temeiul dispozițiilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ.

Examinând sentința atacată prin prisma motivelor de casare invocate, ce se încadrează în dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., a actelor dosarului și a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Recurenta-reclamantă a învestit instanța de contencios administrativ, pe calea prevăzută de art. 51 din O.U.G. nr. 66/2011, cu examinarea legalității Deciziei nr. 270/28.09.2015 emisă de pârâtul MDRAP prin care a fost respinsă contestația administrativă împotriva Notei de neconformitate nr. x/13.03.2015 emisă de Direcția Generală de Programe Europene.

Prin nota de neconformitate au fost constatate abateri de la aplicarea prevederilor legislației naționale în domeniul achizițiilor publice și, în conformitate cu prevederile art. 6 și 9 din O.U.G. nr. 66/2011 s-a aplicat o reducere procentuală de 25% din valoarea contractului de lucrări nr. x/16.01.2009 și de 100% din valoarea actelor adiționale nr. x și 2 încheiate între UAT comuna Borș și SC A. SRL, valoarea reducerii procentuale fiind stabilită în baza pct. 8, 9, 11 și 2 lit. B) Partea 1 din H.G. nr. 519/2014, O.U.G. nr. 66/2011.

În esență, prin actele administrative contestate s-a reținut că:

• În anunțul de participare și în documentația de atribuire nu sunt menționate criteriile de selecție;

• Prin anunțul de participare sau prin documentația de atribuire autoritatea contractantă a stabilit criterii de selecție/atribuire ilegale și/sau discriminatorii;

• Autoritatea contractantă a menționat în documentația de atribuire (caietul de sarcini) specificații tehnice discriminatorii fără a face mențiunea "sau echivalent"

• Autoritatea contractantă a acceptat modificarea criteriilor de selecție după deschiderea ofertelor, determinând selectarea incorectă a unui participant. Acest fapt a determinat acceptarea unui ofertant care nu ar fi fost selectat, dacă criteriile de selecție publicate ar fi fost selectate;

•Prin încheierea actelor adiționale nr. x/26.11.2013 și nr. y/20.03.2014 autoritate contractantă a modificat substanțial contractul în raport cu anunțul de participare și cu documentația de atribuire.

Pentru încălcările menționate, autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene a aplicat o reducere de 25% din valoarea contractului de lucrări și de 100% din valoarea celor două acte adiționale, iar la stabilirea procentului final s-au avut în vedere prevederile art. 4 din H.G. nr. 875/2011, conform cărora se aplică valoarea cea mai mare a corecției financiare/reducerii procentuale propuse.

Astfel, valoarea reducerii aplicate este în cuantum de 767.238,97 RON formată din 406.439,25 RON - contract inițial, 332.278,62 RON - act adițional nr. x și 28.528,10 RON - act adițional 2.

Curtea de apel soluționând cauza a respins acțiunea ca neîntemeiată, reținând că autoritatea pârâtă, în acord cu respectarea principiului proporționalității, corect a aplicat o reducere procentuală de 26% din valoarea contractului plus valoarea suplimentară a contractului care este determinată de modificarea substanțială a condițiilor inițiale.

Soluția instanței de fond este împărtășită și de instanța de control judiciar pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

O critică formulată de recurenta-reclamantă vizează aplicarea retroactivă a O.U.G. nr. 66/2011 de către autoritatea pârâtă.

În cauza dedusă judecății, în privința procedurii urmate, dat fiind că procedura de control a fost demarată ulterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 (03.07.2011) este indubitabil faptul că acesta este actul normativ aplicabil.

Astfel, din perspectiva diferenței reținute de Curtea Constituțională în cuprinsul Deciziei nr. 66/2015, între modul în care este definită "neregula" în O.U.G. nr. 79/2003, respectiv în O.U.G. nr. 66/2011, inaplicabilitatea în cazul actelor administrative contestate în prezenta cauză a normei de drept substanțial din O.U.G. nr. 66/2011 rămâne lipsită de relevanță, în condițiile în care definiția neregulii cuprinsă în art. 2 lit. a) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011 este o preluare a prevederilor art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1.083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006, regulament care era în vigoare la data derulării concursului de admitere la bursele postdoctorale și a emiterii listei candidaților declarați admiși, și avea aplicabilitate directă, cu prioritate față de prevederile normelor interne instituite de O.G. nr. 79/2003.

Acest regulament definește cadrul legal în care se înscrie politica de coeziune, inclusiv metoda de stabilire a orientărilor strategice ale Comunității pentru coeziune, a cadrului strategic național și a procesului de examinare la nivelul Comunității și, în acest scop, stabilește principiile, normele de parteneriat, de programare, de evaluare, de gestionare, inclusiv financiară, de supraveghere și de control pe baza unei împărțiri a responsabilităților între statele membre și Comisie.

Astfel, din coroborarea dispozițiilor citate, rezultă că Regulamentul (CE) nr. 1.083/2006 este direct și obligatoriu statelor membre, ca entități juridice, direct răspunzătoare de gestionarea, supravegherea și controlul resurselor financiare alocate pentru realizarea obiectivelor la care contribuie fondurile.

Pentru neîndeplinirea obligațiilor stabilite de Regulament în sarcina statelor membre, respectiv pentru îndeplinirea necorespunzătoare sau săvârșirea cu intenție sau din neglijență a unor fapte care contravin prevederilor Regulamentului, sancțiunea care intervine este reglementată în Titlul VII Gestiunea financiară Capitolul II Secțiunea 1 Corecții financiare ale statelor membre.

Astfel, trebuie avut în vedere faptul că, așa cum rezultă fără echivoc din prevederile art. 288 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene (fost art. 249 din Tratatul de înființare a Comunității Europene), regulamentul are aplicabilitate generală, este obligatoriu în toate elementele sale și se aplică direct în fiecare stat membru, nefiind așadar necesară adoptarea unui act național de transpunere, așa cum se întâmplă în cazul directivelor. În doctrina de specialitate s-a statuat în sensul că, deși statele membre sunt obligate să își modifice legislația, astfel încât aceasta să fie în conformitate cu un regulament, aceasta nu schimbă faptul că respectivul regulament produce efecte pe teritoriul statului membru, independent de orice lege internă.

În acest sens, Curtea reține ca fiind relevantă jurisprudența în cauza Variola c. Admministrazione delle Finanze, în care Curtea Europeană de Justiție a statuat faptul că "Aplicabilitatea directă a regulamentului înseamnă că intrarea sa în vigoare și aplicarea sa în favoarea sau în dauna subiectelor de drept se realizează independent de orice măsură de preluare în dreptul național (...)"

Pentru argumentele expuse anterior, este obligatoriu ca analiza de legalitate să se raporteze la prevederile Regulamentul (CE) 1083/2006, act normativ cu aplicabilitate generală, directă, obligatoriu în toate elementele sale și care produce efecte pe teritoriul statului membru, independent de orice lege internă, așa cum rezultă din prevederile art. 288 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene (fost art. 249 din Tratatul de înființare a Comunității Europene) și din jurisprudența Curții Europene de Justiție menționată, cu consecința examinării pretinsei nereguli prin raportare la definiția art. 2 pct. 7 din acest regulament care are în vedere inclusiv ipoteza unui prejudiciu potențial.

Sub aspectul corecției financiare aplicabile, așa cum s-a arătat deja, conform Deciziei Curții Constituționale nr. 66/2015, calificarea neregulii și stabilirea creanțelor bugetare se va face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârșirii neregulii, potrivit principiului tempus regit actum, care în cauză este reprezentat de Regulamentul (CE) nr. 1.083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006, ce se aplică prioritar în dreptul intern. În puls, Curtea reține că O.U.G. nr. 79/2003, act normativ în vigoare la data săvârșirii faptei reținute în sarcina reclamantului, prevedea o sancțiune de până la 100% din valoarea contractului.

Referitor la faptul că în anunțul de participare și în documentația de atribuire nu sunt menționate criteriile de selecție, precum și faptul că anunțul de participare nu descrie suficient de detaliat criteriile de selecție, instanța reține:

În cauză prin nedetalierea cerințelor minime de calificare nu s-a asigurat un grad de publicitate adecvat, încălcându-se principiul tratamentului egal, obligatoriu a fi respectate potrivit prevederilor art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Este adevărat că potrivit art. 174 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, reclamanta autoritate contractantă avea obligația de a preciza în cadrul anunțului de participare, cerințele minime de calificare, însă există o neconcordanță între Fișa de date a achiziției și anunțul de participare.

Concret, în anunțul de participare, la condiții de participare este menționată obligația prezentării unei susțineri financiare în proporție de 25% din valoarea ofertei, prin prezentarea unui document financiar eliberat de o bancă agreată de ofertant iar în fișa de date a achiziției, secțiunea V.3 s-a menționat "prezentarea susținerii financiare în proporție de 25% din valoarea ofertei, prezentându-se în acest sens o scrisoare de garanție în original de la o bancă agreată de către ofertant" .

Prin informarea incorectă cu privire la cerințele minime de calificare au fost încălcate principiile concurenței și al tratamentului egal, reglementate de dispozițiile art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

De asemenea, în documentația de atribuire nu au fost descrise detaliat criteriile de atribuire și ponderea acestora cu consecința asupra justificării punctajului acordat fiecărui ofertant.

Astfel, algoritmul de calcul, pentru evaluarea ofertelor nu este prezentat în mod clar în fișa de date a achiziției, încălcând dispozițiile art. 196 din O.U.G. nr. 34/2006 și ale art. 14 din H.G. nr. 925/2006.

Conform anunțului de participare, Secțiunea III - 2.2 Capacitatea economică și financiară se solicită: "Pentru a fi calificat ofertantul va trebui să demonstreze că a înregistrat profit în ultimii 3 ani. Se va prezenta și o declarație privind cifra de afaceri pe ultimii 3 ani (2005, 2006, 2007).

Autoritatea pârâtă a apreciat această cerință ca fiind restrictivă în raport cu prevederile art. 8 din H.G. nr. 925/2006 de natură a defavoriza operatorii economici care în ultimul an nu au înregistrat profit net, dar au o cifră de afaceri și active ce pot constitui garanții suficiente pentru finalizarea unui astfel de contract.

Înalta Curte reține că în conformitate cu dispozițiile art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 autoritatea contractantă trebuie să respecte principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, precum și atunci când stabilește nivelul cerințelor minime solicitate, luând în considerare exigențele specifice impuse de natura și complexitatea contractului care urmează a fi atribuit.

Potrivit dispozițiilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea pârâtă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau capacitatea tehnică și profesională ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.

Faptul că această cerință a fost contestată de către ofertanți nu este de natură a acoperi încălcarea dispozițiilor legale menționate.

De asemenea, prin încheierea actelor adiționale, nr. 1/26.11.2013 și nr. 2/20.03.2014, autoritatea contractantă a modificat substanțial contractul inițial sub aspectul valorii contractului, aceasta suferind o majorare de 22%, în condițiile în care clauzele contractuale și documentația de atribuire nu permiteau o ajustare a prețului.

Modificarea prețului inițial al contractului reprezintă în realitate introducerea unor condiții care, dacă ar fi fost cunoscute de către potențialii ofertanți, ar fi permis prezentarea și a altor oferte.

La aplicarea reducerilor procentuale în mod corect au fost avute în vedere dispozițiile art. 4 din H.G. nr. 875/2011, pentru aprobarea Normelor Metodologice de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 și dispozițiile art. 6 alin. (3), art. 27 și 28 ale Anexei la O.U.G. nr. 66/2011, care prevăd că în situația în care se constată existența mai multor nereguli/abateri privind regimul achizițiilor pentru care trebuie aplicate corecțiile prevăzute în anexa la ordonanță, se va aplica valoarea cea mai mare a corecției financiare/reducerii procentuale propuse.

În consecință, reținând că în cauză nu au fost identificate motive de reformare a sentinței recurate, Înalta Curte în temeiul dispozițiilor art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 și ale art. 496 C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta Comuna Borș împotriva Sentinței nr. 73 din 19 aprilie 2016 pronunțată de Curtea de Apel Oradea, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 22 noiembrie 2018.

GGC - GV