ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4183/2020

Ședința publică din data de 8 septembrie 2020

Asupra recursurilor de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată la data de 19 septembrie 2016 pe rolul Curții de Apel Oradea, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, reclamanta Comuna Borș, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Energiei - Organismul Intermediar pentru Energie a solicitat instanței să dispună anularea Deciziei privind soluționarea contestației nr. 231368/18.03.2016 și a Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/27.01.2016 emise de pârât, precum și obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.

Prin încheierea din data de 7 decembrie 2016, Curtea de Apel Oradea, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal instanța respins ca nefondată excepția necompetenței teritoriale, invocată de către pârât, a respins ca nefondată excepția lipsei calității de reprezentant, invocată de către pârât, a încuviințat pentru reclamantă proba cu înscrisurile pe care le depune la acest termen la dosar, a respins ca inutilă cauzei cererea de probațiune cu expertiza tehnică în construcții solicitată de reclamantă și a amânat cauza pentru a ca pârâtul să depună la dosar întreaga documentație care a stat la baza întocmirii procesului-verbal de sancționare.

Prin sentința nr. 3/CA/2017 pronunțată în data de 18 ianuarie 2017, Curtea de Apel Oradea, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a admis în parte acțiunea formulată de reclamanta Comuna Borș în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Energiei - Organismul Intermediar pentru Energie, a anulat în parte Decizia privind soluționarea contestației nr. 231368/18.03.2016 și Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/27.01.2016 emise de pârât în ceea ce privește constatarea caracterului neeligibil și stabilirea creanței bugetare aferente cheltuielilor constând în lucrările de amenajare a terenului și a lucrărilor de amenajare a drumului de acces în parcul solar precum și a contravalorii cheltuielilor constatate prin factura fiscală seria x nr. x din 27.10.2014, a respins ca nefondate celelalte pretenții și a obligat pe pârât la plata în favoarea reclamantei a sumei de 3700 RON reprezentând cheltuieli de judecată.

În cauză au declarat recurs reclamanta COMUNA BORȘ împotriva încheierii de ședință din data de 7 decembrie 2016 și sentinței nr. 03/CA/2017 din data de 18 ianuarie 2017, ambele pronunțate de Curtea de Apel Oradea, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal și pârâtul MINISTERUL ECONOMIEI, ENERGIEI ȘI MEDIULUI DE AFACERI împotriva sentinței nr. 03/CA/2017 din data de 18 ianuarie 2017 a Curții de Apel Oradea, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal.

3.1. Prin recursul declarat, pârâtul Ministerul Energiei (la data pronunțării, denumirea fiind MINISTERUL ECONOMIEI, ENERGIEI ȘI MEDIULUI DE AFACERI) a invocat cazurile de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 3, 6 și 8 C. proc. civ..

În cadrul dezvoltării cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 3 C. proc. civ., susține că a învederat instanței de fond, pe calea excepției de necompetență teritorială, că acțiunea a fost înregistrată pe rolul unei instanțe necompetente teritorial, fiind încălcate prevederile art. 130 alin. (2) C. proc. civ.

Din considerentele hotărârii nu rezultă motivele pe care instanța le-a avut în vedere când a reținut cauza în vederea judecării, și nici felul în care s-a pronunțat asupra excepției invocate.

Instanța competentă era cea de la sediul pârâtului și de la locul încheierii și executării contractului (Curtea de Apel București).

Contractul de finanțare prevede că litigiul va fi soluționat de instanța competentă în a cărei rază teritorială se află sediul pârâtului (art. 22 alin. (1).

În ceea ce privește motivarea pe fond a sentinței recurate, apreciază că hotărârea este nelegală.

Învederează că hotărârea a fost dată cu aplicarea greșită a prevederilor art. 2 din H.G. nr. 759/2007 și ale Ordinului MEF nr. 2228/2008 (temeiul legal invocat de instanță este greșit, definiția cheltuielii eligibile este la art. 2 din H.G. nr. 759/2007 și nu la art. 2 din H.G. nr. 28/2008).

Potrivit art. 5 din contract, sunt cheltuieli eligibile "acele cheltuieli prevăzute în Tabelul nr. 2 și realizate în conformitate cu prevederile H.G. nr. 759/2007, cu Ordinul MEF nr. 2228/2008 și cu respectarea cerințelor legale aplicabile în domeniul achizițiilor publice", nefiind suficient să se constate că cheltuielile sunt înscrise valoric în tabelul 2 din contract.

În plus, în tabelul 2 a fost înscrisă valoarea 0 la rubrica valoarea totală eligibilă a cheltuielii și la valoarea finanțării nerambursabile, reprezentând cheltuielile pentru amenajarea terenului și cheltuieli pentru asigurarea utilităților necesare obiectivului (unde se include drumul de acces).

În devizul general și în contractul de finanțare au fost înscrise cheltuieli de 0 RON iar faptul că beneficiarul în mod eronat, a înscris respectivele cheltuieli la cele pentru investiția de bază, nu poate constitui un argument în susținerea rambursării unor sume pentru amenajarea terenului și pentru drumul de acces.

Eligibilitatea cheltuielilor se verifică pe categorii de cheltuieli, înainte de rambursarea acestora, și nu la depunerea cererii de finanțare.

Instanța nu a analizat eligibilitatea în raport cu Ordinul nr. 2228/2008 (eroarea de întocmire a devizului general și a celui pe obiect).

Conform art. 8 alin. (5) din contract, beneficiarul avea obligația de a menționa detaliat pe factură lucrarea efectuată. Pe factura ELG nr. x/27.10.2014 beneficiarul a menționat "lucrări parc voltaic Energia Verde în Comuna Borș, jud. Bihor - situație 27.10.2014" și a atașat situația de lucrări din 28.11.2014 și nu cea la care se făcea referire în factură.

Într-adevăr, instituția a rambursat sumele fără a solicita clarificări iar ulterior a apreciat faptul că fiind o neregulă și a întocmit procesul-verbal pentru recuperarea creanței bugetare.

Scrisoarea de trăsură/lista cu număr de inventar - documente la care face referire beneficiarul, nu reprezintă documente cu valoare probatorie echivalentă care să fi fost acceptate în prealabil de OIE.

Comuna Borș nu a înaintat situația către Minister nici cu prilejul transmiterii punctului de vedere, deși ar fi fost necesar pentru a analiza eligibilitatea sumei din factură.

Prin depunerea situației de lucrări odată cu contestația administrativă, beneficiarul a modificat situația de fapt existentă la data emiterii titlului de creanță.

Apreciază recurentul că au fost încălcate prevederile art. 2 din H.G. nr. 759/2007, întrucât din cuprinsul facturilor nu se puteau identifica lucrările efectuate, văzând și art. 8 alin. (4) din contractul de finanțare.

Beneficiarul nu a depus situația de lucrări odată cu cererea de plată, însă nici nu a făcut dovada neechivocă a existenței situației de lucrări la momentul depunerii cererii de plată, adică la 28.11.2014, ci abia la 26.02.2016, odată cu depunerea contestației administrative.

Neconcordanțele dintre cele două variante ale situației de lucrări la 28.11.2014 se răsfrâng asupra eligibilității sumelor din factură, deoarece beneficiarul a susținut că situația de lucrări din 28.11.2014 este una cumulată, reprezintă atât lucrările efectuate în octombrie cât și cele din noiembrie, astfel că nu se poate stabili în fapt, care sunt aferente lunii octombrie și care lunii următoare.

Cât privește eligibilitatea facturii x, suma înscrisă în factură nu este inclusă în procesul-verbal de neregulă.

Din punctul de vedere al recurentului, hotărârea cuprinde motive contradictorii și străine de natura cauzei.

În consecință, solicită, în principal, casarea sentinței și trimiterea cauzei spre competentă soluționare către Curtea de Apel București iar în subsidiar, casarea și trimiterea cauzei în vederea soluționării aspectelor dezlegate în recurs.

3.2. Prin recursul formulat, recurenta-reclamantă Comuna Borș a invocat cazul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ..

Învederează încălcarea H.G. nr. 28/2008 și H.G. nr. 759/2007 în ceea ce privește caracterul neeligibil al cheltuielilor aferente drumului tehnologic (art. 5 din H.G. nr. 28/2008).

Elementele componente ale studiului de fezabilitate, potrivit Anexei 2 din H.G. nr. 28/2008, sunt constituite printre altele din:

"A. Piese scrise (2)Informații generale privind proiectul 3. date tehnice ale investiției: e) caracteristicile principale ale construcțiilor din cadrul obiectivului de investiții, specifice domeniului de activitate, și variantele constructive de realizare a investiției, cu recomandarea variantei optime pentru aprobare; (3) Costurile estimateive ale investiției 1. Valoarea totală cu detalierea pe structura devizului general; 2.eșalonarea costurilor corroborate cu graficul de realizare a investiției".

Susține că în studiul de fezabilitate nu trebuie să se realizeze o descriere exactă a lucrărilor de contrucții ce vor fi efectuate și nici costurile exacte ale investiției și doar caracteristice principale ale construcții și costurile estimative, văzând și Anexa 4 art. 1 din H.G. nr. 28/2008, art. 4, art. 5.

Devizul general întocmit în faza de studiu de fezabilitate nu reprezintă un document care ar rămâne nemodificat din această fază ci se va actualiza continuu până la finalizarea obiectivului de investiții.

De asemenea, compensarea cheltuielilor dintre capitole sau subcapitole este posibilă, conform art. 9 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 759/2007.

Necesitatea realizării tuturor lucrărilor rezultă din nevoia de a se obține autorizațiile și avizele necesare pentru funcționarea obiectivului de investiții, fiind menționate în Memoriul Tehnic, unde atât drumul tehnologic cât și clădirea administrativă reprezintă elemente esențiale ale parcului fotovoltaic.

Clădirea este menționată și în Formularul F3 - Lista cu cantitățile de lucrări (art. 1 lit. A) pct. 4 lit. c) din Instrucțiunile de aplicarea din H.G. nr. 28/2008).

În ceea ce privește schimbarea soluției tehnice a împrejmuirii, consideră că dispozițiile din Anexa 2 la H.G. nr. 28/2008 prevăd că în faza studiului de fezabilitatea sunt menționate doar caracteristici principale ale elementelor care ar urma să fie folosite pentru realizarea lucrării, materialele care vor fi efectiv folosite fiind indicate în proiectul tehnic și în detaliile de execuție, etape ulterioare ale executării lucrărilor.

Nu a existat o depășire a bugetului previzionat al proiectului care să facă necesar încheierea unui act adițional.

Apreciază recurentul că au fost încălcate dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 în ceea ce privește reținerea unei nereguli întrucât nu a existat o acțiune sau inacțiune care să conducă la existența unei abateri de la legalitatea.

De asemenea, a fost încălcat principiul proporționalității întrucât au fost atinși indicatorii de realizare, neregulile constatate având un caracter pur formal.

În consecință, a solicitat admiterea recursului.

Intimata-reclamantă a depus la dosar întâmpinare, în cuprinsul căreia a invocat excepția nulității recursului promovat de pârât, întrucât criticile nu se încadrează în prevederile art. 488 și în subsidiar solicită respingerea căii de atac ca nefondată.

Intimatul-pârât a depus întâmpinare și, fără a invoca excepții, a solicitat respingerea recursului ca nefondat și menținerea ca legală a soluției instanței de fond.

În ceea ce privește excepția nulității recursului, aceasta a fost respinsă prin încheierea de ședință din data de 14 ianuarie 2020.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursurilor

Prin procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/27.01.2016 a fost stabilită o creanță bugetară în cuantum de 4457133,42 RON, ca urmare a identificării unor nereguli constatate ca urmare a controlului efectuat cu privire la implementarea programelor cu finanțare din fonduri europene.

Prin decizia nr. 231368/18.03.2016 s-a respins contestația administrativă.

II.1. Recursul declarat de reclamantă este nefondat, soluția primei instanțe fiind legală.

În ceea ce privește încheierea de ședință din data de 07.12.2016 prin care s-a respins proba cu efectuarea unei expertize tehnice, solicitată de reclamantă, instanța de recurs apreciază că într-adevăr, proba nu era utilă, pertinentă și concludentă soluționării cauzei, nefiind îndeplinite condițiile art. 255 C. proc. civ.

Conform dispozițiilor art. 330 alin. (1) C. proc. civ., instanța poate încuviința administrarea probei cu expertiza atunci când, pentru lămurirea unor împrejurări de fapt, consideră necesar să cunoască părerea unor specialiști.

În speță, aspectele puse în discuție vizau interpretarea unor norme de drept, respectiv dacă au caracter eligibil acele cheltuieli care nu au fost cuprinse în deviz sau în contractul de finanțare sau cele încadrate eronat în categoria de cheltuieli iar atribuția de a interpreta normele de drept material și probele administrate în cauză revine strict instanței de judecată și nu expertului judiciar.

Întrucât nu era necesară lămurirea unor împrejurări de fapt, în mod corect prima instanță a respins proba cu expertiza tehnică, solicitată de reclamantă.

Referitor la soluția primei instanțe cu privire la realizarea drumului tehnologic, instanța de fond a reținut că nu au fost cuprinse cheltuielile privind realizarea acestuia, nici în devizul general și nici în contractul de finanțare și, în aceste condiții, referitor la această categorie de cheltuieli, nu sunt îndeplinite condițiile cumulativ cerute de lege pentru a avea un caracter eligibil, nefiind întrunită condiția ca aceste cheltuieli să fie în conformitate cu contractul de finanțare.

În mod corect judecătorul fondului a stabilit că aceste cheltuieli nu au caracter eligibil.

Conform Ordinului ministrului economiei nr. 2201/2009 de aprobare a Ghidului solicitantului aferent operațiunii de valorificare a resurselor energetice regenerabile, Anexa 1 lit. a), "cererea de finanțare pentru solicitanți autorități ale administrației publice locale", punctul 5.2. intitulat "lista documentelor ce însoțesc cererea de finanțare", studiul de fezabilitate care conține soluția tehnică propusă de solicitant, face parte din cererea de finanțare astfel că în mod just, pârâtul a interpretat în sensul că modificarea studiului de fezabilitate reprezintă o modificare a cererii de finanțare.

În această situație, era necesar a fi îndeplinită condiția ca respectivele cheltuieli să fie în conformitate cu contractul de finanțare, în mod eronat recurenta-reclamantă raportându-se doar la dispozițiile din H.G. nr. 28/2008.

În cadrul subsecțiunii B - 8.1.1 intitulată "verificarea îndeplinirii criteriilor de conformitate administrativă și de eligibilitate" se menționează că "nu vor fi admise informații/documente care să modifice semnificativ CRF".

De asemenea, la punctul 8.1.2 se precizează că "evaluarea tehnică și financiară a proiectului se va face de către evaluatori externi pe baza CRF și 8...) studiului de fezabilitate" iar la punctul 8.2. se prevede că "comitetul de selecție (...) poate lua una din următoarele decizii: aprobă finanțarea proiectului cu conținutul tehnic și condițiile de finanțare neschimbate, definite în CRF, etc.".

În cuprinsul contractului de finanțare, la art. 21 alin. (2) și (3) sunt indicate modalitățile în care pot fi aduse modificări la anexele contractului de finanțare iar, conform art. 1 alin. (2) din același, contract, "Beneficiarului i se va acorda finanțarea nerambursabilă în termenii și condițiile stabilite în prezentul Contract și anexele acestuia, pe care Beneficiarul declară că le cunoaște și le acceptă".

Cererea de finanțare este reprezentată de anexa nr. 10 a contractului de finanțare, anexă care nu poate fi modificată iar, potrivit prevederilor art. 1 alin. (3), "Cererea de finanțare depusă de Beneficiar, verificată, modificată și completată, pe parcursul procedurii de evaluare și selecție, este anexă la prezentul Contract, făcând parte integrantă din acesta".

În consecință, față de prevederile din Ordinul nr. 2201/2009 și clauzele inserate în contractul de finanțare, nu este suficient ca în studiul de fezabilitate să se realizeze o descriere sumară a caracteristicilor principale ale investiției iar studiul nu poate fi modificat de către beneficiar în mod unilateral, fără să existe o aprobare OIE și ulterior etapei de evaluare și selecție.

Instanța de recurs nu este de acord cu susținerile recurentei-reclamante în sensul că studiul de fezabilitate ar avea caracter orientativ și poate fi modificat de beneficiar întrucât ar conduce la modificarea punctajului acordat în etapa de evaluare în vederea verificării eligibilității solicitanților și proiectelor.

Față de aceste aspecte reținute, criticile recurentei-reclamante nu sunt întemeiate.

Cu privire la cheltuielile cu clădirea administrativă, prima instanță a reținut că acest obiectiv nu a fost inclus nici în devizul general și nici în contractul de finanțare iar faptul că în cuprinsul studiului de fezabilitate se face referire la necesitatea edificării unei astfel de clădiri iar formularul F3 cuprinde materialele aferente realizării acestui obiectiv nu este de natură să atragă eligibilitatea acestui tip de cheltuieli întrucât nu este îndeplinită condiția prevăzută la art. 2 lit. c) din H.G. nr. 28/2008.

Instanța de recurs este în acord cu judecătorul fondului, față de aceleași argumente expuse anterior, în sensul că nu este suficientă raportarea doar la prevederile H.G. nr. 28/2008 ci trebuie avute în vedere clauzele din contractul de finanțare, astfel că nu se poate accepta teza avansată de recurenta-reclamantă în sensul că devizul general se poate modifica.

Conform art. 3 alin. (1)-(5) și art. 9 alin. (9) din contractul de finanțare, valoarea eligibilă acordată nu poate fi majorată iar dacă se constată că la sfârșitul proiectului, valoarea a fost diminuată, finanțarea se reduce în mod corespunzător. În cazul în care a fost majorată, diferența este suportată strict de beneficiar iar transferul cheltuielilor între capitole sau subcapitole (categorii de cheltuieli) este limitat la maxim 10% din suma înscrisă inițial într-o categorie de cheltuieli eligibile în cadrul celorlalte categorii, fiind condiționată de aprobarea OIE.

În consecință, contrar susținerilor recurentei-reclamante, nu este posibilă compensarea cheltuielilor dintre capitole sau subcapitole, orice modificare a bugetului previzionat al proiectului fiind supusă aprobării OIE.

Recurenta-reclamantă învederează dispozițiile art. 9 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 759/2007 în susținerea ideii potrivit căreia necesitatea realizării lucrărilor rezultă din nevoia de a se obține autorizațiile și avizele necesare pentru funcționarea obiectivului de investiții.

Potrivit acestor dispoziții legale, "(1) Cheltuielile realizate de către beneficiar care intervin în proiectarea, monitorizarea și managementul operațiunii sunt eligibile dacă îndeplinesc prevederile art. 2 și se pot încadra în una dintre următoarele categorii:

a) sunt prevăzute sau rezultă din aplicarea legislației naționale, în vederea obținerii de avize, acorduri și autorizații necesare implementării activităților eligibile ale operațiunii sau rezultă din aplicarea legislației comunitare specifică instrumentelor structurale;

b) sunt aferente unor studii și/sau analize solicitate de autoritatea de management sau de organismul intermediar, în numele și pentru autoritatea de management, în scopul acordării asistenței financiare nerambursabile;

c) sunt necesare în procesul de achiziții publice pentru activitățile eligibile ale operațiunii;

d) sunt efectuate pentru managementul și/sau monitorizarea operațiunii pe parcursul perioadei de implementare (s.n.)"

Textul face trimitere la îndeplinirea condițiilor prevăzute de art. 2, conform căruia, "(1) Pentru a fi eligibilă, o cheltuială trebuie să îndeplinească cumulativ următoarele condiții cu caracter general, fără a încălca prevederile alin. (3), art. 3, art. 4 și art. 5 alin. (2):

a) să fie efectiv plătită de către beneficiar, între 1 ianuarie 2007 și 31 decembrie 2015, dacă autoritatea de management sau organismul intermediar, pentru și în numele acesteia, nu decide altfel prin contractul de finanțare/decizia/ordinul de finanțare;

b) să fie însoțită de facturi, în conformitate cu prevederile legislației naționale, sau de alte documente contabile cu valoare probatorie, echivalentă facturilor, pe baza cărora cheltuielile să poată fi auditate și identificate;

c) să fie în conformitate cu prevederile deciziei/ordinului de finanțare sau ale contractului de finanțare, încheiat de către autoritatea de management sau organismul intermediar, pentru și în numele acesteia, pentru aprobarea operațiunii, cu respectarea art. 54 alin. (5) și art. 60 din Regulamentul Consiliului nr. 1.083/2006;

d) să fie conformă cu prevederile legislației naționale și comunitare (s.n.)."

Or, ceea ce s-a reproșat recurentei-reclamante este chiar faptul că nu erau în conformitate cu prevederile contractului de finanțare cheltuielile avansate, astfel că nu pot avea caracter eligibil, fiind irelevant caracterul esențial al obiectivelor pentru care au fost avansate cheltuieli.

De asemenea, potrivit anexei 1 punctul 5 din Ordinul MEF nr. 2228/2008, în categoria "Cheltuieli pentru proiectare și asistență tehnică" se includ:

"a) studii de teren (studii geotehnice, geologice, hidrologice, hidrogeotehnice, fotogrammetrice, topografice și de stabilitate ale terenului);

b) obținerea avizelor, acordurilor și autorizațiilor (obținerea/prelungirea valabilității certificatului de urbanism; obținerea/prelungirea valabilității autorizației de construire/desființare, obținerea avizelor și acordurilor pentru racorduri și branșamente la rețele publice de apă, canalizare, gaze, termoficare, energie electrică, telefonie etc.; obținerea certificatului de nomenclatură stradală și adresă; întocmirea documentației, obținerea numărului cadastral provizoriu și înregistrarea terenului în cartea funciară; obținerea acordului de mediu; obținerea avizului P.S.I.; alte avize, acorduri și autorizații prevăzute sau care rezultă din aplicarea legislației naționale legate de obiectivul investiției, precum avizul de racordare la sistem, autorizația de înființare emisă de Autoritatea Națională de Reglementare în Domeniul Energiei etc.);

c) proiectare și inginerie (studiu de prefezabilitate, studiu de fezabilitate, proiect tehnic și detalii de execuție, verificarea tehnică a proiectării, certificatul de performanță energetică a clădirii, elaborarea documentațiilor necesare obținerii acordurilor, avizelor și autorizațiilor aferente obiectivului investiției conform proiectului - documentații ce stau la baza emiterii avizelor și acordurilor impuse prin certificatul de urbanism, documentații urbanistice, studii de impact, studii/expertize de amplasament, studii de trafic etc. -, precum și, după caz, expertiză tehnică și audit energetic pentru intervenții la construcții existente sau începute și neterminate, cu condiția ca aceste clădiri să facă parte integrantă și inseparabilă din rezultatul operațiunii);

d) organizarea procedurilor de achiziție [cheltuielile aferente organizării și derulării procedurilor de achiziții publice, precum cheltuielile aferente întocmirii documentației de atribuire și multiplicării acesteia (exclusiv cea cumpărată de ofertanți); cheltuielile cu onorariile, transportul, cazarea și diurna membrilor desemnați în comisiile de evaluare; cheltuieli în legătură cu procedurile de achiziție publică privind anunțuri de intenție, de participare și de atribuire a contractelor, corespondență prin poștă, fax, poștă electronică etc.];

e) consultanță (servicii de consultanță la elaborarea studiilor de piață și evaluare; servicii de consultanță în domeniul managementului execuției investiției sau administrarea contractului de execuție);

f) asistență tehnică pe perioada de execuție a lucrărilor (asistență tehnică din partea proiectantului, dacă nu intră în costurile proiectării; asigurarea verificării execuției prin diriginți de șantier autorizați desemnați de autoritatea contractantă)".

În consecință, cheltuielile avansate de către recurenta-reclamantă nu pot avea caracter eligibil, astfel cum corect a observat judecătorul fondului.

Aceleași considerente sunt valabile și în ceea ce privesc cheltuielile cu împrejmuirea, și mai mult, ulterior elaborării studiului de fezabilitate, a fost schimbată parțial soluția tehnică în sensul că în locul panourilor de sârmă incluse inițial în devizul pe obiect, s-au realizat lamele de aluminiu.

În aceste condiții, recurenta-reclamantă avea obligația, potrivit prevederilor art. 9 alin. (9) din contractul de finanțare, de a solicita aprobarea OIE pentru propunerea de modificare a proiectului și posibilitatea de a încheia un act adițional.

În consecință, recurenta-reclamantă nu a respectat clauzele contractuale astfel că sunt neeligibile și aceste cheltuieli, chiar și în cazul în care cheltuielile efectuate s-au încadrat în bugetul inițial al lucrării.

Contrar susținerilor recurentei, este necesară încheierea unui act adițional în cazul oricăror modificări aduse proiectului inițial, întrucât art. 9 alin. (9) din contractul de finanțare nu face distincție raportat la încadrarea în buget a cheltuielilor.

Instanța de recurs nu va reține ca fiind întemeiate nici criticile recurentei-reclamante referitoare la inexistența unei nereguli în sensul prevăzut de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 prevede că: "În sensul prezentei ordonanțe de urgență, termenii și expresiile de mai jos au următoarele semnificații:

a) neregulă - orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit;" (s.n.).

Din argumentele expuse anterior rezultă că în mod corect intimatul a constatat existența unor nereguli prin nerespectarea clauzelor contractului de finanțare astfel că sunt îndeplinite condițiile prevăzute de articolul mai-sus citat, prejudiciul constând în efectuarea de cheltuieli neeligibile.

Nu este întemeiată nici critica recurentei-reclamante referitoare la încălcarea principiului proporționalității, întrucât recuperarea cheltuielilor avansate fără respectarea clauzelor contractuale și care nu au caracter eligibil apare ca fiind o măsură adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit, chiar și în condițiile în care proiectul a fost realizat iar recurenta-reclamantă nu poate invoca faptul că nu a cunoscut clauzele înscrise în contract.

Potrivit art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, "(1) Autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația de a exclude integral sau parțial de la rambursarea/plata cheltuielilor efectuate și declarate de beneficiari acele cheltuieli care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare în vigoare, în situația în care - în procesul de verificare a solicitărilor de plată - acestea determină existența unor astfel de cheltuieli."

Alineatul 4) se referă la obligația autorităților cu competențe în gestionarea fondurilor europene "de a face reduceri procentuale din sumele solicitate la rambursarea/plata finală, reprezentând cheltuieli efectuate și declarate de beneficiari, în situația în care constată neîndeplinirea sau îndeplinirea parțială a indicatorilor/obiectivelor proiectelor finanțate din fonduri europene și/sau fonduri publice naționale aferente acestora, pentru care beneficiarii și-au angajat răspunderea realizării, în perioada de implementare a contractelor/acordurilor/deciziilor/ordinelor de finanțare nerambursabilă ori a altor tipuri de contracte multianuale, cu excepția cazurilor în care regulile stabilite de donatorul public internațional prevăd altfel."

Or, recuperarea cheltuielilor neeligibile s-a dispus ca urmare a nerespectării contractului de finanțare, și nu ca urmare a neîndeplinirii sau îndeplinirii parțiale a obiectivelor proiectului.

În consecință, au fost respectate dispozițiile art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, nefiind afectat principiul proporționalității.

Față de toate argumentele expuse, recursul este nefondat, hotărârea recurată fiind pronunțată cu respectarea normelor de drept material.

II.2. Recursul declarat de pârât este nefondat, soluția primei instanțe fiind legală.

Alegațiile recurentului cu privire la celeritatea cu care s-a motivat hotărârea nu pot fi încadrate în niciunul din motivele de recurs, recurentul emițând supoziții fără valoare juridică și care nu pot afecta legalitatea unei hotărâri judecătorești.

Primul motiv de recurs se bazează pe cazul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 3 C. proc. civ., ce se referă la pronunțarea hotărârii "cu încălcarea competenței de ordine publică a altei instanțe, invocată în condițiile legii" (s.n.).

Susține recurentul faptul că din considerentele hotărârii recurate, nu ar rezulta motivele pe care instanța le-a avut în vedere atunci când a reținut cauza în vederea judecării și nici modul în care s-a pronunțat asupra excepției invocate de pârât.

Recurentul se află în eroare întrucât instanța de fond a indicat, la fila x (alin. (6) a hotărârii, faptul că, la termenul din data de 07.12.2015, a pus în discuția părților și a respins excepția necompetenței teritoriale a instanțe, pentru motivele arătate în încheierea de ședință din acea dată.

Potrivit prevederilor art. 132 alin. (2) C. proc. civ., "Dacă instanța se declară competentă, va trece la judecarea pricinii. Încheierea poate fi atacată numai odată cu hotărârea pronunțată în cauză."

Or, recurentul-pârât nu a recurat și încheierea de ședință din data de 07.12.2015 prin care instanța a respins excepția necompetenței și a trecut la judecata pricinii astfel că nu pot fi primite critici asupra sentinței, în lipsa unui recurs adecvat care să aibă drept obiect încheierea respectivă.

De asemenea, nu este incident nici cazul de casare prevăzut la art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., care a fost invocat pur formal de către recurent, hotărârea primei instanțe respectând exigențele impuse de art. 425 C. proc. civ.

În cadrul motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurentul a susținut că hotărârea a fost dată cu aplicarea greșită a prevederilor art. 2 din H.G. nr. 759/2007 și ale Ordinului MEF nr. 2228/2008, temeiul legal invocat de instanță fiind unul eronat întrucât definiția cheltuielii eligibile este la art. 2 din H.G. nr. 759/2007, și nu la art. 2 din H.G. nr. 28/2008.

Într-adevăr, prima instanță a citat dispozițiile art. 2 din H.G. nr. 759/2007, indicând în mod greșit ca fiind art. 2 din H.G. nr. 28/2008 însă acest aspect nu influențează soluția pronunțată, fiind o eroare materială.

Astfel, se rețin dispozițiile art. 2 din H.G. nr. 759/2007: (1) Pentru a fi eligibilă, o cheltuială trebuie să îndeplinească cumulativ următoarele condiții cu caracter general, fără a încălca prevederile alin. (3), art. 3, art. 4 și art. 5 alin. (2):

a) să fie efectiv plătită de către beneficiar, între 1 ianuarie 2007 și 31 decembrie 2015, dacă autoritatea de management sau organismul intermediar, pentru și în numele acesteia, nu decide altfel prin contractul de finanțare/decizia/ordinul de finanțare;

b) să fie însoțită de facturi, în conformitate cu prevederile legislației naționale, sau de alte documente contabile cu valoare probatorie, echivalentă facturilor, pe baza cărora cheltuielile să poată fi auditate și identificate;

c) să fie în conformitate cu prevederile deciziei/ordinului de finanțare sau ale contractului de finanțare, încheiat de către autoritatea de management sau organismul intermediar, pentru și în numele acesteia, pentru aprobarea operațiunii, cu respectarea art. 54 alin. (5) și art. 60 din Regulamentul Consiliului nr. 1.083/2006;

d) să fie conformă cu prevederile legislației naționale și comunitare."

În ceea ce privește cheltuielile cu lucrările de amenajare a terenului și lucrările de amenajare a drumului de acces în parcul solar, potrivit art. 5 din contractul de finanțare, sunt cheltuieli eligibile acele cheltuieli prevăzute în tabelul nr. 2 și realizate în conformitate cu prevederile H.G. nr. 759/2007, cu Ordinul MEF nr. 2228/2008 și cu respectarea cerințelor legale aplicabile în domeniul achizițiilor publice.

Din punctul de vedere al instanței de recurs, judecătorul fondului a reținut în mod corect faptul că respectivele cheltuieli au fost incluse atât în devizul general cât și în contractul de finanțare, nefiind contestat de către recurentul-pârât îndeplinirea condițiilor privind eligibilitatea acestora constând în plata efectivă către beneficiar și existența facturilor care atestă efectuarea efectivă a lucrărilor.

Definiția neregulii este prevăzută la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 ca fiind "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit;"(s.n.).

În consecință, chiar și în condițiile în care respectivele cheltuieli au fost incluse în mod eronat la alt capitol, acest aspect nu constituie o neregulă în sensul O.U.G. nr. 66/2011 întrucât nu a fost cauzat niciun prejudiciu bugetului Uniunii Europene atât timp cât sunt îndeplinite toate condițiile de eligibilitate a cheltuielilor, astfel cum este prevăzut la art. 2 din H.G. nr. 759/2007 și la art. 5 din contractul de finanțare.

Susținerea recurentului referitoare la faptul că eligibilitatea cheltuielilor se analizează pe categorii conform Ordinului MEF nr. 2228/2008 nu afectează legalitatea hotărârii pronunțate de prima instanță întrucât nu s-a dovedit în cauză faptul că includerea acestor cheltuieli în investiția de bază ar fi condus la depășirea unei limite de eligibilitate pe categorii de lucrări, în condițiile în care, conform art. 3 alin. (1) din respectivul Ordin, toate cheltuielile trebuie să facă parte din categoriile de cheltuieli menționate în prezentul ordin.

Or, lucrările efectuate sunt prevăzute ca și cheltuieli eligibile în Anexa 1 pct. 2 și 4 din Ordinul nr. 2228/2008 astfel că este irelevant faptul că, din eroare, au fost înscrise la alt capitol.

Cu privire la eligibilitatea sumelor înscrise în factura seria x nr. x/27.10.2014, judecătorul fondului a reținut că, deși reclamanta a transmis inițial, spre decontare, doar factura fiscală fără situația de lucrări, ulterior, odată cu depunerea contestației administrative, a transmis și situația de lucrări din 27.10.2014 din care rezultă faptul că suma de 2.131.012,8 RON reprezintă contravaloarea a 2268 bucăți de panouri voltaice astfel că a fost acoperită omisiunea.

Instanța de recurs nu este de acord cu argumentele recurentului-pârât în ceea ce privește neconcordanțele dintre cele două situații de lucrări, atât timp cât intimata-reclamantă a remediat situația prin depunerea documentelor anexate contestației administrative, nefiind încălcate prevederile art. 8 alin. (4) din contractul de finanțare, întrucât situațiile de lucrări care au stat la baza emiterii facturilor reprezintă documente justificative.

Chiar și în condițiile în care în facturi nu au fost menționate, în mod detaliat, lucrările efectuate, instanța apreciază că este suficient pentru demonstrarea caracterului eligibil al lucrărilor, descrierea acestora în situațiile de lucrări, interpretarea recurentului fiind pur formală întrucât nu au fost încălcate dispozițiile art. 2 din H.G. nr. 759/2007, redate mai-sus.

Raționamentul primei instanțe este corect și argumentat corespunzător, astfel că nu devine incident cazul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., în realitate, recurentul-pârât fiind nemulțumit de soluția pronunțată.

În consecință, recursul este nefondat, hotărârea recurată fiind pronunțată cu respectarea normelor de drept material.

III. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs.

Având în vedere aceste considerente, se vor respinge recursurile declarate ca nefondate, în baza prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ. și art. 20 din Legea nr. 554/2004.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta COMUNA BORȘ împotriva încheierii de ședință din data de 7 decembrie 2016 și sentinței nr. 03/CA/2017 din data de 18 ianuarie 2017, ambele pronunțate de Curtea de Apel Oradea, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Respinge recursul declarat de pârâtul MINISTERUL ECONOMIEI, ENERGIEI ȘI MEDIULUI DE AFACERI împotriva sentinței nr. 03/CA/2017 din data de 18 ianuarie 2017 a Curții de Apel Oradea, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 8 septembrie 2020.