ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3737/2018

Asupra recursului de față:

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea adresată Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, reclamantul Municipiul Moreni a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice-Direcția Generală Programe Europene, solicitând instanței, ca prin hotărârea pe care o va pronunța, să dispună:

Prin Sentința civilă nr. 582 din 24 februarie 2016 Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins excepția prescripției dreptului la acțiune, ca neîntemeiată și a respins acțiunea formulată de reclamantul Municipiul Moreni, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Programe Europene, ca neîntemeiată.

Împotriva Sentinței civile nr. 582 din 24 februarie 2016 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamantul Municipiul Moreni a declarat recurs, invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În dezvoltarea motivului de recurs invocat a arătat următoarele:

Prin sentința atacată, Curtea de Apel București a respins contestația formulată de recurenta reclamantă împotriva Deciziei comisiei de soluționare a contestației nr. 13 din 22 ianuarie 2015, privind respingerea contestației împotriva Notei de Neconformitate nr. x din 19 mai 2014 - anexă la Informarea privind situația cheltuielilor aprobate în Cererea de plată 3, reținând în mod greșit că autoritatea contractantă trebuia să reevalueze toate ofertele inițiale, inclusiv a ofertantului A. SRL, chiar dacă acesta nu a mai contestat primul raport al procedurii de atribuire, având în vedere că CNSC a anulat în întregime raportul procedurii de atribuire.

Raportat la dispozițiile deciziei CNSC nr. 3192/285 C7 din 5 septembrie 2013, prin care s-a admis în totalitate "cererile contestatorului", având în vedere și art. 206 alin. (1

1

) din O.U.G. nr. 34/2006 cu completările și modificările ulterioare, autoritatea contractantă a procedat la reanalizarea ofertelor depuse, pentru ofertanții încă implicați în procedură. Astfel:

"În sensul prevederilor alin. (1), se consideră operator economic implicat în procedura de atribuire orice candidat/ofertant pe care autoritatea contractantă nu l-a informat încă despre decizii care îi vizează direct candidatura/oferta proprie sau orice candidat/ofertant a cărui candidatură/ofertă nu a fost încă respinsă definitiv de autoritatea contractantă. O respingere este considerată definitivă dacă a fost comunicată operatorului economic în cauză și fie a fost considerată legală de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sesizată în legătură cu acest aspect, fie nu a făcut ori nu mai poate face obiectul unei căi de atac".

În aceste condiții, autoritatea contractantă nu a mai reevaluat oferta depusă de A. SRL, întrucât acesta a primit rezultatul procedurii cu Adresa nr. x din 7 august 2013, a luat la cunoștință de rezultatul procedurii de la acea dată și nu a depus contestația la CNSC în termenul legal, astfel că, în conformitate cu prevederile art. 206 alin. (1

1

) din O.U.G. nr. 34/2006, nu mai avea calitatea de ofertant implicat în procedură.

În context, invocă prevederile art. 88 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006 cu completările și modificările ulterioare potrivit cărora" (4) După primirea comunicării prevăzută la art. 206 din Ordonanța de Urgență, ofertanții ale căror oferte au fost declarate necâștigătoare au dreptul de a obține eliberarea garanției de participare înainte de expirarea perioadei prevăzute la alin. (2) sau, după caz, la alin. (3), dacă transmit autorității contractante o solicitare în acest sens".

În acest sens arată că legiuitorul a luat în calcul faptul că un ofertant care a primit comunicarea prevăzută la art. 206 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, a cărei ofertă a fost declarată necâștigătoare, dacă nu intenționează să depună contestație, atribuțiile sale față de autoritatea contractuală au încetat de drept, restituirea garanției de participare fiind astfel posibilă.

De altfel, arată că a comunicat către A. SRL, cu adresa nr. x din 7 noiembrie 2013, faptul că nu mai are calitate de operator implicat în procedura de atribuire, iar ofertantul a înțeles din prevederile legale informațiile primite și nu a mai depus contestație la CNSC.

În acest context mai susține că reintroducerea în cadrul analizei comisiei de evaluare a ofertei depuse de A. SRL, care și-a pierdut calitatea de participant la procedură o dată cu primirea rezultatelor procedurii cu adresa nr. x din 7 august 2013 și împlinirea termenului în care putea să depună o contestație împotriva comunicării rezultatului procedurii, ar fi fost contrar scopului și principiilor care stau la baza atribuirii contractelor în conformitate cu art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

Față de cele arătate, conchide că autoritatea contractantă a pus în aplicare decizia CNSC nr. 3192/285 C7 din 5 septembrie 2013 și a reanalizat numai ofertele depuse de ofertanții încă implicați în procedură, cu aplicarea corectă a prevederilor art. 88 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006, coroborate cu art. 206 alin. (1

1

) din O.U.G. nr. 34/2006.

Având în vedere criticile invocate, solicită admiterea recursului, casarea în tot a hotărârii cu consecința admiterii contestației.

Intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Programe Europene a depus întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, formulând următoarele apărări:

În cauză, prin Informarea nr. x din 21 august 2014 privind situația cheltuielilor aprobate în Cererea de plată nr. x, având la bază Nota de neconformitate nr. x din 19 mai 2014, au fost identificate abateri de la aplicarea prevederilor legislației naționale și comunitare în domeniul achizițiilor publice, în cadrul procedurii de atribuire a Contractului de lucrări nr. x din 23 decembrie 2013 - încheiat de între UAT Municipiul Moreni și SC B. SRL, respectiv:

"1. Conform deciziei CNSC nr. 3192/285 C7I3418 din 5 septembrie 2013 a fost reluată procedura de achiziție de la etapa de evaluare. Autoritatea contractantă a reevaluat doar ofertantul câștigător inițial SC C. SRL și contestatarul SC B. SRL, în condițiile în care și ofertantul SC A. SRL avea ofertă acceptabilă și conformă. Autoritatea contractantă a încălcat principiul tratamentului egal deoarece, prin anularea raportului procedurii și a actelor subsecvente acestuia, SC A. SRL avea prețul mai mic decât al ofertantului declarat câștigător;

Prin fișa de date a achiziției, Autoritatea contractantă a solicitat următoarea cerință, pentru demonstrarea capacității tehnice:

- declarație privind utilajele, instalațiile, echipamentele tehnice;

- declarație pe propria răspundere că utilajele și echipamentele vor fi disponibile. Declarația va fi prezentată inclusiv de proprietarul utilajelor, pentru situația în care ofertantul deține utilaje închiriate.

Această cerință este excesivă și restrictivă totodată, deoarece prin contractul de închiriere utilajele sunt la dispoziția beneficiarului contractului".

Pe de altă parte, autoritatea contractantă a pus în aplicare în mod greșit decizia CNSC nr. 3192/285 C7/3418 din 5 septembrie 2013, întrucât nu a procedat la reevaluarea tuturor ofertelor inițiale, inclusiv a ofertei depuse de către SC A. SRL, ci procedează la reluarea procedurii de achiziție doar a ofertelor celor 2 operatori economici considerați rămași în procedura de evaluare a ofertelor. În urma procedurii de reevaluare, Autoritatea contractantă a constatat faptul că oferta depusă de operatorul economic SC C. SRL este neconformă și inacceptabilă, sens în care atribuie contractul de lucrări operatorului economic SC B. SRL, la o valoare de 1.385.510,01 RON, fără TVA.

În ceea ce privește apărarea autorității contractante, în sensul că operatorul A. SRL nu mai avea calitate de operator economic implicat în procedura de atribuire, intimata pârâtă a susținut că aceasta nu ține seama de dispozițiile cuprinse în decizia CNSC, prin care se dispune anularea Raportului procedurii nr. 9650 din 6 august 2013 și a actelor subsecvente acestuia, precum și obligarea Municipiul Moreni Primăria Municipiului Moreni ca, în termen de cel mult 10 zile de la primirea prezentei, pentru considerentele din motivare, să procedeze la reluarea procedurii de achiziție de la etapa de evaluare a ofertelor.

Astfel, prin anularea Raportului procedurii nr. x din 6 august 2013 și a actelor subsecvente acestuia, precum și prin reluarea procedurii de achiziție de la etapa de evaluare a ofertei, toți operatorii economici care au depus oferte la procedura de achiziție beneficiau de o evaluare nouă a ofertelor depuse.

Pe de altă parte, arată că Autoritatea contractantă nu a aplicat unitar dispozițiile deciziei CNSC, având în vedere faptul că a procedat la verificarea tuturor ofertanților operatorilor economici (inclusiv cei declarați descalificați prin Raportul procedurii nr. x din 6 august 2013), cu excepția operatorului economic SC A. SRL.

Contrar susținerilor recurentei reclamante, în sensul că în temeiul prevederilor art. 206 alin. (1

1

) din O.U.G. nr. 34/2006, SC A. SRL nu ar mai fi fost operator implicat în procedură, arată că prin decizia CNSC s-a decis anularea Raportului procedurii nr. x din 6 august 2013 și a actelor subsecvente, comunicarea rezultatului procedurii fiind un astfel de act subsecvent anulat prin decizie.

De asemenea, arată că Autoritatea contractantă nu a justificat în niciun fel de ce operatorii economici declarați descalificați (SC D. SRL și SC E. SRL), conform ofertelor considerate inacceptabile prin Raportul procedurii nr. x din 6 august 2013 (raport anulat de către CNSC), au avut ofertele reevaluate ca urmare a deciziei CNSC, iar operatorul economic SC A. SRL - cu o ofertă conformă, situată pe locul 3 după aplicarea criteriului de atribuire - nu a beneficiat de același tratament ca și competitorii săi, oferta sa nefiind reevaluată.

Mai mult decât atât, cu privire la operatorul economic SC C. SRL, situat pe locul 2 după aplicarea criteriului de atribuire, arată că, deși nici acesta nu a contestat rezultatul procedurii (fiind în aceeași situație cu SC A. SRL), acestuia nu i-au fost aplicate prevederile art. 206 alin. (1

1

) din O.U.G. nr. 34/2006, ci, din contră, Autoritatea contractantă reține că oferta lui "este inacceptabilă în conformitate cu art. 36 alin. (1) lit. a) coroborat cu art. 33 alin. (3) lit. b) și art. 84 din H.G. nr. 925/2006, deoarece garanția dumneavoastră de participare nu mai are valabilitate pentru a fi reevaluată."

În concluzie, UAT Municipiul Moreni a înțeles să aplice Decizia CNSC nr. 3192/285 C7/3418 din 5 septembrie 2013, astfel:

- operatorilor economici implicați în contestație - SC B. SRL (contestatar) și SC C. SRL (câștigătorul procedurii inițiale), Autoritatea contractantă le reevaluează ofertele depuse în cadrul procedurii;

- unui operator economic - SC A. SRL - îi comunică faptul că nu mai are calitatea de operator economic implicat în procedură, datorită faptului că nu a contestat rezultatul procedurii și prin urmare și-a asumat acel rezultat (deși inclusiv rezultatul procedurii, respectiv adresele de comunicare către ofertanți a rezultatului procedurii, au fost desființate de către CNSC);

- un număr de 3 operatori economici au fost declarați descalificați după verificarea garanțiilor de participare, cu toate că cel puțin 2 dintre aceștia nu au depus contestație împotriva rezultatului procedurii consemnat prin Raportul procedurii nr. x din 6 august 2013.

În concluzie, consideră că prin excluderea ofertantului SC A. SRL din procesul de reevaluare a ofertelor, Autoritatea contractantă a aplicat neunitar prevederile Deciziei CNSC și a încălcat astfel principiul tratamentului egal, prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

Mai mult, susține că oferta SC A. SRL avea un preț mai mic decât al ofertantului declarat câștigător, sens în care a fost încălcat inclusiv principiul eficienței utilizării fondurilor, reglementat de art. 2 alin. (2) lit. f) din O.U.G. nr. 34/2006.

În ceea ce privește cea de a doua abatere reținută prin Nota de neconformitate nr. x din 19 mai 2014, arată că instanța de fond a reținut în mod corect că nu se impune analizarea acesteia, întrucât nu a fost contestată de recurenta-reclamantă nici la etapa procedurii prealabile și nici prin acțiunea introductivă.

În concluzie arată că, în baza prevederilor art. 6 și art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011, pentru cele două abateri identificate a fost emisă Nota de neconformitate nr. x din 19 mai 2014, prin care s-a aplicat o reducere procentuală de 10% din valoarea Contractului de lucrări nr. x din 23 decembrie 2013, în conformitate cu pct. 2.3 - "Aplicarea unor criterii de calificare și selecție sau a unor factori de evaluare nelegali" și 2.4 - "încălcarea principiului tratamentului egal" din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

Având în vedere considerentele expuse, solicită respingerea ca nefondat a recursului formulat de către UAT Mun. Moreni și menținerea hotărârii recurate ca fiind temeinică și legală.

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) noul C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 30 iulie 2018, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) noul C. proc. civ.

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal, precum și măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal.

Față de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) și art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispozițiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanțelor judecătorești, precum și pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. și dispozițiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanțelor judecătorești, prin rezoluția din 1 octombrie 2018 s-a fixat termen de judecată la data de 5 noiembrie 2018.

În ceea ce privește fondul cauzei, prima instanță a reținut că între Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului (în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operațional Regional), Agenția pentru Dezvoltare Regionala Sud Muntenia (în calitate de Organism Intermediar pentru Programul Operațional Regional) și Parteneriatul dintre UAT Mun. Moreni și UAT Jud. Dâmbovița, condus și reprezentat de UAT Mun. Moreni (în calitate de beneficiar), a fost încheiat Contractul de finanțare nr. x din 11 noiembrie 2011, cod SMIS 7645, având ca obiect implementarea proiectului "Reabilitare și modernizare centru de recuperare și reabilitare persoane cu handicap Tuicani, Municipiul Moreni".

În vederea desemnării executantului lucrărilor de mai sus, municipiul Moreni a declanșat o procedura de licitație publică.

În acest sens, Autoritatea contractantă, a publicat invitația de participare nr. 345505 din 17 aprilie 2013, referitor la achiziția publică de lucrări pentru implementarea proiectului "Reabilitare și Modernizare Centrul de Recuperare și Reabilitare Persoane cu Handicap Tuicani, Municipiul Moreni".

În data de 16 mai 2013, a avut loc ședința de deschidere a ofertelor, constatându-se că au participat un număr de 6 ofertanți astfel: SC B. SRL - Ploiești, SC C. SRL - Târgoviște, SC E. SRL - Târgoviște, SC D. - Târgoviște, SC A. România-București, SC C. SRL - Ploiești.

Prin Raportul procedurii nr. 9650 din 6 august 2013, autoritatea contractantă a desemnat câștigător al licitației pe ofertantul SC C. SRL - Târgoviște.

Ulterior, autoritatea contractanta a informat participanții la procedura despre acest rezultat, transmițând comunicările cu Adresele nr. x din 7 august 2014.

Ofertantul SC B. SRL - Ploiești a depus contestație înregistrată la Consiliul Național pentru Soluționarea Contestațiilor sub nr. x din 9 august 2013, prin care a solicitat:

"Anularea raportului procedurii și a tuturor actelor subsecvente;

Anularea Adresei nr. x din 7 august 2013, respectiv Comunicării rezultatului procedurii;

Reevaluarea ofertei depuse de adjudecător SC C. SRL - Târgoviște, luând în considerare motivele invocate în prezenta contestație și în completările ce le vom depune după studierea dosarului;

Declararea ofertantului câștigător prin aplicarea criteriului de atribuire a ofertelor declarate acceptabile și conforme pentru ofertanții încă implicați în procedură cu respectarea art. 206, alin. (1

1

)".

Prin Decizia nr. 3192/285 C7/3418 din 5 septembrie 2013, CNSC a dispus următoarea soluție:

"Admite contestația formulată de către SC B. SRL, în contradictoriu cu Municipiul Moreni (Primăria Municipiului Moreni).

Anulează Raportul procedurii nr. 9650 din 6 august 2013 și a actelor subsecvente acestuia.

Obligă Municipiul Moreni (Primăria Municipiului Moreni) ca, în termen de cel mult 10 zile de la primirea prezentei, pentru considerentele din motivare, să procedeze la reluarea procedurii de achiziție de la etapa de evaluare a ofertelor".

În vederea punerii în executare a deciziei CNSC, autoritatea contractantă a reluat procedura, prin reanalizarea ofertelor depuse și a întocmit un nou raport al procedurii, respectiv Raportul nr. x din 6 noiembrie 2013, prin care a:

- declarat câștigător pe ofertantul SC B. SRL.

- a respins ca inacceptabilă și neconformă oferta SC C. SRL, pentru preț neobișnuit de scăzut.

- a respins ca inacceptabile ofertele SC C. SRL, SC D. SRL și SC E. SRL, pentru că nu și-au prelungit garanțiile de participare.

Autoritatea contractantă nu a mai evaluat și oferta SC A. SRL, apreciind că aceasta nu mai este un participant implicat în procedura, deoarece nu a contestat adresa prin care i-a fost comunicat rezultatul primei proceduri de atribuire, astfel încât ar fi aplicabile prevederile art. 206 alin. (1

1

) din O.U.G. nr. 34/2006.

Ulterior, autoritatea contractantă a încheiat cu ofertantul declarat câștigător, SC B. SRL, Contractul de lucrări publice nr. 16012 din 23 decembrie 2013.

Ca urmare a începerii executării lucrărilor proiectului, beneficiarul Municipiul Moreni a adresat pârâtului cereri de plată, în baza contractului de finanțare, în vederea decontării cheltuielilor eligibile.

Cu ocazia verificării cererii de plată nr. x, pârâtul a emis, în baza art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011 (forma în vigoare la data de 19 mai 2014), Nota de neconformitate nr. x din 19 mai 2014, prin care au fost identificate abateri de la aplicarea prevederilor legislației naționale și comunitare în domeniul achizițiilor publice, în cadrul procedurii de atribuire a Contractului de lucrări nr. x din 23 decembrie 2013, încheiat de între UAT Municipiul Moreni și SC B. SRL, respectiv:

Pentru această abatere, pârâtul a aplicat o corecție financiară de 10% din valoarea contractului de lucrări, în baza O.U.G. nr. 66/2011, anexa, pct. 2, subpct. 2.4., în cuantum de 138.651,01 RON.

Această cerință este excesivă și restrictivă totodată, deoarece prin contractul de închiriere utilajele sunt la dispoziția beneficiarului contractului."

Pentru această abatere, pârâtul a aplicat o corecție financiară de 5% din valoarea contractului de lucrări, în baza O.U.G. nr. 66/2011, anexa, pct. 2, subpct. 2.3."

Reclamanta a formulat contestație administrativă împotriva notei de neconformitate, aceasta fiind însă respinsă prin Decizia nr. 13 din 22 ianuarie 2015 emisă de pârât.

Cu titlu prealabil, prima instanță reține că sancțiunile aplicate de pârât nu reprezintă corecții financiare (deși au fost intitulate ca atare, în cuprinsul notei de neconformitate), ci reduceri procentuale, deoarece sancțiunile au fost aplicate anterior decontării sumelor solicitate prin cererea de rambursare nr. x, chestiunea fiind însă una doar de semantică și riguroasă utilizare a noțiunilor juridice și nu una de fond.

De asemenea, prima instanță mai reține că reclamanta nu a contestat reducerea procentuală de 5%, aplicată pentru cea de-a doua abatere, privind stabilirea unor criterii de selecție și calificare excesive, ci numai prima abatere, astfel încât a analizat-o numai pe aceasta.

În ceea ce privește legalitatea notei de neconformitate, mai exact a primei abateri reținute în sarcina reclamantei, privind încălcarea principiului tratamentului egal, prima instanță a reținut:

Este adevărat că ofertantul SC A. SRL nu a contestat primul raport al procedurii de atribuire, respectiv Raportul procedurii nr. 9650 din 6 august 2013, existând astfel premisele ca acesta să devină un ofertant care nu mai este implicat în procedura de atribuire, potrivit art. 206, alin. (1

1

) din O.U.G. nr. 34/2006.

Cu toate acestea, în urma admiterii contestației ofertantului SC B. SRL, prin Decizia nr. 3192/285 C7/3418 din 5 septembrie 2013, CNSC a anulat în întregime Raportul procedurii de atribuire nr. x din 6 august 2013 (nu doar dispozițiile care îl priveau pe contestatorul SC B. SRL și pe câștigătorul SC C. SRL) precum și toate actele subsecvente acestuia (deci toate adresele de comunicare a rezultatului procedurii, inclusiv adresa emisă către SC A. SRL).

De asemenea, Consiliul Național pentru Soluționarea Contestațiilor a obligat autoritatea contractantă să procedeze la reluarea procedurii de achiziție de la etapa de evaluare a ofertelor, fără a limita ofertele doar la cele depuse de contestatorul SC B. SRL și câștigătorul SC C. SRL.

Ca atare, prima instanță a conchis că trebuiau avute în vedere toate ofertele inițiale, inclusiv cea depusa de ofertantul SC A. SRL, care își păstra calitatea de persoana implicată în procedura de atribuire.

Examinând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurent, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatei, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Prin criticile formulate împotriva sentinței atacate, încadrate la motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurentul reclamant a susținut, în esență, că prima instanță a menținut în mod greșit corecția financiară de 10% din valoarea Contractului de lucrări nr. x din 23 decembrie 2013, încheiat de între UAT Municipiul Moreni și SC B. SRL, aplicată de autoritatea de management în baza O.U.G. nr. 66/2011, anexa, pct. 2, subpct. 2.4., cu ocazia verificării cererii de plată nr. x, potrivit Notei de neconformitate nr. x din 19 mai 2014.

În acest sens, a afirmat că sunt eronate constatările autorității de management, prin care s-a reținut că prin punerea în executare în mod neunitar a deciziei CNSC nr. 3192/285 C7/3418 din 5 septembrie 2013 a fost încălcat principiul tratamentului egal, întrucât a fost reluată procedura de achiziție de la etapa de evaluare a ofertelor doar pentru ofertantul câștigător inițial SC C. SRL și contestatarul SC B. SRL, în condițiile în care și ofertantul SC A. SRL avea ofertă acceptabilă și conformă și avea prețul mai mic decât al ofertantului declarat câștigător

Înalta Curte, împărtășind argumentele reține de prima instanță, apreciază că punerea în executare a deciziei CNSC nr. 3192/285 C7/3418 din 5 septembrie 2013 cu respectarea principiului tratamentului egal ar fi impus să fie reevaluată oferta depusă de A. SRL, fără a se putea invoca lipsa calității de ofertant implicat în procedură a acestuia în temeiul dispozițiilor art. 206 alin. (1

1

) din O.U.G. nr. 34/2006.

Chiar dacă, cu titlu general, un ofertant care a primit comunicarea prevăzută la art. 206 alin. (1

1

) din O.U.G. nr. 34/2006 cu completările și modificările ulterioare și a cărui ofertă a fost declarată necâștigătoare, dacă nu intenționează să depună contestație, este considerat ofertant care nu mai este implicat în procedură, fiind posibilă restituirea garanției de participare în temeiul art. 88 alin(4) din H.G. nr. 925/2006, aceste dispoziții au fost în mod greșit aplicate în prezenta cauză de către autoritatea contractantă.

Prin Decizia nr. 3192/285C7/3418 din 5 septembrie 2013, CNSC a dispus următoarele:

"Admite contestația formulată de către SC B. SRL, în contradictoriu cu Municipiul Moreni (Primăria Municipiului Moreni).

Anulează Raportul procedurii nr. 9650 din 6 august 2013 și a actelor subsecvente acestuia.

Obligă Municipiul Moreni (Primăria Municipiului Moreni) ca, în termen de cel mult 10 zile de la primirea prezentei, pentru considerentele din motivare, să procedeze la reluarea procedurii de achiziție de la etapa de evaluare a ofertelor".

În raport de caracterul neechivoc al acestor dispoziții, prin care se stabilește că reluarea procedurii are loc de la etapa de evaluare a ofertelor, punerea în executare a deciziei CNSC nu conferea autorității contractante nicio marjă de apreciere cu referire ofertele care urmau să fie reevaluate, întrucât.

Apărările recurentei reclamante, întemeiate pe dispozițiile art. 206 alin. (1

1

) din O.U.G. nr. 34/2006, care afirmativ i-ar fi permis presupunerea că anumite oferte totuși nu ar trebui supuse reevaluării, nu sunt concludente pentru a se dispune înlăturarea abaterii reținute cu referire la încălcarea principiului tratamentului egal. În acest context Înalta Curte observă, în acord cu constatările primei instanțe, că reclamantul a reevaluat totuși unele oferte dintre cele pentru care nu se formulaseră contestații, respectiv ofertele depuse de SC C. SRL, SC D. SRL, SC E. SRL (ultimele două fiind chiar declarate neconforme în prima procedură de atribuire), omițând să reevalueze oferta depusă de SC A. SRL, fără să argumenteze în mod convingător aplicarea acestui tratament diferențiat.

Fata de cele reținute, rezultă că prima instanță a conchis în mod corect că reclamantul nu a aplicat tratament egal tuturor ofertanților din procedură, încălcând principiul fundamental înscris în art. 2, alin. (1), lit. b) și alin. (2), lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, fapta sa constituind abatere în sensul art. 2 alin. (1), lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, sancționabilă potrivit anexei ordonanței (în forma în vigoare la data încheierii notei de neconformitate).

În consecință, Înalta Curte apreciază că prima instanță a aplicat în mod corect dispozițiile de drept material, astfel că nu poate reține incidența motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Pentru aceste considerente, Înalta Curte, în temeiul art. 496 alin. (1) C. proc. civ., raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. și art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, va respinge, ca nefondat, recursul formulat de reclamantă.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Municipiul Moreni, împotriva Sentinței nr. 582 din 24 februarie 2016, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, în Dosarul nr. x/2015, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 5 noiembrie 2018.

Procesat de GGC - LM