ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1090/2020

Asupra cauzei de față,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată, reclamanta S.C. A. S.R.L. Bacău a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru POS CCE reprezentat prin Ministerul Finanțelor solicitând anularea deciziei nr. 447/12.01.2016, emisă de MFE - Direcția Generală Programe Competitivitate - Autoritatea de Management pentru POS CCE prin care s-a respins contestația administrativă formulată împotriva procesului-verbal de constatare a neregulilor nr. x/04.09.2015, anularea procesului-verbal nr. x/04.09.2015 de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare emis de MFE - Direcția Generala Programe Competitivitate - Autoritatea de Management pentru POS CCE și obligarea MFE - Autoritatea de Management pentru POS CCE la plata sumei de 145.636,72 RON suma suspendată la plată și reținută din Cererea de rambursare pentru plata cheltuielilor eligibile efectuate în cadrul proiectului, actualizată la data plății.

Prin sentința civilă nr. 11 din 27 ianuarie 2017, Curtea de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L. Bacău, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru POS CCE reprezentat prin Ministerul Finanțelor Publice, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței civile nr. 11 din 27 ianuarie 2017 a Curții de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a declarat recurs reclamanta S.C. A. S.R.L., prin care a solicitat admiterea recursului și casarea hotărârii recurate.

În susținerea cererii de recurs, aceasta a dezvoltat următoarele critici:

Instanța de fond nu a analizat toate motivele de nelegalitate prezentate în acțiune și în precizările la aceasta. În acest sens arată că în fața instanței de fond a susținut că analiza încadrării unei societăți într-o piață relevantă pentru a se putea determina piețele din amonte sau aval a celorlalte societăți nu se poate efectua decât de Consiliul Concurentei, aspect neanalizat de instanță.

Consideră că motivarea sentinței recurate este formală și respectă hotărârea CJUE citată chiar de către instanță.

În acest context reiterează motivele învederate instanței de fond în sensul că a făcut obiectul unei cercetări de verificare a eligibilității în conformitate cu Instrucțiunea nr. 4254/26.06.2015, verificare începută de OI POS CCE din cadrul ADR NE și în cadrul căreia a furnizat toate informațiile solicitate.

Deși verificarea, din punct de vedere procedural, a fost începută și instrumentată de OI POS CCE NE a fost finalizată de DGPC prin procesul-verbal atacat, operand o declinare de competentă.

Anterior comunicării procesului-verbal nr. x/04.09.2015 i s-a comunicat proiectul de proces-verbal față de care am formulat o serie de observații.

Decizia finală luată de Comisia constituită în cadrul DGPC prin intermediul p. vb. nr. 21055/04.09.2015, enumeră doar o parte din aceste observații și le respinge fără a întemeia legal decât formal hotărârea luată.

În aceste condiții reiterează motivele învederate și pe calea observațiilor la proiectul de p. vb.:

A fost omisă astfel din analiză cea de-a doua condiție a Legii 346/2004, ce stabilește necesitatea ca societățile să acționeze pe aceeași piața sau pe piețe situate în amonte sau în aval atunci când sunt susceptibile de a fi legate prin intermediul unor persoane fizice - art. 4 indice 4 alin. (4) din Legea 346/2004.

Contestă astfel lipsa de analiză, precum și competența și expertiza în domeniul Legii concurentei, aspecte în lipsa cărora nu poate fi fundamentată decât formal decizia.

Susține că, în conformitate cu prevederile articolului 4

4

aliniatul (4) din Legea 246/2004, pentru ca două întreprinderi să fie considerate legate ar trebui ca între ele să existe raporturile descrise și să fie îndeplinite cumulativ următoarele condiții, prezentate în cadrul alin. (3):

- raporturile descrise să existe prin intermediul unei persoane fizice sau al unui grup de persoane fizice care acționează de comun acord, și;

- să își desfășoare activitatea sau o parte din activitate pe aceeași piață relevantă ori pe piețe adiacente.

Lipsa îndeplinirii uneia dintre aceste condiții conduce al absența încadrării societăților ca fiind legate.

Ori motivarea reținută în cadrul procesului-verbal atacat nu face referire la piețele pe care acționează societățile. Singura trimitere la piața de acțiune este aceea potrivit căreia A. S.R.L. are relații comerciale cu B. și C.. Dar existența unor relații comerciale nu presupune acțiunea pe aceeași piață. Prin derularea de relații comerciale între firme de tip închiriere sau prestări servicii nu se presupune în mod obligatoriu că acestea acționează pe aceeași piață ci doar că efectuează schimb de produse sau servicii.

În ceea ce privește piața de acțiune a societăților reținut ca fiind legate învederează, codul CAEN 4941 privește activitatea de transporturi rutiere de mărfuri. Aceasta presupune transportul tuturor categoriilor de mărfuri, fie acestea cu caracter general sau specific.

Tot codul CAEN exclude în mod expres din activitățile subordonate activitățile de colectare sau de eliminare a deșeurilor, deci acestea reprezintă piețe relevante diferite de cea a transporturilor.

În ceea ce privește afirmația potrivit căreia transportul deșeurilor este parte din activitatea de gestiune a deșeurilor și astfel este situată pe aceeași piață, în amonte sau în aval de activitatea de colectare a deșeurilor sau de cele de tratare sau eliminare/valorificare a deșeurilor susține că definiția din Legea 211/2011 privind termenul de gestionare a deșeurilor nu poate reglementa o piață. Faptul ca legiuitorul, pentru a grupa într-o singura lege activitățile reglementate din domeniul deșeurilor, a definit termenul de gestionare, nu înseamnă că a și trasat limitele pieței respective.

În opinia sa identificarea pieței deșeurilor trebuie făcută pornind de la art. 4 alin. (1) din Legea 211/2011, potrivit căruia ierarhia deșeurilor este formată din: generare (cu componenta de prevenire): pregătirea pentru reutilizare (colectare si tratare); reciclare - eliminare/valorificare. În acest lanț al deșeului de la momentul generării până la acela al eliminării lui, transportul nu face altceva decât să apară ca o activitate conexă, de sine stătătoare și independentă, așa cum este întâlnit în orice activitate economică.

Aceasta nu înseamnă că transportul este pe aceeași piață, în amonte sau în aval, pentru că în definirea piețelor nu sunt luate în calcul activitățile conexe ci doar cele ce au legătura directă cu produsul finit. În H.G. nr. 1061/2008 privind activitatea de transport a deșeurilor, la art. 4 alin. (1) se precizează cu claritate, ca și în Legea 211/2011, "lanțul" deșeurilor ca fiind colectare, stocare temporară, tratare, valorificare, eliminare.

Nicio activitate economică sau lanț de activități economice nu poate exista fără transport. Legiuitorul a înțeles să reglementeze transportul de deșeuri în aceeași lege doar pentru că acesta presupune o anumită periculozitate, așa a procedat și în cazul transportului de materiale radioactive, perisabile, nucleare, etc.

În acest sens, nu s-a reținut că A. nu este singura societate cu care C. S.R.L. efectuează transportul de deșeuri, nici faptul că A. S.R.L. transportă în proporție covârșitoare alte categorii de marfă decât deșeuri, sau că A. transportă deșeuri și pentru alte societăți din țară.

În acest sens, deține un parc auto de peste 50 de mijloace de transport (TIR, 7,5 t, dubite frigorifice etc.) componenta de transport deșeuri ocupând un număr restrâns de mijloace de transport și cifră de afaceri.

Astfel s-a prezentat licența de transport și o listă a clienților societății A. din care rezultă că transportul de deșeuri reprezintă doar un procent din activitatea firmei.

S-ar putea considera că societățile acționează pe aceleași piețe doar în situația în care C. sau B. ar avea divizie de transport proprie cu care ar presta această activitate către terți.

Dintr-un alt punct de vedere s-a susținut că decizia asimilează în mod automat prezența unor persoane fizice în asociere/administrare cu existența și întrunirea condiției acțiunii de comun acord.

În contraargumentare s-a susținut că între societățile enumerate nu există legături în sensul prevăzut de lege, nefiind îndeplinită condiția ca raporturile descrise în cadrul acestui articol sa existe "prin intermediul unei persoane fizice sau al unui grup de persoane care acționează de comun acord".

Nu exista un asociat care să dețină majoritatea (peste 50% din părțile sociale) în două sau mai multe societăți.

Referitor la situația în care aceste raporturi ar exista prin intermediul unui grup de persoane care acționează de comun acord, menționează că societățile nu se află în aceasta situație, neexistând un grup de persoane care să dețină controlul (majoritatea părților sociale - peste 50%) tuturor societăților și care să acționeze de comun acord în acest sens.

Instrucțiunea AMPOS CCE 4254/26.02.2016 produce, cu încălcarea principiului neretroactivității, efecte retroactive ce se răsfrâng atât asupra aplicabilității sale în domeniul contractelor de finanțare încheiate anterior intrării sale în vigoare cât și asupra reverificărilor de eligibilitate efectuate de aceste organe sau dezmembrămintele lor juridice. Astfel, Instrucțiunea nr. 4254/26.02.2016 contravine legii civile și principiilor acesteia, efectele sale fiind aspecte ce pot fi cenzurate de către instanța de judecată.

Așa cum a arătat prin acțiune, între părți s-a încheiat în data de 20.11.2013 un contract de finanțare. Indiferent de natura sa, de limitarea sau reglementarea obligaților părților prin acte normative, acesta rămâne în esență un act juridic guvernat de voința părților de la data încheierii sale.

Or, la momentul încheierii sale, părțile au convenit ca verificarea eligibilității beneficiarilor de fonduri europene să se efectueze în conformitate cu normele legale în vigoare la acea dată, incluzând normele ce reglementează procedurile de verificare, evaluare, etc.

În acest sens în speță, pe baza declarațiilor și documentațiilor depuse de către beneficiari și în temeiul dreptului finanțatorului de a verifica și evalua solicitările de finanțare (cererile), acesta din urma a stabilit inclusiv încadrarea beneficiarilor în anumite categorii de întreprinderi și, ca efect al acestei încadrări, procentul (intensitatea) finanțării nerambursabile, ulterior încheindu-se contractele de finanțare.

Peste aproape 2 ani, finanțatorul schimbă unilateral procedurile, emite o Instrucțiune cu caracter normativ, dispune reverificări și modifică unilateral un contract, fără acordul celeilalte părți.

Consideră că întreaga procedură, începând cu emiterea Instrucțiunii 4254 și continuată cu efectuarea reverificării eligibilității bazată pe aceleași date pe care finanțatorul le-a avut la dispoziție înainte de contractare, urmată de reîncadrarea beneficiarului în altă categorie având ca efect reducerea intensității finanțării nerambursabile, contravine contractului cât și art. 6 din C. civ.

Mai mult, noua reverificare a eligibilității, nu face decât să permită unei instituții a statului, prin exces de putere, să își acorde noi drepturi inexistente la momentul contractării.

Subliniază și trimiterile intimatei pârâte numai la declarația furnizată de beneficiar cu ocazia depunerii cererii de finanțare în condițiile în care documentația depusă la momentul depunerii cererilor de finanțare este vastă, iar printre documentele depuse există, spre exemplu, Autorizațiile de Mediu ale societăților A., C. și B., ce cuprindeau informațiile de care se prevalează după trei ani intimata pârâtă.

Faptul ca la acel moment finanțatorul nu a înțeles să verifice mai în amănunt acest aspect, sau că la acel moment, ca urmare a verificărilor a avut o altă opinie, acordă caracter definitiv contractului de finanțare și prevederilor acestuia, inclusiv a celor ce reglementează intensitatea finanțării.

Procedând altfel, pârâta își invocă propria turpitudine de la momentul contractării pentru a-i permite să emită noi reglementari, să efectueze noi verificări, să modifice unilateral contractul perfectat între părți.

Arată și că, în data de 30.07.2015 AM POS CCE a emis o nouă Instrucțiune (18397) în aplicarea Instrucțiunii nr. 4254, potrivit căreia doar OI POS CCE ADR-urile vor emite concluzii definitive potrivit delegării de atribuții stabilind reîncadrarea sau menținerea beneficiarului, și nu DGPC, care nu este competent.

Potrivit pct. 4 din Instrucțiunea 18397/30.07.2015:

"listele de reverificare a eligibilității vor conține în mod clar concluzia OI POS CCE-ADR, nu va fi acceptată nicio neasumare din partea ADR-urilor".

În acest context invocă prevederile Listei de verificare eligibilitate din cadrul Anexei 13 - nr. 15367/CCE/09.07.2015, care conține concluziile POS CCE ADR Nord Est, instituție ce a derulat procedura de reverificare, a cules și interpretat documente de la beneficiar.

În finalul documentului, OI POS CCE ADR NE precizează:

"ADR NE nu își poate asuma responsabilitatea exactității și totalității informațiilor cu privire la beneficiari și partenerii acestora incluși în prezenta listă. De asemenea, ADR NE nu își poate asuma responsabilitatea stabilirii statutului de firmă legată prin intermediul persoanelor fizice și pe cale de consecință propunerea unor măsuri sancționatorii suplimentare asupra beneficiarului deoarece nu s-a putut verifica activitatea pe aceleași piețe, întrucât nu se pot verifica documentele solicitate în cadrul Ordinului 388/2010 pentru punerea în aplicare a instrucțiunilor privind definirea pieței relevante... ADR NE nu are competența, expertiza și posibilitatea tehnică de a stabili dacă societățile între care există suspiciunea că pot fi legate operează pe o piață relevantă".

În același sens invocă și mențiunile olografe făcute de directorul ADR NE pe adresa Consiliului Concurentei nr. 4172/08.05.2015 înregistrată la ADR NE sub nr. x/12.05.2015 de unde rezultă că OIPOS CCE ADR NE ajunge la concluzia ca nu deținea competenta și expertiza necesară și nici nu era competentă material în a face aprecieri în domeniul piețelor relevante.

OIPOSCCE ADR NE recunoaște că opinia sa asupra investigației este afectată de aceste elemente și refuză să își asume competenta stabilirii legăturii societății recurente cu C. S.R.L. și B. S.R.L..

Precizează și ca Ordinul Președintelui Consiliului Concurentei nr. 388/2010 publicat în M.Of. nr. 553/05.08.2010, prin Instrucțiunile ce constituie Anexa la acesta, stabilește pașii de urmat în identificarea pieței relevante pe care acționează o entitate economică. Astfel, aceste investigații presupun pe lângă expertiză în domeniu și o competență materială din punct de vedere procedural ce este dată prin lege doar Consiliului Concurentei (art. 2 din Instrucțiunile anexă la Ordinul 388/2010).

Aceste Instrucțiuni acordă Consiliului Concurentei competența în derularea investigației ce are ca etapă și stabilirea pieței relevante.

Invocă în același sens și art. 3 din Legea concurentei nr. 21/1996 potrivit căruia:

"Punerea în aplicare a prezentei legi este încredințată Consiliului Concurenței ca autoritate națională în domeniul concurenței."

Actele normative de mai sus stabilesc pașii și procesul de identificare a pieței relevante și de asemenea faptul că aceasta instituție este singura competentă să se pronunțe cu privire la încadrarea unor întreprinderi în conceptele respective.

Or, fără a avea stabilită piața relevantă nu se pot face aprecieri în privința acțiunii sau inacțiunii, în amonte sau în aval față de A. S.R.L., a societăților C. S.R.L. și B. S.R.L..

Nici B. și C. nu ar putea aprecia că acționează pe aceeași piață relevantă cu A. sau în amonte sau în aval de aceasta, dacă instituția competentă material a aprecia asupra acestui concept Consiliul Concurentei nu a derulat investigația legală.

Cu toate acestea, DGPC (MFE - Direcția Generală Programe Competitivitate - Autoritatea de Management pentru POS CCE) emite procesul-verbal nr. x/04.09.2015 de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare, reîncadrează beneficiarul și îi diminuează finanțarea de la 70 la 60%, printr-o motivare lapidară.

Invocă și practică judiciară, respectiv hotărârile judecătorești pronunțate în dosarele nr. x/2016 și nr. y/2016

În drept, a invocat dispozițiile art. 483 și urm. C. proc. civ. și art. 20 din Legea 554/2004

Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei la data de 07 iunie 2017, intimatul-pârât Ministerul Finanțelor Publice în numele și pentru Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene a solicitat respingerea recursului ca nefondat și menținerea ca temeinică și legală a hotărârii recurate.

Motivând întâmpinarea susține în esență că noțiunea de întreprinderi legate este reglementată prin dispozițiile art. 4

4

din Legea nr. 346/2004 iar sintagma grup de societăți este definită la art. 4 alin. (4) din Ordinul nr. 385/2010.

Cele trei societăți sunt întreprinderi legate în sensul dispozițiilor legale mai sus menționate întrucât asociații A. S.R.L. sunt D. și E., aceștia fiind de asemenea asociați și ai B. S.R.L. respectiv ai C. S.R.L..

Obiectul de activitate principal al C. S.R.L. constă în colectarea deșeurilor periculoase în timp ce B. S.R.L. are ca obiect de activitate recuperarea materialelor, respectiv recuperarea materialelor reciclabile sortate.

Astfel, cele trei societăți funcționează pe aceeași piață relevantă și sunt controlate de aceleași persoane fizice.

De altfel, recurenta-reclamantă nu a negat componenta acționariatului celor trei societăți.

Prin urmare, în mod corect a apreciat judecătorul fondului faptul că S.C. A. S.A. nu se încadra în categoria întreprinderilor mici la data semnării contractului de finanțare (20.11.2013) și, ca atare, nu trebuia să beneficieze de asistență financiară nerambursabilă.

Potrivit art. 4

4

alin. (4) din Legea nr. 346/2004, întreprinderile între care există oricare dintre raporturile descrise prin textul de lege, prin intermediul unei persoane fizice sau al unui grup de persoane fizice care acționează de comun acord, sunt de asemenea, considerate întreprinderi legate, dacă își desfășoară activitatea sau o parte din activitate pe aceeași piață relevantă ori pe piețe adiacente.

Consideră că și afirmația recurentei-reclamante referitoare la nerespectarea dispozițiilor art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011 este nefondată întrucât actul administrativ atacat (procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/04.09.2015) cuprinde toate elementele stabilite prin textul de lege mai sus invocat.

De altfel, arată despre cererea de recurs că reprezintă în mare parte reiterarea cererii de chemare în judecată, necuprinzând argumente care să determine casarea hotărârii atacate potrivit motivelor de nelegalitate reglementate de art. 488 C. proc. civ.

În concluzie consideră că hotărârea atacată a fost dată cu aplicarea corectă a normelor de drept material, confirmând legalitatea actelor administrative contestate solicitând respingerea recursului promovat de reclamantă ca nefondat.

Prin rezoluția din 22 noiembrie 2018, instanța constatând că nu mai subzistă motivele care să determine fixarea termenului de judecată pentru examinarea în camera de consiliu a raportului privind admisibilitatea recursului, prin prisma exigențelor dispozițiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., față de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispozițiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal a stabilit termen de judecată pe fond a recursului la data de 10 martie 2020.

Prin încheierea din 17 aprilie 2019, instanța, din oficiu a preschimbat termenul de judecată stabilit inițial prin rezoluția din 22 noiembrie 2018 și a stabilit un nou termen de judecată la data de 11 februarie 2020.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând recursul formulat de reclamantă în raport cu sentința recurată se reține ca fiind fondată calea de atac pentru următoarele considerente:

Potrivit art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. constituie motiv de casare ipoteza în care hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază.

În acest sens art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ. arată că hotărârea judecătorească trebuie să cuprindă în considerentele sale situația de fapt reținută de instanță pe baza probelor administrate, motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât și cele pentru care s-au înlăturat cererile părților.

Așa cum s-a subliniat în doctrină și practica judiciară motivarea este de esența hotărârii judecătorești și este necesară pentru a o face înțeleasă și acceptată de către părți, dar și pentru a permite instanței de recurs să verifice aplicarea legii de către prima instanță în raport de situația de fapt existentă în speță.

Este adevărat că judecătorul este obligat să motiveze soluția dată fiecărui capăt de cerere, iar nu să răspundă separat diferitelor argumente ale părților care sprijină fiecare capăt de cerere, însă această împrejurare nu eludează obligația instanței de a stabili starea de fapt avută în vedere în baza probelor administrate, arătând și relevanța acestor prin considerente din care să rezulte motivele pentru care unele au fost reținute ca relevante iar altele înlăturate și de a se pronunța asupra susținerilor și apărărilor esențiale formulate de părți, în lipsa unei motivări care să analizeze aceste aspecte, hotărârea judecătorească neputând fi reținută ca fiind motivată potrivit cerințelor art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ.

În acest sens se reține că în speța dedusă judecății, prin acțiunea introductivă, s-au formulat mai multe critici față de procesul-verbal de constatare a neregulilor și stabilire a creanței bugetare nr. x/04.09.2015 și Decizia nr. 447/12.01.2016 prin care s-a soluționat contestația administrativă formulată de reclamantă împotriva procesului-verbal anterior precizat, unele dintre aceste critici nefiind analizate de instanța de fond.

Astfel, s-a invocat de către reclamantă că verificarea eligibilității a fost efectuată la depunerea cererii de finanțare și apoi înainte de contractare iar reverificarea a fost efectuată în baza Instrucțiunii 4254/26.06.2015 ce nu are valoare de act normativ și este emisă ulterior depunerii cererii de finanțare, semnării contractului și angajării cheltuielilor de achiziția de către beneficiar.

Referitor la această susținere instanța de fond face doar o referire sumară la prevederile pct. IV.1 din Ghidul solicitantului cu privire la Amendamente la contractul de finanțare și capitolul V cu privire la Returnarea finanțării, fără a arăta relevanța acestora în raport de argumentul adus de reclamant care constă în esență în faptul că Instrucțiunea în baza căreia s-a efectuat reverificarea nu era în vigoare la data semnării contractului de finanțare și angajării cheltuielilor de către beneficiar.

Cu alte cuvinte se pune în discuție aplicarea în timp a dispozițiilor Instrucțiunii 4254/26.06.2015, aspect ce nu a fost analizat de instanța de fond.

Pe de altă parte s-a susținut de către reclamantă că verificarea, din punct de vedere procedural a fost începută și instrumentată de OI POS CCE NE și a fost finalizată de DGPC, operând o declinare nelegală de competență.

Relativ la acest aspect instanța de fond printr-un considerent sumar și contradictoriu prin el însuși, dar și în contradicție cu înscrisurile existente la dosarul cauzei, a reținut că "verificarea eligibilității a fost efectuată de către Organismul intermediar POSCEE, iar cea a legalității procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare de către autoritatea publică emitentă a titlului de creanță, Autoritatea de Management pentru POSCCE".

Acest considerent nu este de natură a răspunde susținerii reclamantei care nu pune în discuție verificarea legalității procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare (operațiune care nu poate fi decât ulterioară emiterii acestuia) ci competența (capacitatea administrativă) de emitere a acestui proces-verbal care constituie în același timp și titlu de creanță potrivit art. 21 alin. (20) din O.U.G. nr. 66/2011.

În realitate, potrivit legislației incidente în domeniu la data emiterii procesului-verbal nr. x/04.09.2015, calitatea de Autoritate de Management pentru Programul Operațional Sectorial "Creșterea Competitivității Economice" (AM POS CCE) aparținea Ministerului Fondurilor Europene, iar calitatea de Organism Intermediar pentru Programul Operațional Sectorial "Creșterea Competitivității Economice" (OI POS CCE) aparținea Agenției pentru Dezvoltare Regională Nord-Est.

Ca urmare, ceea ce s-a pus în discuție de către reclamantă este competența autorității centrale, Ministerul Fondurilor Europene - AM POS CCE, în contradicție cu competența Agenției pentru Dezvoltare Regională Nord-Est - OI POS CCE, de a emite procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare contestat, aspect care de asemenea nu a fost analizat de către instanța de fond.

Pe de altă parte hotărârea primei instanțe are ca fundament o eronată interpretare și aplicare în speța dedusă judecății a dispozițiilor art. 4

4

Legea 346/2004, privind stimularea înființării și dezvoltării întreprinderilor mici și mijlocii.

Potrivit alin. (1) al acestei dispoziții legale:

"Întreprinderile legate sunt întreprinderile între care există oricare dintre următoarele raporturi:

a) o întreprindere deține majoritatea drepturilor de vot ale acționarilor sau ale asociaților celeilalte întreprinderi;

b) o întreprindere are dreptul de a numi sau de a revoca majoritatea membrilor consiliului de administrație, de conducere ori de supraveghere a celeilalte întreprinderi;

c) o întreprindere are dreptul de a exercita o influență dominantă asupra celeilalte întreprinderi, în temeiul unui contract încheiat cu această întreprindere sau al unei clauze din statutul acesteia;

d) o întreprindere este acționară sau asociată a celeilalte întreprinderi și deține singură, în baza unui acord cu alți acționari ori asociați ai acelei întreprinderi, majoritatea drepturilor de vot ale acționarilor sau asociaților întreprinderii respective."

După cum se observă din textul de lege anterior citat acesta are în vedere anumite raporturi existente între întreprinderi în sine, ca entități juridice, iar nu raporturi existente între întreprinderi prin intermediul unei persoane fizice sau al unui grup de persoane fizice.

De aceea legiuitorul a considerat necesar ca prin alin. (4) al art. 4

4

din Legea 346/2004 să prevadă expres că:

"Întreprinderile între care există oricare dintre raporturile descrise mai sus, prin intermediul unei persoane fizice sau al unui grup de persoane fizice care acționează de comun acord, sunt, de asemenea, considerate întreprinderi legate, dacă își desfășoară activitatea sau o parte din activitate pe aceeași piață relevantă ori pe piețe adiacente."

În speță, așa cum rezultă din starea de fapt reținută prin actele administrative contestate dar și prin sentința recurată nu se pune în discuție existența unei legături între întreprinderile analizate potrivit alin. (1) al art. 4

4

din Legea 346/2004 ci potrivit alin. (4) al art. 4

4

din acest act normativ, respectiv prin intermediul unui grup de persoane fizice.

În aceste condiții pentru a se putea ajunge la concluzia că reclamanta este o întreprindere legată în raport cu S.C. C. S.R.L. și S.C. B. S.R.L. era necesar a se analiză dacă:

1) reclamanta își desfășoară activitatea sau o parte din activitate pe aceeași piață relevantă ori pe piețe adiacente cu piața celorlalte două societăți;

În cadrul acestei analize se impunea a fi avută în vedere și definiția dată de alin. (5) al art. 4

4

din Legea 346/2004 pieței adiacente ca fiind acea piață a unui produs sau a unui serviciu situată direct în amonte ori în aval pe piața în cauză.

2) grupul de persoane fizice avut în vedere prin actele administrative contestate:

a) deține majoritatea drepturilor de vot ale acționarilor sau ale asociaților întreprinderilor considerate legate;

b) are dreptul de a numi sau de a revoca majoritatea membrilor consiliului de administrație, de conducere ori de supraveghere a întreprinderilor analizate;

c) are dreptul de a exercita o influență dominantă asupra întreprinderilor analizate, în temeiul unui contract sau al unor clauze din statutul acestora;

d) este acționar sau asociat a întreprinderilor și deține, în baza unui acord cu alți acționari ori asociați ai întreprinderilor, majoritatea drepturilor de vot ale acționarilor sau asociaților întreprinderii respective.

Instanța de fond nu a procedat la această analiză ci, în realitate, prin considerentele sentinței recurate, a exclus de la aplicare în speța dedusă judecății dispozițiile alin. (4) al art. 4

4

din Legea 346/2004, reținând că "întreprinderile legate nu sunt numai întreprinderile prevăzute la alin. (4) ci și întreprinderile între care există oricare dintre raporturile enumerate de lege la alin. (1)".

Or, așa cum s-a arătat și anterior, prin actele administrative contestate în cauză nu se reține o legătură directă între cele trei întreprinderi analizate pentru ca alin. (1) al art. 4

4

din Legea 346/2004 să fie incident în mod direct, ci o legătură între acestea prin intermediul unui grup de persoane fizice, analiza speței impunându-se a fi făcută în aceste condiții prin intermediul alin. (4) al art. 4

1

din Legea 346/2004.

Este adevărat că prin Hotărârea din 27 februarie 2014 în cauza C-110/13 (HaTeFo GmbH împotriva Finanzamt Haldensleben) avută în vedere de instanța de fond Curtea europeană de Justiție a statuat că:

"Articolul 3 alin. (3) al patrulea paragraf (similar alin. (4) al art. 4

1

din Legea 346/2004) din anexa la Recomandarea 2003/361/CE a Comisiei din 6 mai 2003 privind definirea microîntreprinderilor și a întreprinderilor mici și mijlocii trebuie interpretat în sensul că unele întreprinderi pot fi considerate "afiliate", în sensul acestui articol, atunci când rezultă din analiza raporturilor atât juridice, cât și economice stabilite între întreprinderi că ele constituie, prin intermediul unei persoane fizice sau al unui grup de persoane fizice care acționează în mod concertat, o entitate economică unică, chiar și atunci când între acestea nu există în mod formal una dintre relațiile avute în vedere la articolul 3 alin. (3) primul paragraf din această anexă.

Se consideră că acționează în mod concertat în sensul articolului 3 alin. (3) al patrulea paragraf din această anexă persoanele fizice care se coordonează pentru a exercita asupra deciziilor comerciale ale întreprinderilor în cauză o influență care exclude ca întreprinderile respective să poată fi considerate ca fiind independente una de cealaltă din punct de vedere economic. Îndeplinirea acestei condiții depinde de împrejurările cauzei și nu este în mod necesar subordonată existenței unor relații contractuale între aceste persoane și nici chiar constatării intenției lor de a eluda definiția microîntreprinderilor și a întreprinderilor mici sau mijlocii în sensul acestei recomandări."

Potrivit însă acestei Hotărâri pentru a fi reținute ca "afiliate" trebuie, ca urmare a analizei raporturilor atât juridice, cât și economice stabilite între întreprinderi, atunci când între acestea nu există în mod formal una dintre relațiile avute în vedere la articolul 3 alin. (3), să se ajungă la concluzia că ele constituie o entitate economică unică, să se excludă ca întreprinderile respective să poată fi considerate ca fiind independente una de cealaltă din punct de vedere economic.

Or, în speța dedusă judecăți instanța de fond s-a rezumat la a prezenta dispozitivul hotărârii CJUE fără a proceda și la o analiză a stării de fapt care să poată conduce la o concluzie în sensul celor statuate prin aceasta.

Procedând potrivit celor anterior precizate instanța de fond nu a analizat în realitate fondul cauzei.

În consecință potrivit art. 496 și art. 497 cu referire la art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. va admite recursul formulat de reclamantă, va casa sentința recurată și va trimite cauza spre rejudecare aceleiași instanțe.

În rejudecare, prima instanță va analiza acțiunea promovată în cauză prin prisma tuturor susținerilor și apărărilor părților esențiale în justa soluționare a cauzei, având în vedere și considerentele prezentei decizii.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de reclamanta A. S.R.L. împotriva sentinței civile nr. 11 din 27 ianuarie 2017 a Curții de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată și trimite cauza spre rejudecare, instanței de fond.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 24 februarie 2020.