ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3617/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei.

1.1. Cererea de chemare în judecată.

1.1.1. Prin acțiunea înregistrată pe rolul acestei instanțe la data de 12.06.2015, sub nr. x/2015, reclamanta A. SA în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, a solicitat anularea parțială a Deciziei Consiliului Concurenței nr. x din 06.05.2015, în sensul înlăturării din considerente a tuturor constatărilor/aprecierilor/statuărilor privind existența unui grup investițional administrat de A., respectiv a următoarelor considerente:

- tezele finale ale punctului 9 ("(...) atribuțiile B. au fost delegate Consilierului de Investiții A. SA (...)", "Prin urmare, în scopul prevederilor reglementărilor în domeniul concurenței, considerăm că administratorul fondului de investiții C. este A.")

- punctul 10 ("Din evaluarea documentelor transmise de către reprezentanții achizitorului D., precum și a informațiilor publice, A. administrează, de asemenea, cu aceeași echipă de management, și fondurile de investiții E. și F., precum și societățile aflate în portofoliile acestora. Prin urmare, în scopul prevederilor reglementărilor în domeniul concurenței, considerăm că cele 3 fonduri de investiții formează un grup investițional administrat de A.")

- teza finală a punctului 14 ("Prin urmare, condițiile de prag valoric fiind îndeplinite, nu s-au mai luat în calcul și cifrele de afaceri ale societăților din portofoliile F. și E.)

- punctul 22, în ceea ce privește informația conform căreia G. ar fi făcut deja parte la momentul achiziționării D. de către C. din același grup cu D., astfel încât suprapunerile pe piață au apărut în urma achiziției D. ("în Grupul din care face parte C., așa cum a fost el descris la pct. 10 din prezenta decizie, este inclusă și G. (...)", "Prin urmare, în urma achiziționării D., activitățile părților se suprapun orizontal într-o măsură limitată (...)").

În motivarea acțiunii a prezentat situația de fapt potrivit căreia la data de 08.04.2015, în conformitate cu prevederile Legii nr. 21/1996, C. a notificat Consiliului Concurenței operațiunea de concentrare economică realizată prin dobândirea controlului asupra D. SA (formularul de notificare fiind înregistrat cu nr. x/08.04.2015).

La data de 12.05.2015, Consiliul Concurenței a comunicat C. Decizia de neobiecțiune privind concentrarea economică realizată prin dobândirea controlului direct de către C. și, indirect, de către C. asupra D., constatând că, deși operațiunea cade sub incidența legii, nu există îndoieli serioase privind compatibilitatea sa cu un mediu concurențial normal.

În cuprinsul Deciziei există însă o serie de constatări/aprecieri/concluzii/încadrări cu consecințe juridice (descrise mai sus), conform cărora C. ar face parte dintr-un grup investițional administrat de A., cuprinzând trei fonduri de investiții (C., E. și F.) și societățile aflate în portofoliile acestora.

1.1.2. Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 12.06.2015, sub nr. x/2015, reclamanta C. în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, a solicitat anularea parțială a Deciziei Consiliului Concurenței nr. 16 din 06.05.2015, în sensul înlăturării din considerente a tuturor constatărilor/aprecierilor/statuărilor privind existența unui grup investițional administrat de A., respectiv a următoarelor considerente:

- tezele finale ale punctului 9 ("(...) atribuțiile B. au fost delegate Consilierului de Investiții A. SA (...)", "Prin urmare, în scopul prevederilor reglementărilor în domeniul concurenței, considerăm că administratorul fondului de investiții C. este A.")

- punctul 10 ("Din evaluarea documentelor transmise de către reprezentanții achizitorului D., precum și a informațiilor publice, A. administrează, de asemenea, cu aceeași echipă de management, și fondurile de investiții E. și F., precum și societățile aflate în portofoliile acestora. Prin urmare, în scopul prevederilor reglementărilor în domeniul concurenței, considerăm că cele 3 fonduri de investiții formează un grup investițional administrat de A.")

- teza finală a punctului 14 ("Prin urmare, condițiile de prag valoric fiind îndeplinite, nu s-au mai luat în calcul și cifrele de afaceri ale societăților din portofoliile F. și E.)

- punctul 22, în ceea ce privește informația conform căreia G. ar fi făcut deja parte la momentul achiziționării D. de către C. din același grup cu D., astfel încât suprapunerile pe piață au apărut în urma achiziției D. ("în Grupul din care face parte C., așa cum a fost el descris la pct. 10 din prezenta decizie, este inclusă și G. (...)", "Prin urmare, în urma achiziționării D., activitățile părților se suprapun orizontal într-o măsură limitată (...)").

În motivarea acțiunii a invocat aceleași motive de fapt și de drept care au fost invocate în acțiunea ce face obiectul Dosarului nr. x/2015 al acestei instanțe, mai puțin motivele referitoare la relația dintre E. și A. și relația dintre F. și A.

La termenul de judecată din 10.02.2015, în Dosarul nr. x/2015, instanța a admis excepția conexității și a înaintat pe cale administrativă dosarul nr. x/2015 la Dosarul nr. x/2015.

1.2. Hotărârea primei instanțe.

Prin Sentința civilă nr. 1433 din data de 26.04.2016 Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a admis acțiunile conexate, formulate de reclamantele A. SA și C.., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței.

A anulat în parte Decizia nr. 16/6.05.2015 emisă de pârâtă, în sensul înlăturării din decizie a următoarelor considerente: pct. 9 - tezele finale "(…) atribuțiile B. au fost delegate Consilierului de Investiții A. SA (…). Prin urmare, în scopul prevederilor reglementărilor în domeniul concurenței, considerăm că administratorul fondului de investiții C. este A." pct. 10, pct. 14 teza finală și pct. 22 " În grupul din care face parte C., așa cum a fost descris el descris la pct. 10 din prezenta decizie este inclusă și G. (…). Prin urmare, în urma achiziționării D., activitățile părților se suprapun orizontal într-o măsură limitată (…)."

1.3. Cererea de recurs.

Împotriva Sentinței civile nr. 1433 din data de 26.04.2016 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs pârâtul Consiliul Concurenței invocând dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din C. proc. civ.

În motivarea opțiunii sale procesuale pârâtul a susținut următoarele:

Referitor la motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., se arată că prima instanța a apreciat în cuprinsul pag. 13 a motivării sentinței că "nu rezultă că reclamanta A. controlează un grup investițional din care fac parte fondurile de investiții C., E., F. și societățile aflate în portofoliile acestora și că A. este administratorul fondului C. & M".

Aceasta constatare a instanței de fond reprezintă o greșită aplicare a normelor de drept material incidente în cauză, respectiv a prevederilor art. 9 alin. (5) lit. b) din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, conform căruia "controlul decurge din drepturi, contracte sau orice alte elemente care, fiecare în parte ori luate împreună și ținând seama de circumstanțele de fapt sau de drept, conferă posibilitatea de a exercita o influență determinantă asupra unei întreprinderi, în special prin: (...) drepturi sau contracte care conferă o influentă determinantă asupra structurii întreprinderii. votului sau deciziilor organelor de conducere ale unei întreprinderi" precum și prevederilor alin. (6) lit. b), conform căruia "Controlul prevăzut la alin. (1) - (5) este dobândit de către persoana sau persoanele ori de către întreprinderile care: (...) nu sunt titulare ale drepturilor ori beneficiare ale contractelor prevăzute la alin. (5), dar au puterea de a exercita influenta determinantă conferită de acestea".

Prima instanța nu a ținut seama de conținutul noțiunii de preluare a controlului, atunci când aceasta se refera la fonduri de investiții, conținut ce este detaliat în Instrucțiunile Consiliului Concurentei din 5 august 2010 privind conceptele de concentrare economică, întreprindere implicată, funcționare deplină și cifră de afaceri, publicate în Monitorul Oficial nr. 553 bis din 5 august 2010.

Organizarea diferitelor organisme de plasament colectiv de către societatea de administrare a investițiilor are drept rezultat faptul că cifra de afaceri a tuturor societăților din portofoliu deținute de organismele de plasament colectiv va fi luată în considerare pentru a evalua măsura în care sunt atinse pragurile privind cifra de afaceri prevăzute la art. 14 din lege, atunci când societatea de administrare a investițiilor preia controlul indirect asupra unei societăți din portofoliu prin intermediul unuia din organismele de plasament colectiv înființate de societatea de administrare a investițiilor.

Așadar, în mod întemeiat, în decizia parțial anulată, pârâtul a stabilit ca sunt parte din același grup, acele societăți asupra cărora A. exercită o influență determinantă, prin exercitarea mijloacelor de control asupra deciziilor strategice. Aceste decizii strategice privesc comportamentul concurențial al societăților respective.

Așa cum și Instrucțiunile precizează, controlul societăților din portofoliu este preluat de către compania care administrează investițiile. În acest sens, deciziile strategice fie au fost votate în cadrul AGA și AGEA de către persoanele care fac parte din echipa A., fie au fost luate de către Consiliul de Administrație al respectivei societăți, consiliu al cărei majorități este formată tot din membrii A.

Participarea persoanelor din cadrul A. la adoptarea deciziilor ce influențau în mod direct comportamentul pe piețele relevante al celor două societăți, una aparținând C., alta aparținând E. și F., rezulta cu claritate din documentele ce au stat la baza emiterii deciziei parțial anulate.

În privința motivului de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ. s-a susținut că prima instanța a reținut la pag. 11 a sentinței recurate că "reclamanta A. SA nu are puterea de a determina deciziile comerciale strategice ale C., din moment ce politica de afaceri este determinată de investitorii fondului și controlată de Consiliul de Supraveghere, reclamanta fiind o societate care prestează servicii de consultantă în afaceri pentru C., prestarea acestor servicii nefiind de natură să conducă la dobândirea de către reclamantă a controlului asupra C. și asupra portofoliului acesteia".

Instanța de fond a ajuns la aceasta concluzie ignorând cu desăvârșire argumentele aduse de pârât, atât în cursul dezbaterilor orale, dar și în cuprinsul concluziilor scrise formulate, argumente ce aveau în vedere faptul că de esența analizei unei concentrării economice, din perspectiva legislației din domeniul concurenței, este identificarea grupurilor din care fac parte părțile implicate în operațiunea respectivă, în scopul determinării efectelor pe care respectiva operațiune le poate avea pe piețele relevante pe care aceste părți sunt active.

Astfel, s-a arătat că elementul esențial, în funcție de care se stabilește structura unui grup, este acela al controlului exercitat de o persoana/întreprindere asupra altor întreprinderi.

Din analiza actelor comunicate de către partea notificatoare (C.) în cadrul procedurii notificării unor concentrări economice realizate de societăți aflate în portofoliul celor 3 fonduri de investiții, a rezultat ca A. exercita de facto controlul atâta asupra investițiilor de portofoliu uzuale ale fondului de investiții C. dar, mai ales, comportamentului pe piețele relevante a societăților deținute de fond, prin intermediul persoanelor care fac partea din echipa A.

Astfel, în cazul D. și G., dl. H. avea calitatea de președinte al consiliului de administrație, iar majoritatea în consiliu, era deținută de către A., prin intermediul celorlalți membrii numiți.

Deciziile strategice erau luate fie de către consiliul de administrație, fie de către AGA. În cadrul ședințelor AGA, interesele acționarilor (fondurile de investiții) erau reprezentate de către membrii A.

În concluzie, din perspectiva probatoriului administrat în cauza, se consideră că este nemotivată constatarea instanței de fond referitoare la faptul ca A. nu ar fi avut posibilitatea de a determina deciziile comerciale strategice ale societăților din portofoliile fondurilor de investiții respective.

Nici constatarea instanței de fond, de la pag. 11 a sentinței recurate, respectiv că "C. deține organe decizionale proprii și anume: Comitetul de Investiții și Consiliul de Supraveghere care se supun controlului final al investitorilor." nu este de natură a răsturna susținerile enunțate anterior, întrucât organele proprii ale fondului stabilesc politica comercială numai la nivel de sector economic spre care să-și orienteze investițiile însă aceste decizii se iau, în principiu, o singură dată (la înființarea fondului) și nu privesc comportamentul comercial al societăților din portofoliul fondului.

Dacă un fond de investiții s-ar administra singur, acesta ar trebui să aibă și un consiliu de administrație cu atribuții executive în ceea ce privește administrarea societăților din portofoliu. Or, în speță, organele proprii ale fondurilor de investiții implicate - Comitetul de Investiții și Consiliul de Supraveghere - nu dețin astfel de atribuții.

Sunt eronate și constatările instanței referitoare la faptul că A. îndeplinește, în relația cu B., doar servicii de consultanță investițională, întrucât B. este considerată, în sensul Directivei 2011/61/VE A Parlamentului European și a Consiliului din 8 iunie 2011 privind administratorii fondurilor de investiții alternative, o entitate de tip "cutie poștală", deoarece și-a delegat atât de multe funcții încât nu mai poate fi considerat administrator al fondului de investiții.

În context, este de reținut și faptul că B. - presupusul administrator al C. nu are niciun angajat, iar la întrunirile fondului, din partea B., participă aceiași membrii ai A.

Prima instanță a cercetat numai conținutul formal al acordului dintre A. și B., dar nu a pășit la cercetarea la situației de fapt reflectate de modul concret în care dispozițiile respectivului acord erau aplicate în practică.

Totodată, nu se regăsește în sentința recurată, nicio motivare a soluției de anulare a pct. 22 din Decizia nr. x/2015, în privința afirmației pârâtului că "în urma achiziționării D., activitățile părților se suprapun orizontal într-o măsură limitată", deși informațiile furnizate în formularul de notificare nr. x/03.02.2015 demonstrau faptul ca atât D. cât și G. ofereau, la momentul notificării, servicii de creditare (credite de investiții, pentru finanțarea capitalului de lucru, pentru achiziția unor echipamente) entităților juridice de tipul micro-companiilor și alte entități juridice asimilate (persoane fizice autorizate, întreprinderi individuale, întreprinderi familiale).

1.4. Apărările formulate în cauză.

Prin întâmpinarea formulată, intimatele - reclamante au solicitat respingerea recursului ca nefondat și menținerea sentinței atacate.

1.5. Procedura de soluționare a recursului.

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 din C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal, precum și măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. x din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 din C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal.

Față de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) și art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispozițiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanțelor judecătorești, precum și pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. și dispozițiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanțelor judecătorești, prin rezoluția din 24 octombrie 2018 s-a fixat termen de judecată la data de 15 mai 2019.

II. Considerentele și soluția instanței de recurs

2.1. Examinând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentul-pârât, a apărărilor intimatei-reclamante invocate prin întâmpinare, cu luarea în considerare aspectelor de ordine publică puse în discuția părților din oficiu, Înalta Curte apreciază că recursul este fondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Reclamantele au supus controlului de legalitate în contencios administrativ, considerentele Deciziei Consiliului Concurenței nr. x din 06.05.2015, în sensul anulării parțiale a acestora, prin înlăturarea din considerente a tuturor constatărilor, aprecierilor ori statuărilor emitentului acestei decizii privind existența unui grup investițional administrat de A.

Prima instanță a admis în totalitate acțiunea reclamantelor și a dispus înlăturarea considerentelor anterior menționate, prin însușirea filtrată a considerentelor de nelegalitate invocate de reclamante și înlăturarea explicită sau implicită a argumentelor pârâtului.

Însă, prima instanță a omis a observa că potrivit art. 51 din Legea concurenței nr. 21/1996 deciziile Consiliului Concurenței pot fi atacate în contencios administrativ la Curtea de Apel București, în termenul de 30 de zile stabilit de această normă, o astfel de acțiune fiind supusă în consecință exigențelor unei acțiuni în contencios administrativ, ale cărei coordonate de exercițiu și valorificare sunt stabilite prin Legea nr. 554/2004.

În acest context, este de observat că potrivit art. 1 din Legea nr. 554/2004 "Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim, de către o autoritate publică, printr-un act administrativ sau prin nesoluționarea în termenul legal a unei cereri, se poate adresa instanței de contencios administrativ competente, pentru anularea actului, recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim și repararea pagubei ce i-a fost cauzată."

De asemenea, conform art. 8 din același act normativ "Persoana vătămată într-un drept recunoscut de lege sau într-un interes legitim printr-un act administrativ unilateral, nemulțumită de răspunsul primit la plângerea prealabilă sau care nu a primit niciun răspuns în termenul prevăzut la art. 2 alin. (1) lit. h), poate sesiza instanța de contencios administrativ competentă, pentru a solicita anularea în tot sau în parte a actului, repararea pagubei cauzate și, eventual, reparații pentru daune morale."

Rezultă din cele expuse în precedent că pentru a fi admisă acțiunea în contencios se impun a fi dovedite și verificate două condiții cumulative, respectiv legalitatea actului administrativ și efectul prejudicial al acestuia. Astfel, poate fi aplicată sancțiunea anulării actului administrativ, dacă acesta nu respectă dispozițiile legale edictate de legiuitor pentru pregătirea, încheierea sau emiterea sa în mod valabilă și prin efectele sale produce o vătămare unui drept subiectiv sau interes legitim al unei persoane.

Dacă nerespectarea condițiilor de nelegalitate pentru antrenarea acestei sancțiuni juridice poate fi din punct de vedere temporal, anterioară sau cel mult concomitentă încheierii sau emiterii actului administrativ, vătămarea dreptului subiectiv sau interesului legitim poate fi concomitentă comunicării actului administrativ sau aducerii sale la cunoștință publică, prin modalitățile prevăzute de lege sau ulterioară acestor momente, funcție de producerea efectelor sale în timp.

Însă la momentul sesizării instanței de contencios administrativ vătămarea trebuie să se fi produs, să fie certă și verificabilă, pentru că așa cum s-a arătat în precedent, aceasta constituie o condiție de valorificare a acțiunii în contencios. Nu poate fi anulat un act administrativ pentru pretinse vătămări viitoare sau eventuale, pentru că acțiunea în contencios administrativ este o acțiune în realizare de drepturi, având ca rezultat recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim și repararea pagubei ce i-a fost cauzată persoanei vătămate, fiind exclus caracterul preventiv al unei asemenea acțiuni, care este specific exclusiv unor acțiuni în constatare de drepturi.

Or, prin cererile de chemare în judecată, precum și în concluziile orale, reclamantele s-au prevalat de vătămări viitoare, potențiale sau probabile, ale statuărilor pârâtului Consiliul Concurenței din decizia a cărei considerente au fost atacate în prezenta cauză, legate în principal de preluarea și valorificarea acestora de către instituțiile publice sau private cu relevanță în activitatea celor două reclamante, atunci când va interfera cu atribuțiile și competențele specifice ale autorităților menționate.

Prin urmare, reclamantele nu au făcut dovada vătămării concrete a unui drept subiectiv sau interes legitim, așa încât se impunea respingerea acțiunii lor ca nefondată, pentru neîndeplinirea unei condiții esențiale pentru aplicarea sancțiunii nulității.

Pe de altă parte, așa cum s-a reținut constant în jurisprudența instanței supreme motivarea actului administrativ reprezintă o cerință de legalitate, acceptată atât pe plan intern, cât și la nivel comunitar, constituind o garanție împotriva arbitrariului, prin elementele sale de fapt și de drept fiind de natură a permite destinatarilor să cunoască și să evalueze temeiurile deciziei, iar pe de altă parte, să facă posibilă exercitarea controlului de legalitate.

Scopul și efectul motivării actului administrativ, similar celei al unei hotărâri judecătorești, sunt de a explica circumstanțele de fapt și de drept care au fundamentat decizia administrativă emisă de autoritatea publică competentă. Considerentele actului administrativ, prin ele însele, nu produc efecte exterioare actului, nefiind apte a fi prejudiciale, ci numai împreună cu dispozitivul actul administrativ pe care-l sprijină și explică, caz în care pot fi înlăturate odată cu actul administrativ atacat.

Prin urmare, considerentele deciziei Consiliului Concurenței nr. x din 06.05.2015 nu pot produce o vătămare a drepturilor subiective sau intereselor legitime ale reclamantelor, cu atât mai mult cu cât temeiurile actului administrativ nu se bucură de autoritate de lucru judecat, efect caracteristic în exclusivitate hotărârilor judecătorești.

Or, și din această perspectivă acțiunea reclamantelor se impunea a fi respinsă.

2.2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte, va admite recursul formulat de pârâtul Consiliul Concurenței împotriva Sentinței nr. 1433 din 26 aprilie 2016, pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, va casa hotărârea în parte, și rejudecând cauza, va respinge acțiunea formulată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de recurentul - pârât Consiliul Concurenței împotriva Sentinței nr. 1433 din 26 aprilie 2016, pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, în Dosarul nr. x/2015.

Casează sentința atacată și rejudecând, respinge acțiunea formulată de reclamantele A. SA și C.., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 26 iunie 2019.

GGC - OB