ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4456/2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București la data de 21.09.2016, reclamanta A. S.A., în contradictoriu cu pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate, a solicitat anularea Adresei C.N.A.S. nr. x/17.03.2016, reprezentând actul administrativ individual emis de C.N.A.S. in legătura cu notificarea aferenta contribuției clawback din trimestrul IV/2015 și Adresa C.N.A.S. nr. x/28.01.2016 aferentă contribuției clawback din trimestrul IV/2015, cu cheltuieli de judecată.

Prin sentința civilă nr. 4024 din 30 octombrie 2017, Curtea de Apel București a respins acțiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.A. în contradictoriu cu pârâta CASA NAȚIONALĂ DE ASIGURĂRI DE SĂNĂTATE, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței civile nr. 4024 din 30 octombrie 2018, reclamanta A. S.A. a formulat recurs, solicitând casarea hotărârii.

Recurenta subliniază că instanța de fond s-a aflat în eroare cel puțin cu privire la următoarele aspecte pretins contestate sau contestate în cadrul prezentului dosar: procentul P, medicamentul Wilate 450 UI/400UI (având codul CIM W55011001), încălcarea principiului predictibilității fiscale.

Referitor la reținerile instanței de fond cu privire la procentul P, consideră că în mod greșit instanța de fond a reținut că actele contestate în prezentul dosar sunt doar "acte de comunicare" și că recurenta trebuia să învestească instanța cu o acțiune în anularea Ordinului nr. 68/28.01.2016 prin care s-a stabilit procentul P.

În fapt, potrivit legii aplicabile, acestea se bucură de o evidentă autonomie, astfel cum prevede O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unor contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății ("O.U.G. nr. 77/2011"), stabilirea contribuției clawback are la bază mai multe operațiuni.

În speța de față, în urma analizării datelor transmise de CNAS, recurenta a observat că valorile menționate în Notificarea pentru Trimestrul IV 2015 erau calculate eronat de CNAS, deoarece calculul nu ținea cont în niciun fel de dispozițiile legale aplicabile, valorile conțineau date eronate determinate inclusiv de fraude, precum și de numeroase raportări eronate, și, în consecință, a contestat Notificarea la CNAS, și, ulterior, la instanța competentă, solicitând anularea acestora.

Subliniază, în acest sens, că posibilitatea contestării datelor comunicate (i.e., a notificării și adresei de răspuns) la CNAS și, ulterior, la instanța competentă este expres prevăzută la art. 6 din O.U.G. nr. 77/2011.

Astfel, contrar celor reținute în sentința civilă, legislația specială aplicabilă contribuției clawback permite în mod expres învestirea instanței cu o acțiune în anularea datelor comunicate de către CNAS, de unde rezultă în mod implicit că recurenta a acționat legal și corect solicitând anularea Notificării si a Adresei de Răspuns. Or, atât timp cât această posibilitate nu este condiționată de atacarea prealabilă a ordinului de aprobare a Procentului, rezultă că susținerile instanței de fond sunt neîntemeiate.

Mai mult, contrar celor reținute de prima instanță, natura evidentă de acte administrative a Notificării și a Adresei de Răspuns rezultă chiar din textul legal prevăzut de Art. 6 alin. (5).

În acest sens, însăși instanța de fond recunoaște ulterior, în cuprinsul sentinței civile, că art. 6 din O.U.G. nr. 77/2011 este aplicabil și că "O.U.G. nr. 77/2011 permite debitorului să conteste consumul comunicat".

Așadar, în opinia recurentei, în condițiile în care atacarea valorilor comunicate de către CNAS este legală și totodată necondiționată, stabilirea de către instanță a unor condiții și restrângeri suplimentare poate echivala cu o îngrădire a accesului la instanțele de judecată (atât în ceea ce privește faza fondului, cât și faza recursului).

Instanța urmează să aibă în vedere că notificările emise de CNAS pentru stabilirea contribuției clawback se bucură de independență juridica, pentru că au ca obiect și ca efect stabilirea, fixarea unor valori, în baza cărora se va calcula contribuția clawback, în mod individual, pentru fiecare contribuabil. Or, procentul P, așa cum se prevede și în O.U.G. nr. 77/2011 este global, se stabilește prin raportare la consumul total trimestrial (consum care privește toți contribuabilii).

Mai mult, aflata în eroare cu privire la acest aspect, instanța omite că acest ordin nu i-a fost comunicat la momentul comunicării actelor privind consumul individual, ce au fost contestate în cadrul acestui dosar.

De asemenea, apreciază că argumentarea primei instanțe potrivit căreia "nu se identifică vreo cauza de anulabilitate a notificării litigioase" motivat de faptul că valoarea Procentului din Notificare coincide cu cea aprobată prin Ordinul nr. 68/2016 este una nefondată și lipsită de cauzalitate.

Dincolo de confuzia evidentă în care se află prima instanță, menționează că, în realitate, recurenta nu contestă dreptul statului român de a percepe impozite sau alte contribuții, ci valoarea excesivă, incorectă și nelegală a Contribuției la care se ajunge din cauza incorectitudinii datelor comunicate, incorectitudine semnalată și care ar fi trebuit sa fie combătută chiar de către CNAS, sarcina probei legalității actului administrativ emis fiind la intimată.

Or nici deținătorul de B. și nici A., în calitate de reprezentant legal al acestuia, nu au obligația de a plăti o contribuție care nu este calculată conform legii, obligația susținerii valorilor comunicate, prin documente primare care să dovedească consumul efectiv al acestor produse și nu doar prin prezentarea de centralizări comunicate pe cale ierarhică, fără nicio verificare a corectitudinii acestora, aparținând cu siguranță CNAS.

Se susține că CNAS nu a reușit să demonstreze corectitudinea valorilor comunicate, fie și prin prezentarea prin sondaj a unor documente primare care să susțină aceste valori, sau să dispună intern o verificare, această conduită fiind însușită, în mod greșit, și de către prima instanță de judecată.

Drept urmare, având în vedere prevederile legislației speciale în materia contribuției clawback, arată că a procedat legal când a solicitat anularea Notificării și Adresei de Răspuns, instanța apreciind în mod greșit și nefondat cu privire la acest aspect.

Referitor la reținerile instanței de fond cu privire incorectitudinea datelor comunicate de CNAS, în special cu privire la medicamentul Wilate 450 UI/400UI (având codul CIM W55011001), reiterează, cu titlu prealabil, că deși pârâta CNAS a pretins prin Adresa de Răspuns că îi va aduce la cunoștință rezultatele verificărilor privind acțiunea de verificare la furnizorii care au raportat consum de medicamente pe codul pentru medicamentul Wilate (cod CIM W55011001) la nivelul T4/2015, CNAS nu a procedat la o astfel de comunicare.

Or, soluția primei instanțe omite complet faptul că CNAS trebuia să verifice la nivelul caselor de asigurări de sănătate consumul raportat pentru medicamentul Wilate.

Mai mult, susține că instanța nu a avut în vedere nici faptul că C. nu a comercializat pe teritoriul României, în perioada de referință, acest medicament, motiv pentru care medicamentul Wilate nu poate fi luat în calcul pentru stabilirea contribuției de clawback.

Faptul că produsele respective ar fi menționate în lista denumită lista medicamentelor pentru care se datorează contribuția, care trebuie depusă la CNAS conform dispozițiilor O.U.G. nr. 77/2011, a fost in mod greșit reținut de către prima instanța de judecată, întrucât în lista aferenta acestui trimestru, depusa de către recurentă la CNAS prin Adresa nr. x/19.01.2016, acest medicament nu figurează.

Pe de alta parte, și daca ar fi fost inclus pe aceasta lista, acest lucru nu demonstrează în niciun fel corectitudinea valorilor incluse de CNAS în datele comunicate, cum greșit și-a însușit prima instanța argumentația CNAS. În practică, reprezentanții deținătorilor de autorizații de punere pe piață declară toate medicamentele pe care le-au avut în portofoliu - fiind în sarcina CNAS și a caselor de asigurări de sănătate din subordine să înregistreze și să verifice care sunt medicamentele și Codurile CIM relevante consumate efectiv în fiecare trimestru.

De asemenea, nici validarea și raportarea medicamentului Wilate în Sistemul Informatic Unic Integrat nu poate reprezenta o probă absolută sau suficientă pentru justificarea raportării unui medicament care nu a fost comercializat pe teritoriul României în Trimestrul IV 2015.

Instanța de fond a considerat, în mod nefondat și în lipsa unui probatoriu în acest sens, că intimata CNAS ar fi demonstrat corectitudinea datelor comunicate, însă CNAS nu a fost în măsura să demonstreze corectitudinea consumului medicamentelor C.. Oricum, o corectă verificare a valorilor comunicate de CNAS nu poate avea loc decât prin analiza documentelor justificative primare, începând cu momentul "o" - raportările furnizorilor, pe baza formularelor de raportare și situațiilor centralizate, chiar a foilor de condică și a rețetelor prescrise de către personalul medical - documentele primare unice de justificare a consumului produselor C..

Astfel, contrar celor reținute de instanța de fond, diferențele înregistrate nu se pot justifica prin decalajul dintre momentul vânzării și momentul decontării medicamentelor din bugetul FNUASS și Ministerului Sănătății. Prin urmare, se confirmă ipoteza erorilor grave de raportare în sistemul de sănătate, ceea ce implică vicierea valorilor comunicate de CNAS prin Notificări, cu atât mai mult cu cât însăși pârâta a recunoscut în mod expres, în diverse ocazii, că medicamentele contestate au fost incluse din eroare în rapoartele electronice transmise de unitățile spitalicești.

Având în vedere ca, în contextul unui litigiu, sarcina probei legalității actului administrativ contestat aparține autorității publice, față de suspiciunile invocate legate de introducerea anumitor valori în consumul individual, apreciază ca era necesar ca CNAS sa realizeze un control punctual la furnizori și/sau sa prezinte documente primare contabile care sa susțină întregul consum individual comunicat, deci pentru toate codurile CIM pretins a fi fost consumate in acest trimestru.

Prin urmare, consideră că proba realității consumului raportat de către CNAS și contestat integral, nu a fost făcută, Notificarea fiind nelegală.

Referitor la reținerile instanței de fond cu privire la respectarea principiului predictibilității si certitudinii sarcinii fiscale, apreciază că, în mod greșit, prima instanță nu a reținut că principiul predictibilității fiscale - pentru care atât legiuitorul, cu ocazia redactării legii fiscale, cât și autoritatea Fiscală, cu ocazia punerii în aplicare a respectivei legi pentru stabilirea obligațiilor fiscale, trebuie să asigure o interpretare uniformă (nepermițând, astfel, interpretări arbitrare) și să stabilească cu precizie condițiile, mijloacele și sumele ce vor fi plătite de fiecare plătitor al contribuției astfel încât acesta din urmă să poată urmări și înțelege propriile sarcini fiscale, precum și impactul hotărârilor de afaceri asupra respectivei sarcini - a fost încălcat.

În acest sens, reiterează următoarele:

(i) datele comunicate prevăzute în Notificări depășesc complet posibilitatea de predicție a A. și a C. și nu ar trebui utilizate pentru calcularea Contribuției datorată de A. sau C.. Tocmai în acest sens, raportat la principiile ce guvernează regimul juridic al unei taxe fiscale, proba realității si justificarea valorilor consumului raportat de către CNAS, atâta vreme cat aceste valori sunt un dat ce constituie baza de calcul a contribuției fiscale, consideră ca trebuie făcuta de către CNAS până la cea mai mica valoare, prin acte contabile primare, nu doar prin centralizări realizate in baza unor declarații date pe propria răspundere de către furnizori, în special in contextul contestării sale în cadrul unui litigiu.

(ii) nu exista nicio legătură directă între datele comunicate prevăzute în Notificare, vânzările sau veniturile C. și Contribuție; cuantumul Contribuției nu depinde numai de vânzările de medicamente realizate de societățile din cadrul grupului C., ci și de factori externi, care nu se află sub controlul A. și/sau al C., iar aceștia nu dețineau nicio informație în acest sens.

(iii) datele referitoare la consum comunicate de CNAS în Notificări, care ar trebui folosite în vederea calculării Contribuției datorate pentru Trimestrul IV 2016, sunt generate cu ajutorul unui sistem de raportare ce nu este accesibil altor părți interesate, în afară de CNAS, ceea ce înseamnă că datele comunicate nu pot fi verificate; în acest sens, subliniază că, în practica folosită în trecut cu privire la datele comunicate de CNAS pentru Trimestrul 12012, demonstrează fără nicio îndoială că informațiile colectate de CNAS pe baza sistemului de raportare și comunicate de CNAS sunt incorecte și inexacte; în legătură cu acest aspect, CNAS a recunoscut în mod expres că informațiile furnizate pentru Trimestrul I 2012 au fost incorecte, deoarece au apărut erori în sistemul de raportare;

(iv) Contribuția nu ar trebui stabilită prin raportare la date și informații ce nu pot fi verificate, deoarece aceasta ar putea conduce la taxe arbitrare, ceea ce contravine principiului predictibilității fiscale prevăzut de Codul fiscal.

Prin urmare, contrar celor reținute în sentința civilă, a fost imposibil pentru A. și/sau C. să urmărească și să înțeleagă sarcina fiscală ce le revine în legătură cu Contribuția datorată pentru Trimestrul IV 2015.

S-a mai menționat faptul că, în domeniul sarcinilor fiscale, nu se poate discuta la modul general despre posibilitatea cunoașterii modului în care o contribuție fiscală urmează a fi calculată. Certitudinea valorii sarcinii fiscale are în vedere faptul că întinderea acestei obligații trebuie să constituie o posibilitate certă a fiecărui contribuabil, prin instituire unei proceduri transparente, accesibile, în cadrul căreia contribuabilul să poată realiza verificarea realității elementelor în funcție de care urmează a fi determinată valoarea contribuției.

Or, o astfel de certitudine este evident că nu există, atâta vreme cât contribuabilul clawback nu are nicio posibilitate legală de verificare a informațiilor comunicate de către CNAS și nici acces la aceste date, nici măcar în cadrul procedurilor judiciare cum se poate constata, chiar pe fondul existenței unei discrepanțe severe între aceste date și propriile date financiare referitoare la vânzările realizate.

În plus, față de argumentele aduse de Curtea de Apel referitoare la entitatea obligată la plata Contribuției, recurenta arată că nu contestă și nu a contestat niciodată faptul că are obligația de a plăti Contribuția, ci numai cuantumul acesteia vădit prea mare din pricina erorilor de raportare, și lipsa de transparență a sistemului.

Referitor la valoarea comunicată, subliniază, că în mod greșit, prima instanță a reținut că "atât prețul de referință, cât și prețul de decontare se stabilesc prin raportare la prețul de vânzare cu amănuntul, în structura căruia nu intră doar prețul de producător, ci și adaosul de distribuitor, adaosul de farmacie și taxa pe valoare adăugată".

Datele comunicate au fost stabilite în mod greșit de CNAS luând în considerare TVA, adaosurile distribuitorilor angro și adaosurile farmaciilor. A. și C. nu pot fi obligați să plătească o Contribuție care se bazează pe sume încasate de terți, respectiv să plătească pentru cheltuieli suplimentare derivate din adaosurile comerciale ale terților distribuitori și ale farmaciilor, inclusiv din TVA. CNAS ar fi trebuit să comunice valorile privind consumul fără TVA, indicând expres pentru fiecare medicament care era valoarea TVA-ului aplicat.

În aceste condiții, și jurisprudența Curții Constituționale invocată de prima instanță în sentința civilă, apare ca nerelevantă pentru speța de față. În plus, chiar Deciziile CCR nr. 263/2013 și nr. 344/2013 (invocate de prima instanță în cadrul sentinței civile) aduc argumente în sprijinul anulării Notificării, instanța de contencios constituțional reținând în cadrul acestora, cu titlu de exemplu, următoarele:

"taxa clawback, respectiv contribuția rezultată în urma aplicării procentului "p", depinde de valoarea propriilor vânzări și în funcție de valoarea vânzărilor totale trimestriale de referință". Taxa de clawback a fost calificată de către Curtea Constituțională ca fiind o taxă parafiscală, "reprezentând o categorie distinctă, specială, de venituri care sunt legal dirijate în beneficiul instituțiilor/organismelor cărora statul consideră oportun să le asigure realizarea pe această cale, a unor venituri suplimentare"

Intimata - pârâtă Casa Națională de Asigurări de Sănătate a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului și menținerea ca temeinică și legală, a sentinței pronunțate de instanța de fond.

În ceea ce privește procentul "p" pentru trimestrul IV 2015, învederează faptul că instanța de fond, în mod corect, a reținut că modul de calcul al contribuției clawback este reglementat în mod expres prin dispozițiile art. 3 alin. (2) din O.U.G nr. 77/2011, astfel cum a fost modificată prin O.U.G. nr. 69/2014 privind stabilirea unor măsuri financiare în domeniul sănătății și pentru modificarea unor arte normative.

Pentru Trim. IV 2015, metodologia de raportare a fost reglementată prin dispozițiile Ordinului președintelui CNAS nr. 1058/2015 pentru aprobarea metodologiei și a formatului de raportare lunară de către casele de asigurări de sănătate la Casa Națională de Asigurări de Sănătate a valorii consumului centralizat de medicamente, conform cărora, casele de asigurări de sănătate au obligația validării electronice lunare a valorii consumului de medicamente care include și TVA, raportat în format electronic în Platforma informatică din asigurările de sănătate de către farmaciile cu circuit deschis, unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă care utilizează medicamente potrivit prevederilor art. 1 și 12 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 77/2011 privind stabilirea unor contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, cu modificările și completările ulterioare, aprobată prin Legea nr. 184/2015.

În aplicarea prevederilor legale, Casa Națională de Asigurări de Sănătate a transmis în format electronic, fiecărui deținător de autorizație de punere pe piața respectiv reprezentant legal al acestuia, consumul centralizat la nivel, național pentru medicamentele incluse în programele naționale de sănătate, precum și pentru medicamentele cu sau iară contribuție personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc și pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății.

Pe cale de consecință, instanța de fond, în mod corect, a reținut că atribuțiile exclusive ale instituției intimate sunt acelea de a transmite procentul "p" si consumul centralizat de medicamente, conform art. 3 alin. (3) coroborat cu art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare.

Referitor la nelegalitatea actelor atacate în raport de încălcarea de către CNAS a principiului predictibilității fiscale, învederează faptul că recurenta-reclamantă contestă chiar sistemul de raportare instituit prin O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare și prin legislația derivată, or, aceste aspecte exced controlului instanței de contencios administrativ și nu pot fi valorificate ca motive de nelegalitate a notificărilor atacate prin acțiune, în cadrul procesual fixat chiar de către reclamantă, care nu a înțeles sa invoce excepția de neconstituționalitate sau de nelegalitate a dispozițiilor legale criticate.

Existența unui sistem netransparent cu privire la modul de calcul al consumul centralizat de medicamente de către CNAS și, pe cale de consecință, furnizarea mai multor informații privind calculul acestui consum creează premisele utilizării în mod discreționar a acestor informații de către deținătorii de autorizație de punere pe piață a medicamentelor, aspect care ar echivala cu o încălcare a principiului confidențialități informațiilor furnizate și totodată ar putea încuraja înțelegerile anticoncurențiale .

Astfel, transparența crescută generată de schimbul de informații crește interdependența dintre concurenți și reduce intensitatea concurenței în piețele oligopolistice, în sensul că aceste informații extinse despre piață oferă participanților posibilitatea să monitorizeze strategiile concurenților și să reacționeze rapid și eficient la reacția altuia.

Sub acest aspect, însăși Curtea Europeană a arătat că un nivel crescut al transparenței pe o piață deja foarte concentrată nu ar permite concurența reziduală (sau efectul surpriză) între participanții la schimbul de informații care ar fi mai puțin expuși la o eventuală reacție agresivă a altor concurenți.

Precizează faptul că la stabilirea contribuției trimestriale se are în vedere valoarea consumului total trimestrial de medicamente suportat din bugetul Fondului național unic de asigurări de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății.

Mai mult, începând cu trim. III al anului 2013, în vederea transparentizării procesului de calcul a contribuției clawback, CNAS a afișat pe site-ul propriu valorile de consum ale medicamentelor prevăzute la art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011 cu modificările și completările ulterioare, înregistrate în sistemul Informatic Unic Integral, ca urmare a raportărilor canalelor de eliberare menționate la art. 5 alin. (4) din OVG nr. 77/2011, în speță farmaciile cu circuit deschis, unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă.

Recurenta-reclamantă avea posibilitatea de a corobora valoarea procentului "p" transmis acesteia de către CNAS prin Adresa nr. x/28.01.2016 și valoarea totală de consum afișată pe site-ul CNAS.

A mai precizat că în mod constant Curtea Constituțională a României s-a pronunțat asupra constituționalității prevederilor O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare, nefiind adusă niciun fel de atingere prevederilor Convenției Europene a Drepturilor Omului, astfel cum susține recurenta-reclamantă, având în vedere că această contribuție trimestrială a fost introdusă ca un mijloc de suplimentare a veniturilor la bugetul FNUASS, pentru a se asigura accesul neîntrerupt al populației la medicamente și vizează interesul general public.

Referitor la susținerile recurentei-reclamante în ceea ce privește nelegalitatea actelor atacate în raport de caracterul eronat al datelor comunicate reținute de instanța de fond, în special la medicamentul Wilate 450UI/400UI (având codul CIM W5S011001), intimata arată că CNAS comunică valoarea consumului trimestrial centralizat la nivel național și nu valoarea vânzărilor recurentei-reclamante.

Cu privire la susținerile invocate potrivit cărora contribuția nu ar trebui stabilită prin raportare la date și informații ce nu pot fi verificate de CNAS, susține că începând cu trimestrul III 2013, pentru a transparentiza procesul de calcul a contribuției clawback, CNAS a afișat pe site-ul propriu, în "secțiunea clawback - subsecțiunea consum medicamente" valorile de consum (cu TVA) ale medicamentelor prevăzute la art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011 cu modificările și completările ulterioare, înregistrate în platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate, ca urmare a raportărilor canalelor de eliberare menționate la art. 5 alin. (4) din O.U.G. nr. 77/2011 cu modificările și completările ulterioare. Centralizarea valorii consumului de medicamente, aferent T4 - 2015, s-a efectuat conform recomandărilor Consiliului Concurenței, la un nivel de agregare a datelor, respectiv nivel ATC3, care să nu împiedice buna funcționare a pieței și care să nu diminueze disponibilitatea agenților economici de a se concura.

Informațiile publice suni relevante pentru a urmări evoluția în dinamică a consumului de medicamente suportate din bugetul Fondului național unic de asigurări sociale de sănătate și bugetul Ministerului Sănătății.

Codul CIM W55011001 se regăsește în documentul depus de S.C. A. S.A. în calitate de reprezentant legal al deținătorului de autorizație de punere pe piață al C. (IP) Limited, Marea Britanie Ia CNAS și înregistrat cu nr. x/15.10.2014, poziția 13, în baza dispozițiilor art. 4 alin. (2) și alin. (2^1) din O.U.G. nr. 77/2011 cu modificările și completările ulterioare.

Conform datelor centralizate privind consumul total de medicamente înregistrat corespunzător datelor din platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate, codul CIM W55011001 a fost consumat (eliberat) doar prin canalul de eliberare menționat la art. 5 alin. (4) lit. a) din O.U.G. nr. 77/2011, caz în care consumul de medicamente aferent T4 - 2015, poate proveni și din stocurile anterioare fără a fi condiționat de prezența medicamentului în CANAMED la nivelul trimestrului de referință.

Astfel, cu adresa CNAS nr. x/17.03.2016, completată cu adresa CNAS nr. x/19.04.2016 instituția intimată a adus la cunoștința recurentei-reclamante rezultatul verificărilor întreprinse de CAS Timiș la furnizorul de servicii medicale care a raportat la nivelul T4 2015 consum de medicamente pentru codul CIM: W55011001, a cărui valoare de consum este contestată nelegal de recurenta-reclamantă. Pe cale de consecință, suma de 8.684,42 RON, comunicată reclamantei prin anexa la adresa nr. x/28.01.2016, a fost corect înregistrată în datele de consum și provine din înregistrări în evidența cantitativ - valorică a furnizorului de servicii medicale și implicit în datele de consum raportate în platforma informatica a asigurărilor sociale de sănătate.

Astfel, valoarea mai sus menționată provine din facturile de achiziție scria TM01 nr. 810230/29.08.2014 seria x nr. x/29.08.2014 și seria x 01 nr. 736751/31.10.2013 emise de A. S.A., în care distribuitorul a menționat următoarele informații: WTLATE 450 U.I./400UI PULB X1FL+ SOLVX1FL, având data expirării luna februarie 2016. În nomenclatorul de medicamente aferent perioadei achiziției, produsului cu descrierea mai sus menționată, îi corespunde codul W55011001.

În concluzie, aplicarea unor procedee de comparație de către recurenta-reclamantă cu date estimate și care exced dispozițiilor legale, nu pot fi considerate dovezi certe privind valoarea consumului centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate.

II. Soluția instanței de recurs

Motivele de recurs invocate pot fi încadrate în cazul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., respectiv când au fost interpretate sau aplicate greșit normele de drept material.

Un prim aspect de nelegalitate vizează greșit apreciere a actelor contestate și care au fost apreciate ca acte de comunicare, cu mențiunea ca trebuia atacat Ordinul nr. 68/28.01.2016 prin care s-a stabilit procentul P.

Aprobarea procentului "p" ce reprezintă o constantă a formulei de calcul pentru stabilirea taxei de clawback, s-a efectuat în temeiul disp. art. 3 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011, a metodologiei și a formatului de raportare lunară de către casele de asigurări de sănătate la Casa Națională de Asigurări de Sănătate a valorii consumului centralizat de medicamente aprobată prin Ordinul președintelui CNAS nr. 1058/2015.

Pentru perioada vizată în prezenta cauză, aprobarea procentului P în cuantum de 12,63%, s-a făcut prin Ordinul nr. 68/28.01.2016 emis de Președintele Casei Naționale de Asigurări de Sănătate, cu aplicabilitate pentru toți deținătorii de autorizații de punere pe piață, debitori ai contribuției instituite de O.U.G. nr. 77/2011.

În aceste condiții, deși prin notificarea nr. x/28.01.2016 i s-a adus la cunoștință recurentei reclamante o serie de date necesare în vederea stabilirii și achitării contribuției clawback aferente trimestrului IV al anului 2015, printre care informații având ca obiect valoarea procentului "p" pentru trimestrul IV 2015 de 12,63%, totuși se observă că acesta a fost stabilit printr-un act administrativ distinct ce nu a fost contestat.

Recurenta reclamantă susține că în urma analizării datelor transmise de CNAS, a observat că valorile menționate în Notificarea pentru Trimestrul IV 2015 erau calculate eronat de CNAS, deoarece calculul nu ținea cont în niciun fel de dispozițiile legale aplicabile, valorile conțineau date eronate determinate inclusiv de fraude, precum și de numeroase raportări eronate, iar prin contestația împotriva notificării poate investi instanța cu acțiune împotriva tuturor datelor comunicate.

Contrar celor susținute de recurentă, Înalta Curte statuează că procentul P reprezintă o constantă ce intră în formula de calcul a taxei, prin urmarea unor pași stabiliți în precedent și aplicarea unor calcule matematice deductibile din celelalte variabile avute în vedere.

Cum acest procent, aplicabil tuturor debitorilor obligației fiscale, s-a stabilit anterior, printr-un act administrativ distinct, ce nu a fost contestat, în mod legal, nu au fost primite criticile recurentei referitoare la procentul p, cu atât mai mult cu cât nici nu au fost indicate motive de nelegalitate în privința modalității de calcul a acestui element din formula de calcul.

Instanța de control judiciar nu contestă afirmațiile recurentei în privința naturii actelor administrative a comunicărilor CNAS, însă contestația formulată nu poate privi toate elementele de calcul așa cum a susținut aceasta, de vreme ce procentul p nu a fost stabilit prin actul atacat, ci printr-un alt act administrativ distinct. Împrejurarea că Ordinul nr. 68/28.01.2016 nu i-a fost comunicat recurentei, nu este o justificare în sensul argumentelor sale, întrucât natura acestui act îi permitea părții să îl conteste în condiții de legalitate potrivit disp. art. 8 din Lg. 554/2004.

A mai susținut recurenta că în notificarea atacată se face referire la anumite date fără a avea acces la înscrisurile care au stat la baza emiterii acesteia, ceea ce conduce la concluzia netransparenței sale.

Aceste susțineri nu pot fi primite, întrucât faptul că recurenta nu poate verifica în concret, datele primare pe care intimata le-a folosit la stabilirea procentului "p" și modalitatea în care s-a ajuns la datele comunicate, reprezintă, în realitate o critică la adresa cadrului legislativ, care nu poate fi pus în discuție, în prezenta cauză.

Astfel, nu poate fi analizată pe calea unui litigiu în anularea unui act administrativ individual, legalitatea unui sistem normativ de raportare al CNAS, întrucât instanța de contencios și-ar depăși atribuțiile jurisdicționale, așa cum corect a reținut și instanța de fond.

Deși recurenta precizează în mod expres, în recursul său, că nu înțelege să conteste cadrul legislativ, în fapt instanța observă că prin argumentele invocate se tinde spre înlăturarea de la aplicare a unor texte de lege în vigoare, sub pretextul unei imprecizii sau lacune legislative, ceea ce nu poate fi analizat pe cale judiciară fără încălcarea principiului constituțional al separației puterior în stat.

Este evident că intimata pârâtă, în maniera în care a procedat la comunicarea datelor din notificarea contestată, a procedat întocmai cu dispozițiile legale ce reglementează stabilirea taxei în sarcina părții recurente, astfel încât susținerile de mai sus nu se pot transpune în reale motive de nelegalitate ale actului administrativ, fiind în fapt critici la adresa legislației primare.

Au mai fost criticate reținerile instanței de fond cu privire incorectitudinea datelor comunicate de CNAS, în special cu privire la medicamentul Wilate 450 UI/400UI (având codul CIM W55011001)

Verificând susținerile recurentei, se observă că prima instanță corect a reținut că din adresa transmisă de Centrul Medical de Evaluare, Terapie, Educație Medicală specifică și Recuperare pentru Copii și Tineri "E.", Buziaș, la care se află atașate fișa de prescripție a medicamentului, condica de prescripții și materiale sanitare, rezultă că acest medicament a fost prescris în perioada de valabilitate.

Recurenta a precizat că C. nu a comercializat pe teritoriul României, în perioada de referință, acest medicament, motiv pentru care medicamentul Wilate nu poate fi luat în calcul pentru stabilirea contribuției de clawback.

În combaterea acestui argument, prima instanță, just a reținut incidența în cauză a prevederilor art. 4 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011:"(2) Deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor prevăzute la art. 1, persoane juridice române, precum și reprezentanții legali au obligația să depună la Casa Națională de Asigurări de Sănătate, în termenul prevăzut la alin. (1), lista medicamentelor pentru care se datorează contribuția trimestrială." [s.n.]. Cum recurenta a depus lista respectivă, așa cum rezultă din înscrisurile aflate la filele x și următoarele dosar fond, iar aceste documente indică faptul că se obțineau venituri din comercializarea medicamentuluide mai sus, care a fost inclus pe listă, este evident că nu pot fi primite criticile invocate.

Nu poate fi ignorat nici faptul că potrivit datelor centralizate privind consumul total de medicamente înregistrat corespunzător datelor din platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate, codul CIM W55011001 a fost consumat (eliberat) doar prin canalul de eliberare menționat Ia art. 5 alin. (4) lit. a) din O.U.G. nr. 77/2011, caz în care consumul de medicamente aferent T4 - 2015, poate proveni și din stocurile anterioare fără a fi condiționat de prezența medicamentului în CANAMED la nivelul trimestrului de referință.

Susținerile recurentei în sensul că intimata pârâtă nu i-a adus la cunoștință rezultatul verificărilor întreprinse cu privire la acest medicament, nu sunt fondate, de vreme ce prin adresa CNAS nr. x/17.03.2016, completată cu adresa CNAS nr. x/19.04.2016 intimata a adus la cunoștința recurentei-reclamante rezultatul verificărilor întreprinse de CAS Timiș la furnizorul de servicii medicale care a raportat la nivelul T4 2015 consum de medicamente pentru codul CIM: W55011001.

Pe cale de consecință, suma de 8.684,42 RON, comunicată reclamantei prin anexa la adresa nr. x/28.01.2016, a fost corect înregistrată în datele de consum și provine din înregistrări în evidența cantitativ - valorică a furnizorului de servicii medicale și implicit în datele de consum raportate în platforma informatica a asigurărilor sociale de sănătate, așa cum rezultă din facturile de achiziție scria TM01 nr. 810230/29.08.2014 seria x nr. x/29.08.2014 și seria x 01 nr. 736751/31.10.2013 emise de A. S.A., în care distribuitorul a menționat următoarele informații: WTLATE 450 U.I./400UI PULB X1FL+ SOLVX1FL, având data expirării luna februarie 2016. În nomenclatorul de medicamente aferent perioadei achiziției, produsului cu descrierea mai sus menționata, îi corespunde codul W55011001.

Mai mult, ipoteza avansată de recurentă a erorilor grave de raportare în sistemul de sănătate, nu implică de plano vicierea valorilor comunicate de CNAS prin Notificări, pentru anularea acestor înscrisuri fiind necesară o dovadă suficientă a unei erori care să conducă la nelegalitatea actului, iar nu o simplă suspiciune.

O altă critică invocată în recurs a fost aceea a nerespectării principiului predictibilității si certitudinii sarcinii fiscale.

În legătură cu aceste două motive de nelegalitate, Înalta Curte constată că potrivit dispozițiilor O.U.G. nr. 77/2011 au obligația plății acestei taxe deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, respectiv producătorii și importatorii de medicamente care au pus efectiv pe piață medicamentele și obțin profit din vânzarea acestora.

Norma legală a art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 instituie o formulă de calcul fundamentată pe valoarea consumului de medicamente suportate, potrivit legii din bugetul Fondului Național Unic de Asigurări Sociale de Sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție.

Se observă că, în realitate recurenta este nemulțumită de modalitatea legislativă de așezare a taxei în discuție, aspect ce, cu putere de evidență, nu se poate tranșa în fața instanțelor judecătorești, chemate potrivit Constituției să aplice legea, iar nu să o modifice.

În acest context, corect au fost reținute de instanța de fond, considerentele CCR din deciziile 668/2014, 344 din 24 septembrie 2013 și 268 din 7 mai 2014, având în vedere că în jurisprudența sa constantă Curtea Constituțională a României a statuat că "un stat contractant, mai ales atunci când elaborează și pune în practică o politică în materie fiscală, se bucură de o marjă largă de apreciere, cu condiția existenței unui "just echilibru" între cerințele interesului general și imperativele apărării drepturilor fundamentale ale omului, . . . . . . . . . .iar reglementarea criticată a fost determinată de un interes public general, respectiv pentru asigurarea accesului neîntrerupt al populației la medicamentele cu și fără contribuție personală acordate în ambulatoriu, în cadrul programelor naționale de sănătate, și ținând cont de necesitatea implementării unui sistem de contribuție sustenabil pentru suplimentarea în continuare a surselor de finanțare a sistemului public de sănătate în regim de urgență, în vederea asigurării asistenței medicale a populației... Formula identificată de legiuitor pentru calculul contribuției dă expresie, așadar, acestui just echilibru între interesul general care a determinat stabilirea acesteia și avantajele conferite unei categorii de operatori economici, respectiv deținătorilor de autorizații de punere pe piață a medicamentelor."

Într-un ultim aspect de nelegalitate recurenta susține că datele comunicate au fost stabilite în mod greșit de CNAS luând în considerare TVA, adaosurile distribuitorilor angro și adaosurile farmaciilor.

În legătură cu acest motiv de nelegalitate, Înalta Curte constată că potrivit dispozițiilor O.U.G. nr. 77/2011 au obligația plății acestei taxe deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, respectiv producătorii și importatorii de medicamente care au pus efectiv pe piață medicamentele și obțin profit din vânzarea acestora.

Norma legală a art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 instituie o formulă de calcul fundamentată pe valoarea consumului de medicamente suportate, potrivit legii din bugetul Fondului Național Unic de Asigurări Sociale de Sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție.

Prin raportare la art. 1 și art. 5 alin. (4) și (7) din același act normativ, noțiunea de "consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție" se definește ca acel consum aferent vânzărilor portofoliului fiecărui deținător de APP și vizează consumul centralizat de medicamente suportat din FNUASS și din bugetul MS înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate, respectiv consumul raportat de farmacii, unitățile sanitare cu paturi și centre de dializă care include, adaosuri comerciale și TVA.

Așadar, din textele legale citate mai sus, este evident că legiuitorul a stabilit că taxa se raportează la valoarea consumului de medicamente suportat din FNUASS și din bugetul MS, iar a accepta poziția procesuală a recurentei ar însemna ca instanța de judecată să se substituie legiuitorului și să statueze altfel decât a fost edictată voința acestuia.

În plus, în cauza de față, fiind formulate critici cu privire la efectul textului legal incident, eventualul control de "legalitate", implică în principiu și în principal un control de constituționalitate, operațiune ce nu intră însă în competența instanței de judecată, ci a Curții Constituționale, în cond. art. 146 lit. d) din Constituția României revizuită.

Pe de altă parte, trebuie amintit că în mod constant Curtea Constituțională a României s-a pronunțat asupra constituționalității prevederilor O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare, nefiind adusă niciun fel de atingere prevederilor Convenției Europene a Drepturilor Omului, având în vedere că această contribuție trimestrială a fost introdusă ca un mijloc de suplimentare a veniturilor la bugetul FNUASS, pentru a se asigura accesul neîntrerupt al populației la medicamente și vizează interesul general public.

Nu în ultimul rând, susținerile recurentei privind includerea adaosurilor comerciale ale distribuitorilor angro și farmaciilor în valoarea consumului centralizat de medicamente, nu pot fi primite, întrucât sunt în contradicție cu cele afirmate de Curtea Constituțională în decizia nr. 263/2013, referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 1,3 și art. 3A1 alin. (1) - (5) teza întâi din O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, în sensul respingerii ca inadmisibilă a excepției de neconstituționalitate invocată.

În acest sens, Curtea Constituțională a statuat că "această critică tinde spre modificarea și completarea prevederilor legale existente, în sensul ca plata contribuției clawback să cadă și în sarcina altor agenți economici din lanțul de distribuție a medicamentelor. Or, potrivit dispozițiilor Curții, taxa de clawback este o taxă parafiscală, stabilită potrivit prevederilor art. 139 din Constituție, în virtutea cărora "impozitele, taxele și orice alte venituri ale bugetului de stat și ale bugetului asigurărilor sociale de stat se stabilesc numai prin lege".

Mai mult, prin Decizia nr. 665/2014, publicată în Monitorul oficial al României, Partea I, nr. 76/29.01.2015, referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, Curtea Constituțională a statuat că "există două categorii de deținători ai autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, și anume, unii care sunt obligați la plata contribuției trimestriale și alții cărora nu le incumbă această obligație legală. Diferența dintre cele două categorii rezidă în faptul că suportarea contravalorii medicamentelor puse pe piață de prima categorie se realizează din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății. Or, din această perspectivă, contribuția trimestrială la care sunt obligați acești deținători de autorizații de punere pe piață apare ca fiind instituită în considerarea faptului că aceștia beneficiază de un real avantaj, și anume, au certitudinea vânzării și încasării contravalorii medicamentelor având, așadar o exclusivitate în a se "îndestula" din cele două fonduri."

Pentru toate aceste considerente, în temeiul prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ. și art. 20 din Legea 554/2004 se va dispune respingerea recursului ca nefondat, cu consecința menținerii hotărârii recurate ca fiind legală.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta S.C. A. S.A. împotriva sentinței civile nr. 4024 din 30 octombrie 2017 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 17 septembrie 2020.