ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 69/2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale si Administrației Publice, anularea Notei de neconformitate nr. x/19.04.2016 și a Deciziei nr. 227/29.07.2016 privind soluționarea contestației administrative.

Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 2769 din 30 iunie 2017, a respins excepția prematurității, invocată de pârâtă prin întâmpinare, și cererea de chemare în judecată formulată de reclamantă, ca neîntemeiate.

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs reclamanta A., invocând motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Recurenta-reclamantă invocă interpretarea și aplicarea greșită a prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 și ale O.U.G. nr. 66/2011, iar primele critici au în vedere abaterile/neregulile constând în "Restricționarea accesului operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de furnizare" și "Nepublicarea în totalitate a criteriilor de calificare și selecție la nivelul anunțului de participare".

Astfel, prima instanță a considerat că cerința impusă prin fișa de date a procedurii (pct. III.2.3.a) - Capacitatea tehnică și/sau profesională prin care s-a solicitat ofertantului să facă dovada că are încheiate contracte/convenții cu o unitate service autorizată de Registrul Auto Român sau echivalent, ce are un grad de acoperire Regiunea București - Ilfov, care să asigure intervențiile pe toată perioada de garanție ofertată, este o cerință "nerelevantă și excesivă", care restricționează participarea ofertanților la procedură.

Judecătorul fondului nu a luat în considerare faptul că cerința a fost stabilită în concordanță cu disp. art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006, care reglementează dreptul autorității contractante de a aplica anumite criterii de calificare și selecție referitoare la situația personală a candidatului sau ofertantului, capacitatea de exercitare a activității profesionale și capacitatea tehnică și/sau profesională a acestuia.

De asemenea, prima instanță nu a avut în vedere prevederile art. 7 din Norma de aplicare a O.U.G. nr. 34/2006, aprobată prin H.G. nr. 925/2006, conform căreia, criteriile de calificare și selecție au ca scop demonstrarea potențialului tehnic, financiar și organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul și de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câștigătoare.

Judecătorul fondului a apreciat greșit încălcarea disp. art. 178 alin. (2) și art. 179 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, a ignorat faptul că cerința de calificare a prezentat relevanță pentru îndeplinirea contractelor ce urmau să fie atribuite ofertanților câștigători, în condițiile în care aceasta nu a avut alt scop decât acela de verificare a capacității tehnice/profesionale a ofertanților în raport cu specificul, volumul și complexitatea activităților/serviciilor ce urmau să fie executate, conform art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006.

Instanța de fond nu a reținut că formularea cerinței verificate sub aspectul nelegalității și nerelevanței nu se încadrează în situațiile restrictive prevăzute în Ordinul ANRMAP nr. 509/2011 și a apreciat eronat că au fost nesocotite disp. art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Recurenta-reclamantă susține că nu s-a limitat în niciun fel posibilitatea ofertanților/candidaților de a demonstra îndeplinirea criteriilor de calificare și prin alte mijloace, în măsura în care acestea puteau fi considerate edificatoare, în acord cu disp. art. 11 alin. (1) și (2) din H.G. nr. 925/2006.

Prima instanță și-a însușit apărările eronate ale intimatei care a invocat lipsa unei note justificative la stabilirea cerințelor minime de calificare pentru achiziția publică de lucrări, a înlăturat apărările reclamantei referitoare la concluziile și verificările efectuate de instituțiile abilitate.

Instanța de fond a ignorat că cei doi candidați/ofertanți la procedura de achiziție au dat curs cerinței fără a contesta în vreun mod legalitatea ori conformitatea acesteia sau încălcarea vreunor drepturi prin restricționarea participării la procedură, la dosarul achiziției au fost depuse contractele încheiate cu unitățile service autorizate.

În ceea ce privește cerința impusă la pct. III.2.1.b din fișa de date a procedurii, se susține că, în mod greșit prima instanță a considerat că nu au fost îndeplinite condițiile ca specificațiile tehnice să fie descrise în mod obiectiv, în așa manieră încât să corespundă necesității autorității contractante.

Judecătorul fondului a interpretat eronat disp. art. 8 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 1 alin. (9) din O.U.G. nr. 66/2011, a reținut greșit că prin fișa de date s-a solicitat autorizație pentru omologarea vehiculului și nu pentru certificarea/omologarea produselor și materialelor de exploatare utilizate în componența vehiculelor rutiere, cât și faptul că din H.G. nr. 768/1991 privind înființarea și funcționarea RAR, nu reiese că această instituție eliberează autorizații pentru producerea autospecialelor de pompieri sau a oricărui alt autovehicul.

Prima instanță a ignorat că RAR are dreptul să verifice documentele care atestă furnizarea de către produsul sau carburantul auto a unui nivel echivalent de protecție a siguranței rutiere, respectiv de protecție a mediului în raport cu cerințele reglementărilor naționale, documente care trebuie puse la dispoziție de către operatorul economic care introduce pe piață produsul sau carburantul auto.

Din conținutul adresei RAR nr. 515/2014, reiese obligativitatea obținerii acestei autorizații pentru agenții economici cu sediul în România, cerința impusă fiind astfel în acord cu disp. art. 177 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

În mod neîntemeiat s-a reținut caracterul restrictiv și în privința criteriului 2 prevăzut la pct. IV 2.1. din fișa de date a achiziției, durata de garanție totală acordată, instanța de fond apreciind greșit că o astfel de cerință este restrictivă deoarece certificatele de garanție acordate de producător/furnizor însoțesc echipamentele/produsele în momentul livrării acestora, iar documentele au fost solicitate în cadrul achiziției, înainte de livrare.

Recurenta-reclamantă consideră că au fost ignorate dispozițiile Legii nr. 449/2003 privind vânzarea produselor și garanțiilor asociate acestora, în raport de care a fost stabilită cerința în cadrul procedurii.

Noțiunea de "certificat de garanție" utilizată în cadrul formulării cerinței procedurii a avut în vedere și a vizat de fapt acel angajament al vânzătorului/producătorului pe care ofertantul/participantul era îndatorat să declare explicit și obligatoriu la depunerea ofertelor că îl va deține nu mai înainte de livrarea/achiziționarea produselor, ci la momentul livrării/vânzării bunurilor ce formau obiectul contractului de furnizare.

Ofertantul a prezentat declarații privind perioadele de garanție acordate, operatorul economic a oferit o perioadă de garanție de 36 de luni calendaristice, a îndeplinit astfel condiția impusă, alternativ, iar nu cumulativ, cu cerința prezentării certificatelor de garanție: suplimentar la livrarea autospecialelor, au fost prezentate efectiv certificatele de garanție.

Instanța de fond nu a luat în considerare că această cerință a fost verificată sub aspectul legalității, conformității și regularității sale de către ANRMAP care nu a constatat nicio încălcare a normelor și principiilor privind achizițiile publice.

O altă critică vizează abaterea/neregula constând în "Nerespectarea principiilor transparenței și tratamentului egal în timpul evaluării ofertelor", recurenta-reclamantă arătând că toate informațiile tehnice relevante pentru buna înțelegere a anunțului de participare sau a caietului de sarcini au fost puse la dispoziția participanților la procedură.

Instanța de fond a reținut fără temei că nu a existat o descriere suficientă și exactă a rolului pe care dispeceratul ISU îl are în contract, iar în caietul de sarcini nu s-au regăsit explicații și descrieri suficiente.

Recurenta-reclamantă susține că în caietul de sarcini a publicat Lista cu materialele specifice pentru comunicații și IT care echipează dispeceratul ISU, iar acesta nu are niciun rol în executarea contractului de achiziție publică, autospecialele sunt dotate cu echipamente/instalații care să asigure transmisia video către echipamente/instalații ce au fost montate în dispeceratele ISU, fiind vorba despre o relație de tipul emițător - receptor.

Cu privire la susținerile intimatei, însușite de prima instanță, potrivit cărora ar fi trebuit să fie folosite prescurtări pentru încadrarea în numărul de caractere oferit de SEAP sau că nu au fost publicate cerințele minime de calificare în cadrul fișei de date a achiziției ori că informațiile de calificare care excedau din punct de vedere al mărimii ar fi trebuit să fie introduse în cuprinsul "Alte informații", se arată că acestea nu reprezintă abateri/nereguli în sensul disp. O.U.G. nr. 66/2011.

Se arată că orice prescurtări s-ar fi utilizat, era imposibilă încadrarea în 2000-2200 caractere, a informațiilor care nu au putut să fie incluse în cadrul aceluiași document intitulat "Specificații tehnice", rubrica intitulată "Alte informații" se referă la prezentarea de informații ce țin de procedură și nu de specificațiile tehnice; niciun text de lege nu obligă la publicarea unui anunț de participare care să cuprinsă absolut toate elementele Caietului de sarcini, cum ar fi elemente accesorii obiectului principal, dotări care trebuie să însoțească autospecialele, etc.

S-au realizat confuzii între obiectul contractului, criteriile de calificare și selecție, respectiv specificațiile tehnice, acestea din urmă trebuiau reglementate la nivelul Caietului de sarcini, iar nu la nivelul fișei de date sau a anunțului de participare.

Se mai susține că sunt nereale afirmațiile potrivit cărora ofertantul declarat câștigător nu a îndeplinit o serie de cerințe, de exemplu, la oferta tehnică aferentă procedurii cu privire la Lotul x, Anexa 7 - Specificație tehnică distribuitor B-CBC, s-a susținut că în cuprinsul Caracteristicilor tehnice necesare pentru autospeciala capacitate mărită (9 tone apă) pentru stingerea incendiilor, a fost menționată o masă maximă de 10 kg, în neconcordanță cu cerința din caietul de sarcini, în care s-a solicitat ca masa maximă să fie de 7,5 kg.

În mod greșit a concluzionat instanța de fond că, în atare situație, membrii comisiei de evaluare a ofertelor trebuie să ceară clarificări ofertantului pentru a nu formula supoziții în privința respectivei neconcordanțe.

Susținerea este neîntemeiată, arată recurenta-reclamantă, atâta timp cât operatorul economic a îndeplinit cerința tehnică în condițiile caietului de sarcini, prin prezentarea unui document în care se atestă că "diametrul de trecere, masa și dimensiunile sunt în conformitate cu standardul internațional STAS 703-73".

Referitor la neconcordanțele în cadrul ofertei tehnice din Lotul x, Anexa 1 - Echipament de protecție, față de caracteristicile din caietul de sarcini, în sensul că în Lista cu materialele specifice comunicațiilor IT care echipează dispeceratul ISU s-a prevăzut un număr de 4 bucăți căști de protecție, iar în caietul de sarcini s-a menționat un număr de 6 bucăți, se învederează faptul că este vorba de o simplă eroare de redactare, iar abaterea este nesemnificativă, deoarece nu a avut niciun impact financiar asupra procedurii, iar în realitate s-au livrat 6 căști de protecție.

În ceea ce privește imputarea acceptării unei cantități de "materiale specifice comunicații și IT" în neconcordanță cu cele din caietul de sarcini, recurenta-reclamantă susține că nu s-au individualizat dispozițiile legale încălcate, nu au fost indicate pretinsele neconcordanțe, nu au fost dovedite consecințele financiare negative, nu există niciun text de lege care să interzică autorităților contractante să accepte oferte care cuprind mai mult decât minimul solicitat prin documentația de atribuire.

Singura diferență identificată de recurenta-reclamantă a fost aceea prin care s-au ofertat câte 4 echipamente în loc de 1, împrejurare care se datorează unei simple erori materiale, deoarece s-a livrat un singur echipament.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Analiza motivelor de casare

Cu privire la restricționarea accesului operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului, Înalta Curte reține că prin fișa de date, la cerința de la pct. III.2.3.a) - Capacitatea tehnică și/sau profesională, recurenta-reclamantă a solicitat ca ofertantul să facă dovada că are încheiate contracte/convenții cu o unitate service, ce are grad de acoperire Regiunea București - Ilfov, autorizată de RAR sau echivalent, care să asigure intervențiile pe toată perioada de garanție ofertată.

Recurenta-reclamantă susține că cerința restrictivă a fost stabilită în concordanță cu disp. art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 7 din H.G. nr. 925/2006, însă această critică este nefondată, având în vedere că cele două norme legale acordă autorității contractante dreptul de a aplica anumite criterii de calificare și selecție care să permită demonstrarea potențialului tehnic, financiar și organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură.

În niciun caz, dispozițiile sus-menționate nu permit restricționarea accesului la procedură, deoarece disp. art. 178 alin. (2) și art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, interzic autorității contractante să solicite îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire, iar în cazul în care stabilește criterii de calificare și selecție, aceasta are obligația să respecte principiul proporționalității.

Cerința impusă ofertanților de a face dovada că au încheiate contracte/convenții cu o unitate service autorizată de către RAR sau echivalent, ce au grad de acoperire regiunea București - Ilfov, chiar în momentul depunerii ofertei, este excesivă, obligând astfel participanții să încheie aceste contracte deși nu au certitudinea câștigării licitației.

În cuprinsul Anexei 1 la Ordinul ANRMAP nr. 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare și selecție, se permite a se cere ofertantului să depună o declarație privitoare la gradul de acoperire la nivel local/județean/național, dar aceasta nu presupune încheierea prealabilă a unor contracte/convenții în acest sens.

În mod corect a arătat prima instanță că potrivit prevederilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, atunci când se impun cerințe minime referitoare la capacitatea tehnică și/sau profesională, autoritatea contractantă este obligată să le motiveze, prin întocmirea unei note justificative, inexistentă în cauză.

Referitor la existența unui control prealabil efectuat de ANRMAP, acesta este nerelevant, în cauză analizându-se documentația de atribuire din perspectiva prevederilor O.U.G. nr. 66/2011.

De asemenea, legalitatea procedurii nu poate fi analizată din perspectiva nedepunerii unor contestații cu privire la legalitatea sau conformitatea acesteia, ci a dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011.

În ceea ce privește cerința impusă prin fișa de date a procedurii la pct. III.21.b) - Capacitatea de exercitare a activității profesionale și prin caietul de sarcini la lit. D).2 - Service și asistență tehnică, s-a solicitat ca autorizația eliberată de RAR sau echivalent pentru omologarea vehiculelor rutiere ce fac obiectul contractului ce urmează a fi atribuit și eliberarea cărții de identitate a acestora în vederea admiterii în circulație pe drumurile publice în România, să fie conform OMT nr. 2135/2005 - RNTR-4.

Din actele dosarului, reiese faptul că recurenta-reclamantă a solicitat autorizația conform RNTR-4, pentru omologarea vehiculelor rutiere ce fac obiectul contractului, însă Ordinul nr. 2135/2005 are în vedere omologarea și certificarea produselor și materialelor de exploatare utilizate la vehiculele rutiere, precum și introducerea pe piață a acestora.

Așadar, sunt nefondate criticile formulate de recurenta-reclamantă, care face referire la alte aspecte decât cele analizate de prima instanță.

În plus, obligativitatea obținerii autorizației conform RNTR este valabilă numai pentru agenții economici cu sediul în România și care desfășoară o activitate pentru vehicule ce urmează să fie omologate în România, de unde rezultă că cerința este într-adevăr restrictivă, sub ambele aspecte analizate.

Referitor la cerința din fișa de date a achiziției - pct. IV 2.1. - Criterii de atribuire - Durata de garanție integrală acordată, s-a impus acordarea punctajului numai în baza certificatelor de garanție acordate de către producători/furnizori, s-a apreciat că cerința este restrictivă deoarece documentele au fost solicitate înainte de livrare, în momentul depunerii ofertelor, deși certificatele de garanție însoțesc echipamentele/produsele în momentul livrării lor.

Recurenta-reclamantă consideră că prima instanță a ignorat prevederile Legii nr. 449/2003 privind vânzarea produselor și garanțiile asociate acestora.

Înalta Curte reține că argumentul este nefondat, actul normativ sus-menționat face vorbire de livrarea produselor, iar certificatele de garanție însoțesc produsul în momentul livrării.

În speță, recurenta-reclamantă a cerut depunerea certificatului de garanție înainte de livrarea produselor și, implicit a câștigării licitației, cerința fiind restrictivă.

Recurenta-reclamantă nu a solicitat depunerea unei declarații privind perioadele de garanție acordate, iar susținerile privind inexistența unor observații/notificări din partea ANRMAP sau a Unității de coordonare și verificare a Achizițiilor Publice din cadrul Ministerului Finanțelor Publice sunt nerelevante față de obiectivul instituit prin dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011.

În concluzie, asupra celor analizate mai sus, Înalta Curte constată că prima instanță, în mod corect, a apreciat că recurenta-reclamantă a săvârșit abaterea/neregula constând în nerespectarea principiilor transparenței și tratamentului egal în timpul evaluării ofertelor.

Referitor la faptul că pentru autospeciala pentru lucru cu apă și spumă 200 l s-a atașat Lista cu materialele specifice comunicații și IT care echipează dispeceratul ISU, în cadrul Caietului de sarcini, lotul x, iar în cadrul anunțurilor de participare publicate în SEAP, nu se face referire la necesitatea dotării dispeceratului ISU, aceasta conduce la concluzia că nu există o descriere suficientă care să permită potențialilor ofertanți să determine în mod corect care este obiectul contractului.

Recurenta-reclamantă reiterează argumentele aduse în fața instanței de fond, arătând că nici dacă ar fi folosit prescurtări nu putea să includă toate specificațiile tehnice, iar la rubrica "Alte informații" se pot înscrie numai cele referitoare la procedură.

Înalta Curte reține că recurentei-reclamante i s-a imputat faptul că nu a publicat criteriile minime de calificare din cadrul fișei de date, iar aceasta este o obligație asumată prin contractul de finanțare, invocarea unor astfel de motive neputând să fie luate în considerare.

Cu privire la faptul că ofertantul declarat câștigător nu a îndeplinit o serie de cerințe, respectiv pentru lotul x, masa maximă este 10 kg., iar în caietul de sarcini s-a solicitat masa maximă de 7,5 kg., pentru lotul x s-a solicitat 6 bucăți (autospeciale), pe când în cadrul ofertei tehnice s-a menționat un număr de 4 bucăți, Înalta Curte, în acord cu prima instanță reține că era necesar să se solicite clasificări ofertantului, deoarece ceea ce invocă recurenta-reclamantă reprezintă doar presupuneri și supoziții în privința neconcordanțelor.

Față de acestea, nefiind întrunite motivele de nelegalitate întemeiate pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., în baza art. 496 C. proc. civ., coroborat cu art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată și completată, recursul va fi respins ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta A. împotriva sentinței nr. 2769 din 30 iunie 2017 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 14 ianuarie 2021.