ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4267/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamantul C. Iași a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Autoritate de Management pentru Programul Operațional "Creșterea Competitivității Economice", prin Ministerul Finanțelor Publice solicitând anularea notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, respectiv anularea corecției financiare de 6.517 RON.

Prin Sentința civilă nr. 595 din 24.02.2016 Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a respins acțiunea formulată de reclamantul C. Iași, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Autoritate de Management pentru Programul Operațional "Creșterea Competitivității Economice", prin Ministerul Finanțelor Publice, ca neîntemeiată.

Împotriva Sentinței civile nr. 595 din 24.02.2016 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamantul C. Iași a declarat recurs, criticând hotărârea atacată ca nelegală și netemeinică, invocând art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Prin motivele de recurs se arată că în conformitate cu Ordinul nr. 509/2011 art. 1:alin. (1) criteriile de calificare și selecție trebuie să aibă legătură concretă cu obiectul contractului ce urmează a fi atribuit, iar nivelul cerințelor minime solicitate prin îndeplinirea lor se vor limita numai la cele strict necesare pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului. și alin. (2) stabilirea cerințelor minime de calificare și selecție rămâne la latitudinea autorității contractante aceasta având obligația de a ține cont de complexitatea, volumul, durata, valoarea și natura contractului de achiziție publică ce urmează a fi încheiat.

În nota justificativă nr. x/09.12.2010 privind cerințele minime de calificare au fost prezentate detaliat justificarea fiecărei cerințe în parte. Art. 14 din Instrucțiunea nr. 1/2013 a ANRMAP care a apărut după data achiziției precizează că: "prin excepție de la prevederile art. 13 autoritatea contractantă poate solicita mai mult de 5 ani vechime în specialitatea studiilor atunci când există reglementări specifice în vigoare și/sau când autoritatea contractantă justifică temeinic, la nivelul notei justificative privind criteriile de calificare, complexitatea deosebită a activităților ce urmează a fi derulate în cadrul contractului prin prisma poziției/atribuțiilor respectivului expert."

În nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/29.04.2014 emisă de OIPSI se precizează că Instrucțiunea nr. 1/2013 a ANRMAP, Ordinul nr. 509/2011 și Ordinul MFE 543/2013 deși nu erau în vigoare la data lansării procedurii de atribuire sunt acte normative de interpretare care reglementează ca restrictive criteriile de timpul celor utilizate de beneficiar în cadrul documentației de atribuire.

Recurentul-reclamant consideră că aplicarea O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene nu se poate face retroactiv, respectiv nu poate fi sancționat spitalul pentru cerințe solicitate în documentația de atribuire care nu erau reglementate ca restrictive la data inițierii procedurii de atribuire anterior intrării în vigoare a actului normativ.

Prin întâmpinarea formulată, intimatul-pârât a solicitat respingerea recursului ca nefondat și menținerea sentinței atacate.

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) noul C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 30 iulie 2018, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) noul C. proc. civ.

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal, precum și măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal.

Față de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) și art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispozițiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanțelor judecătorești, precum și pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. și dispozițiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanțelor judecătorești, prin rezoluția din 11 octombrie 2018 s-a fixat termen de judecată la data de 03 decembrie 2018.

Examinând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentul-reclamant, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului-pârât, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Controlul judiciar declanșat de recurentul-reclamant are ca obiect verificarea legalității notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, respectiv anularea corecției financiare de 6.517 RON, emisă de Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Autoritate de Management pentru programul operațional "Creșterea Competitivității Economice" (DG AM POS CCE).

Prima instanță a respins acțiunea formulată de reclamantul C. Iași, ca neîntemeiată.

Soluția primei instanțe este legală, fiind împărtășită și de instanța de control judiciar, pentru că reflectă interpretarea și aplicarea corectă a prevederilor normative pertinente în raport cu situația de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

Răspunzând punctual motivelor de recurs, Înalta Curte reține următoarele:

Recurentul-reclamant critică sentința primei instanțe considerând că aplicarea O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene nu se poate face retroactiv, respectiv nu poate fi sancționat spitalul pentru cerințe solicitate în documentația de atribuire care nu erau reglementate ca restrictive la data inițierii procedurii de atribuire anterior intrării în vigoare a actului normativ.

Această apărare nu poate fi primită.

În primul rând, se constată că, pentru adoptarea acestei ordonanțe de urgență, Guvernul României a avut în vedere necesitatea implementării măsurilor anticriză inițiate de Guvernul României pentru accelerarea gradului de absorbție a fondurilor externe nerambursabile destinate României și utilizarea eficientă a acestora, precum și adoptării unor măsuri de sprijin pentru asigurarea unei bune gestiuni financiare a fondurilor europene, atât de către beneficiari, cât și de către autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene, prin introducerea unor măsuri de prevenire a apariției neregulilor în gestionarea fondurilor europene (în special a celor privind conflictele de interese), în absența cărora - în contextul procesului continuu de selecție a proiectelor - există riscul permanent al finanțării unor proiecte/contracte a căror contravaloare nu va putea fi solicitată/rambursată de Comisia Europeană.

Prin Decizia nr. 66/2015 Curtea Constituțională a stabilit faptul că trebuie făcută distincție între, pe de o parte, procedura urmată pentru efectuarea controlului (ex. procedura de lucru a membrilor echipelor de control, procedura cu care începe și se finalizează procedura de control etc.), care este guvernată de O.U.G. nr. 66/2011 (dacă activitatea de control are loc după intrarea în vigoare a acestui act normativ) și, pe de altă parte, aspectele care privesc "calificarea unei fapte ca fiind neregulă și aplicarea de corecții financiare concrete", aspecte care sunt reguli de drept substanțiale, analiza acestora urmând a se face prin raportare la legea în vigoare la data încheierii actului generator de presupuse nereguli (încheierea contractului de achiziție publică, sub imperiul O.U.G. nr. 34/2006).

În speța de față, într-adevăr, procedura de achiziție în cadrul căreia s-a încheiat contractul de servicii s-a derulat sub imperiul O.U.G. nr. 34/2006, act normativ care se referă la criterii restrictive (art. 178 și art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006) precum și a art. 8 din H.G. nr. 925/2006, iar procedura de verificare sub aspectul condițiilor restrictive s-a realizat sub imperiul legii noi, O.U.G. nr. 66/2011, când neregulile și efectele acestora subzistau, neputându-se reține o încălcare a principiului neretroactivității legii.

Aplicarea prevederilor noului act normativ a fost realizată în virtutea normei tranzitorii prevăzute de art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, astfel că nu se poate aprecia că a fost încălcat principiul neretroactivității legii civile, de natură a atrage nulitatea actului de constatare, ci, dimpotrivă, stabilirea unor posibile nereguli s-a realizat în mod just prin raportare la legislația în vigoare la momentul verificării conform art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011.

În raport de aceste dispoziții legale, Înalta Curte constată că, pentru întocmirea Notei de constatare a neregulilor, în mod corect autoritatea administrativă a avut în vedere dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 deoarece verificarea condițiilor de atribuire a contractului de achiziție publică s-a realizat după intrarea în vigoare a ordonanței de urgență sus-menționată.

În al doilea rând, cu privire la aplicarea retroactivă a O.U.G. nr. 66/2011, Înalta Curte constată că la data de 26.05.2016, Curtea de Justiție a Uniunii Europene s-a pronunțat în cauzele conexate C-260/14 și C-261/12, Județul Neamț și Județul Bacău cu Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, stabilind că "principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

În hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene s-a citat jurisprudența anterioară a acesteia, prin care a stabilit că, deși principiul securității juridice se opune aplicării retroactive a unui regulament, același principiu impune ca legea nouă să poată fi aplicată, în lipsa unei derogări, și efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi.

Hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene, obligatorie pentru instanța națională stipulează că este permisă aplicarea actului normativ nou în situațiile arătate, sub condiția verificării existenței efectelor viitoare ale situației de neregulă apărute sub imperiul reglementării anterioare.

Această din urmă condiție este necesar să fie verificată de instanța națională.

Prin urmare, esențial în examinarea temeiniciei și legalității notei de aplicare a reducerii financiare este să se stabilească dacă a existat sau nu o încălcare a legislației privind achizițiile publice sub aspectele reținute prin actul administrativ contestat.

Cu privire la fondul cauzei, reevaluând materialul probator administrat în cauză, prin prisma dispozițiilor legale incidente în materie, Înalta Curte reține că motivul de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.: ("când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material") invocat prin raportare la prevederile O.U.G. nr. 66/2011 și ale O.U.G. nr. 34/2006, nu poate fi apreciat ca întemeiat sub niciunul dintre aspectele arătate de recurent.

Astfel, potrivit art. 188 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului de conducere, precum și ale persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii.

Dispozițiile normative anterior citate conduc la concluzia că scopul îndeplinirii de către operatorii economici a unor cerințe de calificare este acela de a demonstra potențialul tehnic, financiar și organizatoric al acestora, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a realiza un anumit contract de achiziție publică, dar și capacitatea de a rezolva eventualele probleme generate de îndeplinirea acestuia.

Relevante în acest context sunt și dispozițiile art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 care statuează că: "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare care nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează a fi atribuit."

Potrivit dispozițiilor art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006:

(1) În cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) și d), autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerințe minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerați calificați, atunci aceste cerințe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenței, în cadrul invitației/anunțului de participare.

(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.

Înalta Curte constată că prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului de convergență nr. 4783/04.03.2015, emisă de Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial "Creșterea Competitivității Economice" s-a aplicat o corecție bugetară în sarcina debitorului C. Iași, în valoare de 6517 RON, reprezentând 5% din contractul nr. x/22.12.2010, încheiat cu SC B. SA.

Din cuprinsul notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectului de convergență rezultă că această corecție a fost motivată de faptul că, cerințele minime de acordare a contractului au un caracter restrictiv în raport de natura și complexitatea contractului, după cum urmează: pentru expert cheie 1: manager de proiect s-a impus o experiență generală dovedită de minim 10 ani în dezvoltarea și/sau implementarea proiectelor în domeniul IT și C și o experiență profesională specifică dovedită de minim 7 ani în managementul de proiecte în domeniul IT și C; pentru expert cheie 2: specialist tehnic 1 s-a impus o experiență profesională generală dovedită de minim 7 ani prin participarea în proiecte ce au presupus implementarea unor soluții IT complexe; pentru expert cheie specialist tehnic 2 s-a impus o experiență generală dovedită de minim 7 ani prin participarea în proiecte ce au presupus instrumentarea unor soluții IT complexe (proiectare, design IT etc); expert cheie 4: specialist tehnic 3 s-a impus o experiență profesională generală dovedită de minim 7 ani prin participarea la proiecte pe parte de prelucrare de semnale bio-medicale.

Înalta Curte constată că, atât prin motivele de recurs, cât și în nota justificativă nr. x/09.12.2010 privind cerințele minime de calificare recurentul-reclamant a menționat faptul că cerințele impuse sunt relevante în legătură cu natura și obiectul contractului pentru că, prin acest contract, se pun bazele implementării proiectului în România și anume de a oferi gratuit consultanță pentru problemele cardiovasculare unor cetățeni care pot accesa aceste servicii în 240 locații din 6 județe din regiunea de Nord-Est a țării.

Or, în mod corect a reținut prima instanță că din lecturarea acestei note reiese că motivarea a fost făcută pe considerații generale și nu s-a arătat în niciun mod de ce era necesară pentru experții cheie o experiență de minim 10, respectiv 7 ani, recurentul-reclamant neprecizând motivele concrete pentru care au impus o experiență similară atât de mare, formularea generală referitoare la complexitatea contractului ori la unicitatea proiectului nu justifică în mod concret impunerea cerințelor sus invocate.

Într-adevăr, normele cuprinse în art. 188 din O.G. nr. 34/2006 (în vigoare la data atribuirii contractului) lasă la aprecierea autorității contractante posibilitatea de a stabili anumite cerințe sub condiția prezentării notei justificative, însă și în raport de această posibilitate, condițiile impuse de către recurentul-reclamant apar ca fiind restrictive.

În mod indiscutabil, cerința impusă de autoritatea recurentă are un caracter restrictiv, deoarece motivele concrete pentru care s-a impus o experiență în sectorul IT de minim 10 ani, respectiv 7 ani pentru experții cheie nu a fost justificată.

Cât privește trimiterea la Instrucțiunea nr. 1/18.06.2013 a Autorității Naționale pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice se reține, în acord cu poziția autorității intimate, că aceasta reprezintă o îndrumare, o interpretare a prevederilor art. 188 alin. (2) lit. d) și alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, nemodificând dispozițiile acestui act normativ, așa încât nu poate fi vorba despre criterii restrictive impuse după lansarea procedurii de atribuire a contractului, cum greșit susține recurenta.

În concluzie, în speța de față, motivele de recurs nu sunt întemeiate și vor fi respinse.

Pentru toate considerentele expuse la pct. anterior, în temeiul art. 14 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările și completările ulterioare, raportat la art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Institutul de Boli Cardiovasculare "Profesor Dr. A." Iași împotriva Sentinței nr. 595 din 24 februarie 2016, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, în Dosarul nr. x/2015, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 3 decembrie 2018.

GGC - GV