ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2199/2014

Asupra recursurilor de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: Prin acțiunea formulată la data de 5 februarie 2009, astfel cum a fost modificată ulterior, reclamanta SC N. SRL a chemat în judecată M.F.P., O.P.C.P. (preluat de M.F.E.), precum și pe D.M. și H.M., director adjunct și, respectiv, șef serviciu licitație, solicitând anularea deciziei de anulare a procedurii de achiziție publică „Achiziționarea de echipamente pentru epidemiologie, supravegherea, prevenirea și controlul bolilor transmisibile la animale și zoonozelor, eco-toxicologia, detecția O.M.G. și genotipizarea raselor de ovine” pentru lotul 6. Reclamanta a solicitat de asemenea, obligarea autorităților pârâte la încheierea contractului de achiziție publică, precum și obligarea pârâților în solidar la plata sumei de 151.397, 24 Euro pentru prejudiciul cauzat în urma anulării procedurii de achiziție.

În motivarea cererii, s-a învederat că procedura de achiziție publică susmenționată a fost inițiată la 17 aprilie 2008, prin licitație deschisă, contractele ce urmau a fi atribuite pe loturile stabilite, având ca sursă de finanțare în proporție de 74,194 % fonduri nerambursabile P. și 25,806 % fonduri din bugetul de stat. Reclamanta a mai arătat că, după evaluarea ofertelor pentru lotul 6, echipamente de laborator pentru centrul de studiu și investigații științifice pentru gripa aviară, zoonoze, boli emergente și transfrontaliere ce cuprindea 13 tipuri de aparate de laborator, a fost declarată câștigătoare oferta depusă de SC A.T.I. SRL. În urma contestației depuse de reclamantă, care a avut de asemenea, calitatea de ofertant în procedura de achiziție publică pentru lotul 6, C.N.S.C.

a anulat raportul procedurii privind acel lot, constatând neconformitatea tehnică a ofertei declarate câștigătoare cu cerințele caietului de sarcini și dispunând prin decizia nr. 4811/585C4/4375 din 17 octombrie 2008 obligarea autorității contractante să reevalueze ofertele depuse și să o stabilească pe cea câștigătoare. Reclamanta a precizat că de-abia la 15 noiembrie 2008 a fost încunoștințată că a fost declarată câștigătoare, comunicând autorității contractante informațiile și documentele solicitate, inclusiv scrisoarea de garanție de bună execuție. La 26 noiembrie 2008, procedura de achiziție a fost suspendată, urmare a contestației depuse de SC A.T.I. SRL, care a fost respinsă, C.N.S.C.

dispunând continuarea procedurii. Reclamanta a mai învederat că pârâtul M.F.P. i-a comunicat decizia sa de anulare a procedurii de achiziție publică, motivat de depășirea termenului limită de contractare pentru proiectele P. 2006, stabilit la 30 noiembrie 2008, respectiv pierderea parțială a surselor de finanțare. Prin acțiune s-a invocat culpa autorității contractante care a refuzat solicitarea de prelungire a termenului de contractare și a permis prelungirea duratei de soluționare a contestației formulate de SC A.T.I. SRL, neutilizând toate mijloacele procedurale pentru a fi respectat termenul de contractare, inclusiv solicitarea aplicării măsurii provizorii de încetare a perioadei de suspendare a procedurii de achiziție.

Referitor la prejudiciul cauzat, reclamanta a arătat că, prin nesemnarea contractului de achiziție publică din culpa pârâților, a suferit o pierdere constând în diferența între prețul producătorului echipamentului oferit pentru procedura de achiziție și cel ce formează oferta sa tehnică. Prin sentința civilă nr. 4243 din 17 iunie 2011, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a admis în parte acțiunea și a dispus obligarea pârâților în solidar la plata sumei de 151.397,24 Euro, în echivalent în lei, la data efectuării plății, cu titlu de despăgubiri, precum și la 10.000 lei cheltuieli de judecată, respingând în rest acțiunea și cererile pârâților privind acordarea de cheltuieli de judecată.

Pentru a pronunța această hotărâre, prima instanță a reținut că, deși formal decizia de anulare a procedurii de achiziție, luată de pârâtă la 12 decembrie 2008 este legală, dată fiind expirarea termenului limită prevăzut în acordul de finanțare, depășirea acestui termen se datorează neglijenței majore a autorității contractante și a membrilor primei comisii de evaluare, între care și pârâții D.M. și H.M. Astfel, instanța a constatat că pârâții nu au depus diligențe nici pentru acordarea unor măsuri provizorii în cadrul procedurii de soluționare a contestației depuse de SC A.T.I. SRL și nici pentru prelungirea perioadei de contractare, aspecte ce conturează o răspundere civilă delictuală a pârâților persoane fizice în calitate de prepuși și a celor două persoane juridice, în calitate de comitenți și dau dreptul reclamantei la recuperarea prejudiciului nerealizat ca urmare a anulării procedurii pentru care fusese declarată câștigătoare.

Prima instanță a mai reținut că decizia de anulare a procedurii de achiziție a fost luată de autoritatea contractantă în limitele competențelor sale legale, fără a fi manifestarea unui exces de putere, motiv pentru care a respins, ca neîntemeiat, petitul privind anularea acelei decizii, pierderea finanțării nerambursabile de 74,194 % din valoarea contractului circumscriindu-se noțiunii de imposibilitate a încheierii contractului. Reținând culpa pârâților în nerespectarea dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice, respectiv a atribuțiilor de serviciu în cadrul comisiei de evaluare, instanța a constatat ca fiind fondată cererea de despăgubiri a reclamantei, aceasta, ca și câștigătoare a procedurii, urmând să aprovizioneze beneficiarul contractului cu produsele ofertate, la prețurile din oferta sa tehnică și să obțină un profit raportat la prețul de achiziție al bunurilor.

Referitor la culpa pârâților, prima instanță a avut în vedere, pe de o parte, declararea eronată de către comisia de evaluare ca fiind câștigătoare oferta SC A.T.I. SRL, deși trebuia respinsă, iar pe de altă parte tergiversarea procedurii de achiziție publică de către pârâta D.M. care a refuzat să comunice reclamantei informații privind conformitatea ofertei prezentate de societatea declarată câștigătoare. Sub același aspect, s-a reținut culpa pârâtului O.P.C.P. prin omisiunea de a solicita C.N.S.C.

luarea măsurii provizorii de încetare a perioadei de suspendare a procedurii, urmare a contestării deciziei prin care oferta reclamantei a fost în final declarată câștigătoare, măsura care ar fi permis semnarea contractului anterior datei limită, 30 noiembrie 2008. Referitor la prejudiciul suferit de reclamantă, instanța de fond a apreciat ca lipsit de relevanță faptul că societatea nu achiziționase produsele,paguba constând exclusiv în profitul care ar fi fost obținut din derularea operațiunii comerciale la care era îndreptățită. Împotriva sentinței au declarat recurs atât reclamanta SC N. SRL cât și pârâții M.F.P., în nume propriu și pentru O.P.C.P. (preluat de M.F.E.), D.M. și H.M.

Reclamanta SC N. SRL a criticat hotărârea sub aspectul respingerii cererii privind anularea deciziei de anulare a procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică, învederând că prima instanță, deși a stabilit culpa autorității contractante în pierderea fondurilor nerambursabile, a aplicat în mod greșit prevederile art. 2 alin. (2) și art. 209 din O.U.G. nr. 34/2006, nici pierderea finanțării și nici interesul public, neîncadrându-se în situația imposibilității încheierii contractului. S-a mai arătat că, atât timp cât din vina autorităților pârâte nu a fost respectat termenul limită de 30 noiembrie 2008, iar societatea începuse deja executarea contractului prin constituirea garanției de bună execuție, nu se justifică anularea procedurii de achiziție și deci, semnarea contractului.

În recursul declarat de M.F.P. în nume propriu și în numele O.P.C.P. (prelat de M.F.E.) s-a învederat că instanța de fond a reținut în mod eronat culpa pârâților, prin declararea ca și câștigătoare a ofertei SC A.T.I. SRL, deși aceasta nu satisfăcea cerințele caietului de sarcini, ca și prin omisiunea de a solicita încetarea provizorie a perioadei de suspendare a procedurii achiziției. În realitate, în cuprinsul sentinței nu sunt indicate înscrisuri sau alte mijloace de probă care să dovedească faptul că șeful serviciului licitație H.M., ar fi recunoscut neconformitatea acelei oferte, după cum se afirmă fără temei că autoritatea contractantă, deși se impunea, nu a solicitat prelungirea perioadei de contractare.

Sub acest din urmă aspect autoritățile pârâte au precizat că, numai în mod excepțional, Comisia Europeană poate fi de acord cu o prelungire a perioadei de contractare și, oricum, față de data la care SC A.T.I. SRL a depus contestația după ce oferta reclamantei a fost declarată câștigătoare, 25 noiembrie 2008, în mod obiectiv nu se putea formula cererea de prelungire în timp util, termenul limită prevăzut în acordul de finanțare fiind 30 noiembrie 2008. Astfel, au arătat pârâții, autoritatea contractantă a respectat dispozițiile procedurale și termenele impuse de O.U.G. nr. 34/2006 și a acționat cu celeritate, inclusiv prin formularea punctelor de vedere la contestațiile depuse la C.N.S.C.

S-a menționat și faptul că soluționarea contestației împotriva deciziei prin care a fost declarată câștigătoare oferta reclamantei a avut loc la 4 decembrie 2008, după expirarea duratei de finanțare, împrejurare care nu poate fi imputată autorității contractante care, după formularea contestației a și trimis la 27 noiembrie 2008 C.N.S.C. punctul său de vedere, învederând și faptul că necontractarea proiectului până la 30 noiembrie 2008 va duce la pierderea finanțării. Autoritățile pârâte au formulat critici și cu privire la obligarea lor la despăgubiri, în condițiile în care prin anularea procedurii de atribuire a proiectului nu s-a produs vreo pagubă în patrimoniul reclamantei, întrucât aceasta nu a achiziționat echipamentele de laborator ce urmau a face obiectul contractului de achiziție publică, nici înainte de 30 iunie 2008 și nici după 30 noiembrie 2008 și nici nu a efectuat cheltuieli în vederea instalării acelor bunuri.

Sub acest aspect, pârâții au arătat că nu sunt îndeplinite condițiile răspunderii civile delictuale, respectiv săvârșirea faptei ilicite, existența prejudiciului și legătura de cauzalitate dintre faptă și prejudiciu. Or, pârâții și-au exercitat atribuțiile cu bună credință, fără intenția de a bloca procedura de achiziție ori de a păgubi vreun ofertant, având dreptul de opțiune în luarea deciziei, iar suma solicitată de reclamantă are natura unui prejudiciu viitor și eventual care nu o îndreptățește la despăgubire. În recursul formulat de pârâții D.M. și H.M. s-a învederat inexistența vreunei fapte ilicite care să le poată fi reținută, precum și lipsa unei legături de cauzalitate între faptele ilicite pretins comise și prejudiciul reținut.

Astfel, s-a arătat că pârâtul H.M., șef al serviciului licitație al autorității contractante, nu a fost membru al comisiei de evaluare a ofertelor și, nefiind specialist tehnic, nu avea dreptul de a cenzura procesul verbal al comisiei, astfel încât i s-a reținut în mod neîntemeiat culpa în derularea procedurii licitației. Referitor la răspunsul pe care pârâta D.M. l-a dat solicitării reclamantei de a-i fi comunicate informații tehnice privind oferta declarată câștigătoare, pârâții au menționat că nu se înscrie în incidența cauzală a tergiversării procedurii de achiziție publică, reclamanta având dreptul de a contesta rezultatul evaluării ofertelor, pe care l-a și exercitat. Pârâții au precizat că depășirea termenului de contractare nu s-a datorat autorității contractante ci unor activități ilicite, ale ofertantului SC A.T.I.

SRL care și-a exercitat abuziv dreptul de contestație, autoritățile publice pârâte fiind obligate să respecte prevederile art. 277 din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora depunerea unei contestații a unui participant la licitație suspendă de drept procedura de atribuire până la data soluționării contestației. Totuși, autoritatea contractantă, înaintând contestația C.N.S.C., i-a solicitat acestuia prin punctul de vedere comunicat cu adresa nr. 501671 din 27 noiembrie 2008 urgentarea soluționării cauzei, pentru a nu se ajunge la depășirea termenului limită, 30 noiembrie 2011 și la pierderea finanțării. Pârâții au criticat susținerea primei instanțe în sensul că ar fi fost necesar a se solicita încetarea perioadei de suspendare, în condițiile în care, dispozițiile art. 227 alin. (3) și (4) prevăd că o asemenea măsură devenea efectivă începând cu cea de-a 10-a zi de la data comunicării deciziei consiliului.

Cât privește împrejurarea, considerată culpabilă, că autoritatea contractantă a omis să solicite Comisiei Europene prelungirea perioadei de contractare, pârâții au arătat că, odată cu aderarea României la 1 ianuarie 2007, nu se mai acordau prorogări ale termenului de contractare, ci doar pentru executarea contractelor și atunci numai în condiții speciale. De asemenea, s-a invocat în recursul pârâților inexistența unui prejudiciu în patrimoniul reclamantei, nefăcându-se dovada achiziționării respectivelor bunuri în vederea participării la licitația organizată de autoritatea contractantă. Pârâții D.M. și H.M.

au depus și întâmpinare prin care au solicitat respingerea recursului declarat de reclamantă, învederând că finanțarea europeană este de esența contractului, pierderea acesteia circumscriindu-se noțiunii de imposibilitate a încheierii contractului, a cărui derulare nu mai era posibilă, ceea ce a îndreptățit autoritatea contractantă să anuleze procedura de atribuire, potrivit art. 209 alin. (1) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006. Prin întâmpinare, reclamanta a solicitat respingerea recursului formulat de autoritățile pârâte, arătând că instanța a reținut în mod justificat că anularea procedurii de atribuire motivat de pierderea finanțării s-a datorat conduitei culpabile a pârâților care au atribuit contractul unui operator economic cu încălcarea prevederilor art. 36 alin. (2) lit. a) din O.U.G.

nr. 34/2006, fapt reținut prin decizia nr. 4811/585C4 din 17 octombrie 2008 a C.N.S.C. De asemenea, s-a menționat că, ulterior deciziei consiliului, autoritățile pârâte au tergiversat reluarea procedurii și reevaluarea ofertelor și au omis să solicite prelungirea perioadei de contractare, aspecte ce fac dovada culpei în depășirea termenului limită pentru accesarea fondurilor nerambursabile și astfel, în nefinalizarea procedurii de atribuire. Referitor la existența prejudiciului, reclamanta a precizat că la stabilirea pagubei și a cuantumului acesteia, instanța a avut în mod corect în vedere valoarea beneficiului la care societatea era îndreptățită în urma atribuirii contractului și pe care l-ar fi putut obține prin valorificarea bunurilor, neavând relevanță împrejurarea că echipamentele ce au format obiectul atribuirii nu au fost achiziționate.

Analizând actele și lucrările dosarului, în raport de motivele invocate și de prevederile art. 304 și 304 1 C. proc. civ., Curtea va constata că recursurile formulate de pârâți sunt fondate, în timp ce recursul declarat de reclamantă este neîntemeiat, urmând a se dispune, în consecință, modificarea în tot a sentinței și respingerea acțiunii. Astfel, cum rezultă din actele dosarului, decizia autorităților pârâte de anulare a procedurii de achiziție publică pentru lotul 6 a fost justificată de imposibilitatea încheierii contractului, finanțarea proiectului asigurată din fonduri P. nemaifiind disponibilă după data de 30 noiembrie 2008. Instanța de fond a reținut în mod corect în raport de prevederile art. 209 alin. (1) lit. d) din O.U.G.

nr. 34/2006, de acordul de finanțare a programului P. național 2006 aprobat prin O.M.F. nr. 567/2008, precum și de fișa de date a achiziției și mențiunile anunțului de participare, că depășirea termenului de contractare, a făcut imposibilă încheierea contractului de achiziție publică, reprezentând un impediment legal esențial al derulării și finalizării procedurii de atribuire. În aceste împrejurări, apare ca legală și temeinică soluția primei instanțe de respingere a petitului privind anularea deciziei de anulare a procedurii de achiziție și respectiv, a cererii de obligare a autorităților pârâte la încheierea contractului, recursul declarat de reclamantă sub acest aspect fiind nefondat.

Curtea va primi însă critica adusă sentinței de către pârâți cu privire la stabilirea atât a culpei autorității contractante și a pârâților persoane fizice în gestionarea procedurii de achiziție, cât și a prejudiciului, obligarea la plata despăgubirilor către reclamantă neavând suport legal și probator. Astfel, contrar celor reținute de prima instanță, Curtea constată că depășirea termenului de contractare 30 noiembrie 2008, stabilit prin acordul de finanțare P., nu se datorează autorității contractante, împrejurarea că prin raportul din 16 septembrie 2008 întocmit în urma finalizării activității de analiză a ofertelor, comisia de evaluare a desemnat câștigătoare SC A.T.I. SRL nefiind determinantă în stabilirea culpei pentru neîncheierea contractului de atribuire.

În urma admiterii contestației depuse de reclamantă, autoritatea contractantă a procedat la reevaluarea ofertelor, desemnând câștigătoarea prin raportul procedurii din 15 noiembrie 2008. Întrucât cel de-al doilea ofertant a contestat la rândul său rezultatul procedurii de atribuire, autoritățile pârâte au fost obligate să ia act de suspendarea de drept a procedurii și să sesizeze C.N.S.C., căruia i-au solicitat urgentarea cauzei, făcându-i cunoscută posibilitatea necontractării proiectului urmare a pierderii finanțării nerambursabile. Nici celelalte aspecte considerate de prima instanță ca relevante în stabilirea culpei nu au fost corect reținute, în raport de prevederile de art. 277 alin. (3) și (4) din O.U.G.

nr. 34/2006 și respectiv, de dispozițiile art. 27 III 1 din Tratatul de aderare. Astfel, în condițiile în care contestația împotriva raportului procedurii din 15 noiembrie 2008 s-a depus la 25 noiembrie 2008, iar termenul limită era 30 noiembrie 2008, o eventuală solicitare de încetare cu caracter provizoriu a perioadei de suspendare a procedurii de atribuire nu era utilă, o asemenea măsură devenind efectivă potrivit legii începând cu cea de-a 10-a zi de la data comunicării deciziei consiliului. De asemenea, nu subzistă culpa autorității contractante nici referitor la omisiunea de a solicita Comisiei Europene prelungirea perioadei de contractare, în condițiile în care, odată cu aderarea României la 1 ianuarie 2007, la expirarea termenului de 30 noiembrie 2008 nu mai puteau fi acordate prorogări ale termenului de contractare, ci doar pentru executarea contractelor și atunci în mod excepțional și în cazuri temeinic motivate.

În mod nejustificat s-a reținut și culpa pârâților D.M. și H.M., activitatea acestora neinfluențând nici rezultatul raportului din 16 septembrie 2008, nici întârzierile în derularea ulterioară a procedurii de achiziție, care nu s-a putut finaliza, datorită depășirii termenului limită, 30 noiembrie 2008. Curtea constată că, în cauză, nu s-a făcut dovada că în urma anulării procedurii de atribuire a proiectului s-a produs o pagubă datorită neatribuirii contractului. În mod cert, reclamanta nu a achiziționat echipamentele de laborator prevăzute în contractul de achiziție care nu a mai fost perfectat, ceea ce ar fi implicat o diminuare efectivă a patrimoniului reclamantei și nici nu s-a făcut dovada efectuării unor cheltuieli cu instalarea acelor bunuri.

Cât privește beneficiul nerealizat, constând în profitul ipotetic pe care reclamanta l-ar fi obținut din valorificarea echipamentelor neachiziționate, raportat la oferta financiară depusă în cadrul procedurii de achiziție și la ofertele financiare ale furnizorilor, Curtea constată că prejudiciul evaluat de expertiza contabilă la suma de 151.397,24 Euro este lipsit de certitudine și nu îndreptățește societatea la despăgubiri. În consecință, în raport de considerentele expuse mai sus, Curtea, admițând recursurile formulate de pârâți, va modifica sentința și va respinge acțiunea ca neîntemeiată. În baza art. 274 C. proc. civ., Curtea va dispune obligarea reclamantei la plata cheltuielilor de judecată efectuate de pârâții D.M.

și H.M., în sumă totală de 8.274 lei, reprezentând onorariul de avocat în cele două faze procesuale.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge recursul declarat de SC N. SRL împotriva Sentinței civile nr. 4243 din 17 iunie 2011 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat. Admite recursul declarat de M.F.P. în nume propriu și pentru O.P.C.P. (preluat de M.F.E.), precum și recursul declarat de D.M. și H.M. împotriva aceleiași sentințe. Modifică hotărârea atacată în sensul că respinge, în tot, acțiunea formulată de reclamanta SC N. SRL, ca neîntemeiată. Obligă reclamanta SC N. SRL să plătească pârâților D.M. și H.M. suma de 8.274 lei, reprezentând cheltuieli de judecată. Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 14 mai 2014.