ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 820/2015

Decizia nr. 820/2015

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea în contencios administrativ înregistrată pe rolul Curții de Apel Târgu Mureș la data de 8 ianuarie 2013, reclamantul Municipiul Târgu Mureș prin reprezentant legal primar A., a solicitat ca prin hotărârea ce se va pronunța în contradictoriu cu pârâtul Guvernul României, B., să se dispună admiterea acțiunii, anularea Deciziei nr. 233 din 12 decembrie 2012 emisă de pârât prin Comisia de soluționare a contestației, numită prin Ordinul ministrului dezvoltării regionale și turismului nr. 2340 din 26 octombrie 2012, exonerarea sa de la plata sumelor stabilite prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare emisă de pârât la data de 15 octombrie 2012, aferentă proiectului cu titlul" Achiziție lucrări de modernizare rețea stradală a unui număr de 19 străzi din Municipiul Tg. Mureș, tranșa I, cuprinse în Planul Integrat de Dezvoltare Urbană a municipiului Tg. Mureș " și menținute prin decizia a cărei anulare o solicită, și, pe cale de consecință, achitarea către Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Tg. Mureș a sumelor reținute ca urmare a reducerii de 25% aplicată prin aceste acte sumelor achitate la cererile de rambursare nr. 1 și 3 precum și deblocarea plăților aferente cererii de rambursare;cu cheltuieli de judecată.

Pârâtul a depus întâmpinare prin care a invocat excepția lipsei de interes a capătului de cerere privind anularea Deciziei nr. 233 din 12 decembrie 2012, iar pe fond a solicitat respingerea ca neîntemeiată a acțiunii.

Prin sentința nr. 233 din 12 decembrie 2012 a respins excepția lipsei de interes.

A respins, ca neîntemeiată, cererea formulată de reclamantul Municipiul Târgu-Mureș, în contradictoriu cu pârâtul B.

Asupra excepției lipsei de interes, instanța a reținut că potrivit celor expuse în cuprinsul cererii de chemare în judecată, reclamantul a solicitat implicit și anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 15 octombrie  2012, emisă de pârâtul B.

În acest sens, instanța a avut în vedere că reclamantul a formulat un petit complex prin care a solicitat expres anularea Deciziei nr. 233 din 12 decembrie 2012, precum și exonerarea sa de plata sumelor stabilite prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 15 octombrie 2012. De asemenea, în motivarea în fapt a cererii deduse judecății, reclamantul a invocat motive de nelegalitate ale Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 15 octombrie  2012.

Față de cele expuse, instanța a constatat că reclamantul a criticat efectiv atât Decizia nr. 233 din 12 decembrie 2012, cât și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 15 octombrie  2012, astfel că reclamantul justifică un interes legitim, născut și actual, personal și direct în soluționarea prezentei cauze, urmând a respinge excepția lipsei de interes ca neîntemeiată.

Asupra fondului, prima instanță a reținut următoarele considerente:

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 15 octombrie  2012 emisă de pârâtul B. (filele 103-114), reclamantului Municipiul Tg. Mureș i s-a stabilit o corecție financiară de 25% din valoarea contractului de lucrări nr. 375/09 noiembrie 2011 încheiat de autoritatea contractantă reclamantă și SC C. SRL, pentru încălcarea art. 178 alin. (2), art. 188 alin. (3) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 8 alin. (1) și (2) din H.G. nr. 925/2006.

În cuprinsul Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 15 octombrie 2012 s-a reținut că autoritatea contractantă a stabilit prin Fișa de date a achiziției la pct. IV.4.7- Capacitatea tehnică și/sau profesională, ca cerință minimă prezentarea listei privind angajații și specializarea lor conform înscrierilor din registrul Revisal, din care să reiasă că ofertantul are angajați cel puțin 90 de muncitori calificați pe diferite lucrări de drum. A menționat pârâtul că astfel s-a restricționat accesul la procedură al operatorilor care nu au personal propriu de specialitate pentru îndeplinirea tuturor funcțiilor solicitate pentru îndeplinirea contractului, dar care ar fi putut încheia contracte cu persoane fizice sau organisme tehnice specializate pentru acoperirea unor funcții pentru care nu dispun de personal propriu.

Contestația formulată de reclamant împotriva Notei menționate a fost respinsă, conform Deciziei nr. 32 din 07 iunie 2013 emise de pârât.

Analizând legalitatea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 15 octombrie 2012, instanța a apreciat ca fiind incidente în cauză prevederile O.U.G. nr. 66/2011.

Astfel, Curtea a avut în vedere prevederile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 potrivit cărora activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei O.U.G. se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor OG nr. 79/2003. Din interpretarea per a contrario a dispozițiilor normative menționate, rezultă că dacă anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 nu sunt în desfășurare activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, cum este cazul în speță, sunt aplicabile prevederile O.U.G. nr. 66/2011, iar nu ale O.G. nr. 79/2003, neavând relevanță sub acest aspect dacă contractul de finanțare din 06 mai 2011 este anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011.

De asemenea, s-a reținut că Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene este structura de control organizată în cadrul pârâtului, competentă în temeiul art. 20 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 a efectua activitatea de constatare și stabilire a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare/corecțiilor financiare.

Asupra temeiniciei Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 15 octombrie 2012. instanța a reținut că reclamantul nu contestă faptul impunerii cerinței minime constând în prezentarea listei privind angajații și specializarea lor conform înscrierilor din registrul Revisal, din care să reiasă că ofertantul are angajați cel puțin 90 de muncitori calificați pe diferite lucrări de drum.

Conform art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, forma în vigoare la data impunerii cerinței minime menționate, în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de lucrări, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

a) o listă a lucrărilor executate în ultimii 5 ani, însoțită de certificări de bună execuție pentru cele mai importante lucrări.

Respectivele certificări indică beneficiarii, indiferent dacă aceștia sunt autorități contractante sau clienți privați, valoarea, perioada și locul execuției lucrărilor și precizează dacă au fost efectuate în conformitate cu normele profesionale din domeniu și dacă au fost duse la bun sfârșit;

b) informații referitoare la personalul/organismul tehnic de

specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obținut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calității;

c) informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului de conducere, precum și ale persoanelor responsabile pentru execuția lucrărilor;

d) o declarație referitoare la efectivele medii anuale ale personalului angajat și al cadrelor de conducere în ultimii 3 ani;

e) dacă este cazul, informații privind măsurile de protecție a mediului pe care operatorul economic le poate aplica în timpul îndeplinirii contractului de lucrări;

f) o declarație referitoare la utilajele, instalațiile, echipamentele tehnice de care poate dispune operatorul economic pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului de lucrări;

g) informații privind partea din contract pe care operatorul economic are, eventual, intenția să o subcontracteze.

Dispozițiile normative anterior menționate nu impun condiția ca ofertantul să aibă angajați cel puțin 90 de muncitori calificați. Prin aceasta s-a restricționat participarea ofertanților care puteau prezenta altă variantă care să corespundă condițiilor impuse prin fișa de date a achiziției( spre exemplu prin susținerea acordată de un terț susținător), conduită interzisă autorității contractante prin prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Conform art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției. în cauză, nota justificativă privind stabilirea condițiilor minime de calificare nu cuprinde o expunere detaliată a argumentelor care să fundamenteze și justifice cerința minimă impusă, ci se rezumă doar la a susține că cerințele s-au impus pentru a evita riscul ca ofertantul să nu poată realiza lucrările de complexitatea și volumul celor din caietul de sarcini.

Nu poate fi reținută nici susținerea reclamantului vizând necauzarea vreunui prejudiciu din moment ce art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 arată expres că paguba cauzată sau care se poate produce în urma abaterilor de la legalitate, regularitate și conformitate în raport de obligațiile asumate, constă în realizarea unei plăți necuvenite în favoarea beneficiarului fondurilor europene. Cu alte cuvinte, prejudiciul este reprezentat de acordarea unor sume de bani din bugetul Uniunii Europene ori din fondurile publice naționale în contextul nerespectării de către beneficiar a exigențelor stricte cuprinse în dispozițiile europene sau naționale ori a stipulațiilor din contract, deși urmarea întocmai a tuturor acestor angajamente a condiționat acordarea finanțării nerambursabile. Corecțiile financiare au rolul de a repara acest prejudiciu, în sensul de a restabili „o situație astfel încât 100% din cheltuielile care fac obiectul unei cereri de cofinanțare din fonduri structurale să fie în conformitate cu reglementările naționale și comunitare aplicabile în materie" (potrivit principiului consacrat în Decizia nr. C/2002/2871 a Comisiei Europene).

Recursul declarat în cauză

Împotriva acestei sentințe a declar;at recurs reclamantul Municipiul Târgu-Mureș, în motivarea căruia a arătat că potrivit prevederilor art. 188 alin. (3) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare "în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de lucrări, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului informații referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obținut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calității ".

Prin H.G. nr. 925/2006 (art. 7) legiuitorul reglementează scopul impunerii criteriilor de calificare și selecție, astfel cum acestea sunt prevăzute la art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv demonstrarea potențialului tehnic, financiar și organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul și de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câștigătoare.

În aceste condiții, autoritatea contractantă, respectând textul de lege sus menționat, a solicitat lista privind angajații și specializarea acestora conform înscrierilor din registrul Revisal, pentru demonstrarea potențialului tehnic și organizatoric astfel încât în momentul încheierii contractului, operatorul economic să nu se afle în imposibilitatea de a nu îndeplini contractul.

În aceste condiții, dacă autoritatea contractantă ar fi solicitat doar o declarație prin care ofertantul se angaja ca pe perioada derulării lucrărilor să aibă angajați un număr de 90 muncitori calificați, ar fi încălcat prevederile art. 7 din H.G.R. nr. 925/2006 care reglementează clar scopul criteriilor de calificare. Declarația ar fi reprezentat un angajament pentru viitor a operatorilor economici, care nu ar fi demonstrat concret potențialul tehnic și organizatoric al operatorilor economici de îndeplinire a contractului.

Criteriile de calificare și selecție, astfel cum sunt prevăzute la art. 176 din ordonanță, au ca scop demonstrarea potențialului tehnic, financiar și organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul și de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câștigătoare.

În acord cu art. 33 alin. (2), în vigoare la data derulării procedurii de achiziție, documentația de atribuire trebuia să cuprindă și, dacă sunt solicitate, cerințele minime de calificare, precum și documentele care urmau să fie prezentate de ofertanți/candidați pentru dovedirea îndeplinirii criteriilor de calificare și selecție. Prin urmare, este lăsată la discreția autorității contractante instituirea unor cerințe de calificare/selecție, regula constituind-o accesul nerestricționat al operatorilor economici la procedură și la câștigarea contractului, deci absența-prevederii unor cerințe. Concluzia este întărită și de redactarea art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, care prevede că atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens^o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției ( deși este parte a dosarului achiziției, nota justificativă nu este cuprinsă în documentația de atribuire, dar poate fi pusă la dispoziția agenților economici dacă este cerută).

Așadar, autoritatea contractantă a respectat principiul transparenței motivând criteriile de calificare prin notele justificative din 03 iunie 2011 respectiv din 09 iunie 2011, precum și prin faptul că, documentația de atribuire atașată anunțului de participare cuprinde toate criteriile de calificare.

Mai mult decât atât, autoritatea contractantă nu consideră că a restricționat prin introducerea acestei cerințe în Fișa de Date a Achiziției participarea la procedura de atribuire având în vedere faptul că în documentația de atribuire se specifică posibilitatea ofertantului de a demonstra capacitatea economico-financiară și tehnico-profesională invocând susținerea acordată de către o terță persoană.

Așadar nu poate fi ignorată împrejurarea că legiuitorul a prevăzut, pentru domeniul vizat, posibilitatea derogării de la regula generală, justificată de faptul că autorității contractante îi incumbă cu precădere obligația de a se asigura ca operatorii economici participanți la procedură sunt capabili să-și demonstreze potențialul tehnic și să garanteze condițiile necesare în măsura în care achiziția se derulează în cadrul unui proiect cu finanțare al Uniunii Europene.

Este de remarcat că odată fixate în anunțul de participare și în documentația de atribuire, cerințele de calificare devin obligatorii atât pentru autoritatea contractantă (care nu poate renunța la ele), cât și pentru ofertanți - care trebuie să le îndeplinească la data depunerii ofertei, dacă nu le-au contestat cu succes anterior.

Nici o societate care a vizualizat prin intermediul Seap documentația de atribuire nu a considerat această cerință minimă de calificare ca fiind restrictivă, dovadă fiind faptul că nu au fost depuse contestații în acest sens.

Prin urmare, autoritatea contractantă nu a impus condiții restrictive de participare la procedura de achiziție publică, ci doar a respectat prevederile art. 188 alin. (3) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările și completările ulterioare, coroborate cu cele ale art. 8 din H.G.R. nr. 925/2006 cu modificările și completările ulterioare.

Oferta depusă de SC D. SRL a fost declarată inacceptabilă deoarece nu îndeplinea mai multe cerințe de calificare și nu numai pentru neîndeplinirea cerinței referitoare la personalul calificat.

În ceea ce privește neîndeplinirea cerinței referitoare la personalul calificat autoritatea contractantă a declarat inacceptabilă oferta societății SC D. SRL nu pentru faptul că societatea nu avea angajați 90 de muncitori calificați pe diferite lucrări de drumuri ci pentru faptul că această cerință nu era îndeplinită nici de terțul susținător.

La evaluarea ofertelor membrii comisiei de evaluare au luat în considerare susținerea acordată de SC E. SRL în calitate de terț susținător, dar nici prin punerea în comun a resurselor celor două societăți, ofertantul nu îndeplinește condiția referitoare la personalul calificat.

În ce privește, respectarea prevederilor art. 8 din H.G.R. nr. 925/2006 cu modificările și completările ulterioare, autoritatea contractantă nu a solicitat cerințe care nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit. Natura contractului și complexitatea acestuia justifică impunerea unor cerințe de calificare referitoare la demonstrarea potențialului tehnic și organizatoric a operatorilor economici astfel încât operatorul declarat câștigător să poată îndeplini contractul.

Solicitarea celor 90 de muncitori calificați in diferite lucrări de drumuri este relevantă având în vedere faptul că lucrările începeau conform documentației de atribuire pe 5 șantiere simultan în vederea finalizării proiectului în timp util, conform Graficului de execuție anexă la Contractul de lucrări încheiat.

Cei 90 muncitori calificați în diverse lucrări de drumuri rezultă și din extrasele de resurse atașate proiectului tehnic privind consumurile cu mâna de lucru (manopera), unde spre exemplu categoriile de calificare sunt: asfaltator, fierar betonist, dulgher, lăcătuș mecanic, etc.

Autoritatea contractantă nu a avut intenția de a crea condiții restrictive de participare la licitație ci de a respecta prevederile proiectului tehnic aprobat și condițiile impuse prin Contractul de finanțare în ceea ce privește respectarea Graficului de implementare.

Autoritatea contractantă nu a stabilit cerințe care nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urma a fi atribuit Natura contractului și complexitatea acestuia au justificat impunerea unor cerințe minime de calificare referitoare la demonstrarea potențialului tehnic și organizatoric a operatorilor economici astfel încât operatorul declarat câștigător să poată îndeplini contractul, în acest sens urmând a fi respectate și condițiile impuse prin Contractul de finanțare în ceea ce privește respectarea Graficului de implementare a proiectului.

Apărările intimatei;

B., prin întâmpinare a solicitat respingerea recursului ca nefondat, arătând că atunci când se uzează de un drept trebuie analizat în ce măsură exercitarea acestui drept avantajează autoritatea contractantă și dacă prin exercitarea acestui drept nu se încalcă principiile de la art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006 /privind achizițiile publice, cu modificările și completările ulterioare.

Autoritatea Contractantă trebuie să fie în măsură să justifice atât necesitatea introducerii unor măsuri restrictive cât si avantajele introducerii lor.

Este interzis a se solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.

Dacă se impun cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiara, atunci autoritatea contractanta trebuie să justifice aceasta cerință printr-o notă justificativa atașata la dosarul achiziției.

Referitor la cerința de calificare privind prezentarea listei privind angajații și specializarea lor conform înscrierilor din registrul Revisal, din care să reiasă că acesta are angajați cel puțin 90 de muncitori calificați pe diferite lucrări de drumuri, precizăm următoarele:

Aceasta cerință minimă ca ofertanții să facă dovada că dispun de tot personalul de specialitate necesar angajat, restricționează accesul la procedura al operatorilor economici care nu au personal propriu de specialitate pentru îndeplinirea tuturor funcțiilor solicitate pentru îndeplinirea contractului dar care ar fi putut încheia contracte civile cu persoane fizice sau organisme tehnice specializate pentru acoperirea unor funcții pentru care nu dispun de personal propriu în special cele necesare pentru controlul calității fiind suficient să se solicite contractele civile încheiate de ofertant și sau asociat/subcontractant pentru îndeplinirea contractului de lucrări care face obiectul licitației și declarația de disponibilitate din parte personalului, documente care de altfel au fost solicitate prin documentația de atribuire.

Prin prevederile art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2004 sunt stabilite limitele solicitărilor printre care nu se regăsește impunerea unor condiții din care, să,,reiasă că acesta are angajați, cel puțin 90 de muncitori calificați pe diferite lucrări de drumuri", care restricționează în mod evident participarea potențialilor candidați la atribuirea contractului de achiziție publica, care puteau prezenta altă variantă care să corespundă condițiilor impuse prin caietul de sarcini/fișa de date a achiziției, respectiv Contract individual de muncă pe perioadă determinată, contract de prestări servicii sau orice alte forme permise de lege.

Conform prevederilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr 925/1996, cu modificările și completările ulterioare, „atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiara ori (a capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției".

Această notă justificativă trebuie să cuprindă o detaliere temeinică a motivelor care au stat la baza impunerii acestor cerințe minime, deoarece alegerea acestei soluții reprezintă o situație de excepție și nu o regulă.

Referitor la speța în cauză, în cadrul notei justificative privind stabilirea cerințelor minime de calificare pentru achiziția publică de lucrări, din 03 iunie 2011, nu se regăsește o detaliere temeinică a acestor motive care au stat la baza impunerii acestor cerințe minime.

Însuși recurentul a afirmat faptul că „s-au solicitat aceste cerințe de calificare moi sus enumerate pentru a evita riscul ca ofertantul să nu poată realiza lucrările de complexitate și volumul celor din prezentul caiet de sarcini în termenul scontat și la parametrii și cerințele tehnice specificate în caietul de sarcini," unde susține enumerarea condițiilor de calificare, iar restul precizărilor pentru evitarea riscului nerealizării lucrărilor, reprezintă afirmații insuficiente in justificarea cerințelor impuse.

S-a solicitat astfel să se constate faptul că recurentul a restricționat participarea la procedura de atribuire prin nerespectarea prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, conform cărora: Autoritatea contractanta nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiara și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce ta restricționarea participării la procedura de atribuire."

Chiar dacă informațiile și cerințele prezentate în fișa de date a achiziției au fost explicite, autoritatea contractantă nu a demonstrat că au fost corecte și motivate.

Referitor la susținerea recurentului privitoare la faptul ca niciunul dintre operatorii economici participanți la procedura de achiziție nu a contestat cerințele restrictive, rugăm onorata instanță de recurs, să constate faptul că, acest aspect nu atestă legalitatea procedurii, ci doar faptul că pe de o parte, operatorii economici participanți au acceptat prevederile documentației de atribuire, iar pe de alta parte, ca nu se poate exclude ipoteza că nu au participat la procedură acei agenți economici care nu îndeplineau cerințele restrictive stabilite de Unitatea Administrativă Teritorială Municipiul Târgu Mureș, în calitate de Autoritate contractantă.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului;

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilirea corecțiilor financiare din 15 octombrie  2012

emisă de pârâtul

B.

(filele 103-114), reclamantului

Municipiul Tg. Mureș i

s-a stabilit o corecție financiară de 25

0

/

0

din valoarea contractului de lucrări din 09 noiembrie  2011 încheiat de autoritatea contractantă reclamantă și SC C. SRL, pentru încălcarea art. 178 alin. (2), art. 188 alin. (3) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 8 alin. (1) și (2) din H.G. nr. 925/2006.

În cuprinsul

Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 15 octombrie 2012

s-a reținut că autoritatea contractantă a stabilit prin Fișa de date a achiziției la pct. IV.4.7- Capacitatea tehnică și/sau profesională, ca cerință minimă prezentarea listei privind angajații și specializarea lor conform înscrierilor din registrul Revisal, din care să reiasă că ofertantul are angajați cel puțin 90 de muncitori calificați pe diferite lucrări de drum. A menționat pârâtul că astfel s-a restricționat accesul la procedură al operatorilor care nu au personal propriu de specialitate pentru îndeplinirea tuturor funcțiilor solicitate pentru îndeplinirea contractului, dar care ar fi putut încheia contracte cu persoane fizice sau organisme tehnice specializate pentru acoperirea unor funcții pentru care nu dispun de personal propriu.

Contestația formulată de reclamant împotriva Notei menționate a fost respinsă, conform Deciziei nr. 32 din 07 iunie 2013 emise de pârât.

Dispozițiile art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 privind achizițiile publice, coroborate cu cele ale art. 8 din H.G. nr. 925/2006 permit impunerea unor cerințe minime de calificare, în situația pe care necesitatea în corect a acestora este justificată.

Ori, cerința impusă de recurentă este ca participanții la o procedură de atribuire a contractului de lucrări din 9 noiembrie  2011 vizând modernizarea rețelelor stradale a unui număr de 19 de străzi din Municipiul Tg. Mureș, să aibă angajați minim 90 muncitori calificați în diverse lucrări de drumuri.

Motivarea cerinței este îndeplinită prin note justificative (fila 31 dosar fond) în care se inserează raportat la aceasta că s-au solicitat informații despre personalului tehnic de specialitate necesar pentru îndeplinirea contractului pentru a se asigura că cei implicați în executarea lucrărilor au cunoștințele și competențele necesare pentru buna desfășurare a lucrărilor.

- S-au solicitat trei responsabili tehnici cu execuția și 90 de muncitori, avându-se în vedere faptul că lucrările se vor executa simultan pe cinci șantiere.

- S-au solicitat cerințele de calificare mai sus enumerate pentru a evita riscul ca ofertantul să nu poată realiza lucrările de complexitate și volumul celor din prezentul caiet de sarcini în termenul scontat și la parametrii și cerințele tehnice specificate în caietul de sarcini.

Toate acestea apar ca logice și justificate în raport de activitatea concretă ce se impunea a fi realizată, respectiv modernizarea unui număr de 19 străzi din municipiul deschinzându-se în acest sens în mod simultan un număr de 5 șantiere de lucru.

Pe de altă parte critica cerinței necesității unor lucrători calificați este nejustificate și din perspectiva calității lucrărilor ce se impuneau a fi realizate, fiind de notorietate observațiile asupra deficiențelor constatate asupra acestor tipuri de lucrări, motivate de realizarea lor de către lucrători necalificați în domeniu, care, pe deasupra, de multe ori, nu apar a fi angajați cu forme legale.

Toate acestea conduc la concluzia că cerința analizată a fost impusă cu respectarea dispozițiilor art. 8 din Directiva nr. 2004/18/CE, a art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 și a art. 8 din H.G. nr. 925/2006, astfel că în mod eronat s-au stabilit corecții prin Nota de constatare menținute prin Decizia nr. 233 din 12 decembrie 2012 emisă de intimată.

Față de argumentele mai sus expuse Înalta Curte apreciază că recursul reclamantei este întemeiat, astfel că îl ca admite în temeiul dispozițiilor art. 304

1

C. proc. civ., urmând ca în conformitate cu dispozițiile art. 312 alin. (1) C. proc. civ. să modifice sentința atacată în sensul că va admite acțiunea formulată de reclamantul Municipiul Târgu Mureș, în contradictoriu cu pârâtul B., va anula Decizia nr. 233 din 12 decembrie  2012 emisă de pârât și va admite contestația și va anula Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din data de 15 octombrie  2012 emisă de B.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de Municipiul Târgu Mureș împotriva sentinței nr. 348 din 17 octombrie 2013 a Curții de Apel Târgu Mureș, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal.

Modifică sentința atacată în sensul că admite acțiunea formulată de reclamantul Municipiul Târgu Mureș, în contradictoriu cu pârâtul B.

Anulează Decizia nr. 233 din 12 decembrie  2012 emisă de pârât.

Admite contestația și anulează Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din data de 15 octombrie  2012 emisă de B.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 25 februarie 2015.