ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 129/2015

Decizia nr. 129/2015

Asupra recursului de față:

Din analiza actelor și lucrărilor dosarului, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei;

Prin acțiunea înregistrată la data de 18 septembrie 2012 pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, astfel cum a fost precizată ulterior, reclamanta SC C. SA a chemat în judecată pe pârâtul A.-B., solicitând anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 27 ianuarie 2012 și a Deciziei Agenției Mediului nr. 135247 din 30 martie 2012.

Arată reclamanta că obiectul contractului de servicii din 10 ianuarie 2011 - Lot I Asistența tehnică pentru Managementul proiectului din cadrul Proiectului „Reabilitarea și modernizarea sistemului de alimentare cu apă și canalizare a județului Ilfov” este finanțat majoritar din fonduri europene aferente Programului Operațional Sectorial Mediu, fiind incidente prevederile O.U.G. nr. 66/2011. Procedura de achiziție publică a fost inițiată la data de 20 august 2010 și încheiată prin raportul procedurii de atribuire din data de 10 ianuarie 2011.

Urmare a Suspiciunii de neregulă nr. 122931 din 10 noiembrie 2011 emise de către Direcția Fondul de Coeziune-Serviciul Monitorizare Raportare din cadrul B., suspiciune ce a avut la bază Raportul de control Agenția Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice nr. 1220 din 28 octombrie 2011 și Procesul-verbal de constatare a contravențiilor, Agenția de Mediu Programul Operațional Sectorial Mediu a procedat la verificarea documentară a modului de utilizare a fondurilor comunitare.

În nota de constatare atacată, Agenția de Mediu Programul Operațional Sectorial Mediu a constatat neconformități în raport cu materia achizițiilor publice, respectiv cuprinderea în fișa de date a unor cerințe restrictive cu încălcarea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 privind principiul promovării concurenței între operatorii economici, dispunând în sarcina sa sancțiunea corecției financiare de 2.396.500 lei, reprezentând 25% din valoarea fără T.V.A. a Contractului de servicii din 10 ianuarie 2011, în temeiul pct. 1.7 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, respectiv incidența faptului că anumiți potențiali ofertanți au fost împiedicați să participe la procedura de atribuire din cauza unor criterii restrictive stabilite în anunțul de participare sau în documentația de atribuire.

Precizează că nu contestă reținerea de către Agenția de Mediu Programul Operațional Sectorial Mediu a situațiilor de neregulă constatate de către Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice și Unitatea pentru Coordonarea și Verificarea Achizițiilor Publice, ci faptul că autoritatea de control Agenția de Mediu Programul Operațional Sectorial Mediu s-a limitat la această preluare, fără a analiza implicațiile situațiilor de neregulă și fără a analiza îndeplinirea condițiilor pentru aplicarea sancțiunii prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011 cu respectarea principiului proporționalității prevăzut de art. 2 alin. (1) lit. n) din ordonanța de urgență menționată.

Susține că nu a încălcat dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a), privind promovarea concurenței între operatorii economici, lit. e), privind principiul proporționalității, sau lit. b), privind scopul garantării tratamentului egal și nediscriminatoriu a operatorilor economici, aspect confirmat de faptul că, pe parcursul derulării procedurii, operatorii economici ce ar fi putut fi interesați să participe nu au formulat, cu privire la cerințele de calificare, nicio solicitare de clarificări sau vreo cerere de remediere și nici nu au formulat vreo contestație în fața Consiliului Național de Soluționarea Contestațiilor. De asemenea, toate ofertele depuse în procedura de atribuire au fost considerate admisibile, la procedură participând trei operatori economici, în condițiile în care, în acest domeniu de servicii, sunt puțini cei care au o reală capacitate de consultant.

În ce privește condițiile considerate a fi restrictive, arată că scopul cerinței din fișa de date a achiziției, privind prezentarea documentelor în original sau copie legalizată, era acela ca ofertanții să facă dovada faptului că au capacitatea de a desfășura activitatea solicitată, nefiind vorba despre nicio discriminare, participanții beneficiind de o analiză obiectivă a documentelor depuse.

Referitor la solicitarea privind istoricul litigiilor, aceasta se referea strict la anumite situații de excludere, respectiv dacă în ultimii 5 ani ofertantul a fost condamnat prin hotărâre judecătorească definitivă pentru participare la activități ale unei organizații criminale, pentru corupție, fraudă sau pentru spălare de bani, și a fost menționată pentru că situația litigiilor prezintă relevanță asupra stabilirii situației economico-financiare a ofertantului.

În ce privește criteriile de calificare privind capacitatea profesională, arată că Agenția de Mediu Programul Operațional Sectorial Mediu nu a analizat în detaliu situația supusă verificării. Astfel, documentația de atribuire a fost întocmită urmare a recomandărilor Adresei din 28 iulie 2010 emise de B., cuprinzând cerințe de calificare strict necesare, respectiv un nivel minim privind experiența profesională a echipei de lucru pentru asigurarea îndeplinirii în condiții optime a contractului.

Astfel, susține reclamanta că nu a depășit cadrul legal în vedere demonstrării experienței similare pentru evaluarea eligibilității candidaților sau a capacității profesionale a ofertanților.

Mai arată, referitor la încadrarea juridică a sancționării situațiilor de neregulă conform O.U.G. nr. 34/2006, că Agenția de Mediu Programul Operațional Sectorial Mediu în mod greșit a apreciat incidența art. 293 lit. v) din ordonanță (contravenția care privește fapta constând în orice altă încălcare a prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 sau a actelor normative emise în aplicarea acesteia, având ca efect încălcarea dispozițiilor art. 2, cu excepția alin. (2) lit. f) privind eficiența utilizării fondurilor publice) pentru că fapta, descrisă ca încălcarea art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 ce ar fi condus la restricționarea participării operatorilor economici, intră sub incidența art. 293 lit. i) din ordonanță (încălcarea principiului proporționalității prin utilizarea criteriilor de calificare și selecție ca mijloc de a restricționa concurența).

Pârâtul A.-B. a formulat întâmpinare, solicitând respingerea acțiunii, ca neîntemeiată.

Prin sentința civilă nr. 7169 din 17 decembrie 2012, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a respins acțiunea reclamantei SC C. SA, astfel cum a fost precizată, ca neîntemeiată.

Prima instanță a apreciat a fi neîntemeiate susținerile reclamantei din acțiune, întrucât, în raport de modalitatea de formulare a condiției referitoare la dovedirea capacității de exercitare a activității profesionale, se limitează în mod evident posibilitatea ofertantului/candidatului de a demonstra îndeplinirea criteriilor de calificare și prin alte mijloace, în măsura în care acestea pot fi considerate edificatoare de către autoritatea contractantă, cu încălcarea dispozițiilor art. 11 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, reclamanta excluzând posibilitatea ofertanților să facă dovada capacității de exercitare a activității profesionale și prin alte mijloace care ar putea fi considerate deopotrivă edificatoare, iar această restricție nu este în niciun fel justificată.

A apreciat instanța că nu poate fi primită susținerea reclamantei în sensul că nu a fost formulată nicio solicitare de clarificări, nu a fost contestată documentația cerută și că nu au fost depuse documente în altă formă decât cea solicitată, deoarece împrejurarea că ofertanții s-au conformat condițiilor impuse de autoritatea contractantă nu înseamnă că respectivele condiții au fost și conforme dispozițiilor legale și că nu ar fi fost restrictive.

Cu privire la mențiunea privind „istoricul litigiilor”, Curtea a apreciat cerința ca fiind una restrictivă, contravenind dispozițiilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, nici în anunțul de participare și nici în nota justificativă nefiind expuse motivele pentru care autoritatea contractantă a impus această cerință.

În ce privește caracterul restrictiv al cerințelor privind nivelul minim impus privind capacitatea tehnică și/sau profesională, instanța a apreciat că instituirea unor cerințe cu privire la expertul financiar, expertul inginerie de mediu, expertul GIS, expertul instituțional/resurse umane, specialistul modelare hidraulică, inginerul automatizări (SCADA) este suficientă pentru menținerea valorii corecției financiare aplicate prin nota de constatare, potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă neavând dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării operatorilor economici la procedura de atribuire.

Susținerea reclamantei referitoare la neaplicarea Ordinului președintelui Agenției Naționale Pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice nr. 509 din 28 septembrie 2011 a fost apreciată ca nefiind riguros exactă, întrucât aspectele interzise prin ordin erau interzise și anterior emiterii acestuia.

Curtea de apel a reținut că aspectele invocate de reclamantă, privind participarea a trei ofertanți la procedură și neformularea niciunei contestații prin care să se fi invocat vreo vătămare ca urmare a criteriilor minime stabilite, nu pot susține faptul că aceasta ar fi respectat legislația ce guvernează materia achizițiilor publice.

Referitor la încadrarea juridică a sancționării situațiilor de neregulă conform O.U.G. nr. 34/2006, în mod corect s-a constatat incidența dispozițiilor art. 293 lit. v) din O.U.G. nr. 34/2006.

Contrar celor opinate de reclamantă, Curtea a apreciat că preluarea motivelor de fapt și de drept dintr-un act anterior, elaborat în urma anumitor verificări efectuate de alte instituții de specialitate, nu constituie un motiv de nelegalitate care ar putea conduce de plano la anularea actelor ulterior întocmite, notă de constatare, decizie de respingere a contestației formulate împotriva respectivei note, în măsura în care situația de fapt și încadrarea juridică au fost corect reținute.

Referitor la lipsa implicațiilor financiare prin care să se justifice aplicarea corecțiilor financiare, instanța a constatat, pe de o parte, că există dispoziții legale nerespectate de autoritatea contractantă, iar, pe de altă parte, că prin voința legiuitorului se incriminează în aceeași modalitate și faptele care pot prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

Simpla existență a unor astfel de criterii sau de factori de evaluare restrictivi este necesară și suficientă pentru reținerea abaterii prevăzute de art. 1.7, nefiind necesar a se indica, în concret, ofertanții care au intenționat să participe la procedură însă au fost împiedicați să o facă din cauza respectivelor criterii restrictive.

În ce privește neîndeplinirea condițiilor prevăzute de art. 21 alin. (21) din O.U.G. nr. 66/2011, referitoare la procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare, instanța a reținut că, în Dosarul nr. x/299/2011 aflat pe rolul Judecătoriei sectorului 1, având ca obiect plângere contravențională, soluția a fost de respingere a plângerii, ca neîntemeiată, la data de 25 mai 2012, hotărâre care este irevocabilă din data de 01 noiembrie 2012, prin respingerea recursului ca nefondat.

Critica reclamantei privind lipsa de proporționalitate a sancțiunii aplicate nu a fost reținută, pentru abaterea prevăzută de punctul 1.7 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, constatată în cauză corecția fiind de 25% din valoarea contractului.

Împotriva acestei sentințe, considerând-o netemeinică și nelegală, reclamanta SC C. SA a declarat recurs, solicitând admiterea acestuia și, pe fond, anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 27 ianuarie 2012 emise de A.-B. și a Deciziei nr. 135247 din 30 martie 2012, prin care i-a fost respinsă contestația împotriva notei de constatare.

După ce prezintă situația de fapt, recurenta-reclamantă reiterează susținerile sale privind criteriile de calificare, pe care le apreciază a fi fost în mod nejustificat reținute ca restrictive.

Astfel, în ce privește cap. V.4.1. și pct. VII.1 și VII.1.2. din Caietul de sarcini-criterii de calificare privind capacitatea profesională, a expertului financiar, expertului instituțional/resurse umane, a expertului inginerie de mediu, a expertului GIS, specialist modelare hidraulică și a inginerului automatizări SCADA, arată că decizia Agenția de Mediu Programul Operațional Sectorial Mediu prezintă o inconsistență a situațiilor reținute în ceea ce privește aspectele referitoare la capacitatea profesională-experiența similară, față de cele reținute prin Nota de constatare și Raportul de control al Agenției Naționale pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice.

Nota de constatare și raportul de control au reținut, în plus, și cerințele privind liderul de echipă și adjunct lider de echipă, față de care Agenția de Mediu Programul Operațional Sectorial Mediu a apreciat că nu au legătură concretă cu obiectul contractului, deși a preluat, identic, motivele reținute de Agenția Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice, ceea ce dovedește faptul că Agenția de Mediu Programul Operațional Sectorial Mediu nu a analizat, în detaliu, situația dedusă verificării.

Arată că, la întocmirea documentației de atribuire, a avut în vedere recomandările formulate de către B. prin Adresa din 28 iulie 2010, emisă mai înainte de inițierea procedurii de achiziție publică, la data de 20 august 2010, limitându-se la anumite cerințe minime de calificare strict necesare pentru îndeplinirea în condiții optime a contractului.

În ce privește cap. V.2-Capacitatea de exercitare a activității profesionale, scopul solicitării, în original sau copie legalizată, a certificatului emis de Oficiul Registrului Comerțului, a certificatului de atestare fiscală, a certificatelor privind îndeplinirea obligațiilor exigibile de plată a impozitelor și a cazierului fiscal, a fost acela ca ofertanții să facă dovada faptului că au capacitatea de a desfășura activitatea solicitată prin înregistrarea codurilor CAEN și că nu au obligații fiscale exigibile la data deschiderii ofertelor.

Apreciază recurenta-reclamantă că forma solicitată a acestor documente nu a înlăturat posibilitatea ofertanților de a demonstra îndeplinirea criteriilor de calificare și prin alte mijloace, nerestricționând, în niciun fel, dreptul ofertanților de a prezenta inițial o declarație pe proprie răspundere, prin care să confirme că îndeplinesc cerințele de calificare.

De asemenea, niciunul dintre potențialii participanți la procedură sau ofertanții care au depus oferte, nu au formulat nicio solicitare de clarificare în acest sens, nu au contestat documentele cerute și nici nu au depus documentele relevante în altă formă decât cea solicitată.

II. Considerentele Înaltei Curți de Casație și Justiție asupra recursului;

Examinând actele și lucrările dosarului, în raport și cu dispozițiile art. 304 și art. 304

1

C. proc. civ., Înalta Curte va respinge prezentul recurs pentru următoarele considerente.

Recurenta-reclamantă a solicitat instanței anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 27 ianuarie 2012 și a Deciziei Agenției Mediului nr. 135247 din 30 martie 2012.

Nota de constatare atacată a fost emisă urmare a verificării celor expuse în suspiciunea de neregulă din 10 noiembrie 2011 a B., reținându-se că autoritatea contractantă, SC C. SA, a încheiat contracte cu încălcarea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, prin cuprinderea în Fișa de date a achiziției a unor cerințe restrictive, referitoare la capacitatea de exercitare a activității profesionale, la mențiunea cu privire la istoricul litigiilor și la nivelul minim de experiență impus, cu încălcarea art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, fapt ce a dus la restricționarea participării operatorilor economici la procedură și, prin urmare, la încălcarea dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006.

S-a mai reținut în nota de constatare că autoritatea contractantă a încheiat contracte cu încălcarea art. 207 lit. c) și d) din O.U.G. nr. 34/2006, prin întocmirea și transmiterea ofertanților declarați necâștigători a comunicărilor privind rezultatul procedurii, fără a fi prezentate caracteristicile și avantajele ofertei câștigătoare și nici precizarea datei limită până la care operatorii economici au dreptul de a depune contestație, ceea ce constituie contravenție potrivit art. 293 lit. r) din O.U.G. nr. 34/2006 și se sancționează conform art. 294 alin. (3) din același act normativ.

Împotriva notei de constatare, reclamanta SC C. SA a formulat contestație administrativă, respinsă prin Decizia nr. 135274 din 30 martie 2012.

Prima instanță a respins acțiunea ca neîntemeiată, soluție împărtășită și de Înalta Curte.

Se constată că, prin argumentele dezvoltate în cererea de recurs, recurenta-reclamantă nu face altceva decât să reia criticile de nelegalitate expuse în cererea de chemare în judecată, instanța de fond pronunțându-se în mod corect cu privire la toate aceste aspecte.

Hotărârea recurată îndeplinește cerințele impuse de art. 261 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., prima instanță expunând, în mod convingător, argumentele care au determinat formarea convingerii sale, prezentând în cuprinsul hotărârii toate elementele care au condus la concluzia că actele atacate sunt legale.

Verificând considerentele sentinței atacate, Înalta Curte constată că judecătorul fondului a explicat în mod convingător rațiunile pentru care a înlăturat criticile reclamantei legate de documentele pretinse ca și cerință obligatorie în dovedirea capacității de exercitare a activității profesionale și criticile privind caracterul restrictiv al cerințelor instituite privind capacitatea tehnică și/sau profesională.

Astfel, în ceea ce privește criteriile impuse la cap. V.4.1 și pct. VII.1 și VII.1.2. din caietul de sarcini privind capacitatea profesională, susținerile recurentei-reclamante, în sensul că Agenția de Mediu Programul Operațional Sectorial Mediu nu a analizat în detaliu situația dedusă judecății, existând diferențe între nota de constatare și decizia de soluționare a contestației, de vreme ce în nota de constatare s-au apreciat ca restrictive și cerințele privind liderul de echipă și adjunctul lider de echipă, nu sunt întemeiate.

În mod corect a reținut prima instanță că instituirea celorlalte cerințe, cu privire la expertul financiar, expertul inginerie de mediu, expertul GIS, expertul instituțional, specialistul modelare hidraulică, inginerul automatizări, este suficientă pentru menținerea valorii corecției aplicate prin nota de constatare.

Conform art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării operatorilor economici la procedura de atribuire.

Fără a se relua motivarea instanței de fond, se constată că, în mod corect, prima instanță a reținut că este restrictivă cerința ca, în dovedirea experienței anterioare, să se prezinte contracte similare de aceeași complexitate care să fi fost finanțate din fonduri europene sau internaționale, având în vedere că cerința respectivă nu are relevanță în demonstrarea experienței profesionale și pentru că termenul utilizat, „de aceeași complexitate”, este ambiguu, incomplet și imprecis.

În ceea ce privește aspectul referitor la documentele solicitate pentru dovedirea capacității de exercitare a activității profesionale, recurenta-reclamantă a încălcat dispozițiile art. 11 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, prin modalitatea de formulare a cerinței excluzând posibilitatea ofertanților să facă dovada capacității de exercitare a activității profesionale și prin alte mijloace care puteau fi considerate edificatoare în egală măsură. Susținerile recurentei, în sensul că nu s-au formulat solicitări de clarificări și că nu a fost contestată documentația cerută, nu pot înlătura caracterul nelegal al cerinței.

De asemenea, Înalta Curte, în acord cu prima instanță, nu poate reține nici argumentele prezentate de recurenta-reclamantă referitoare la mențiunea privind istoricul litigiilor, în sensul că în Fișa de date a achiziției nu ar fi specificatul faptul că în cazul unor litigii se va respinge oferta, de vreme ce autoritatea contractantă a menționat expres faptul că oferta ar putea fi respinsă în cazul constatării unor hotărâri repetate împotriva ofertantului sau al existenței unor litigii care să implice sume importante.

Prin urmare, dezlegarea dată litigiului cu care a fost învestită prima instanță reflectă interpretarea și aplicarea corectă a prevederilor legale incidente.

Față de considerentele expuse, Înalta Curte, constatând că nu există motive de casare sau de modificare a hotărârii atacate, în baza dispozițiilor

art. 312 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de SC C. SA împotriva sentinței civile nr. 7169 din 17 decembrie 2012 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 21 ianuarie 2015.