ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 750/2017

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 750/2017 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2017)

Decizia nr. 750/2017

Deliberând, constată

următoarele:

1.

Hotărârea instanței de fond

Prin

Sentința civilă nr. 2992 din 12 noiembrie 2015, Curtea de Apel

București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a

admis cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta A. SRL

în contradictoriu cu pârâții Ministerul Fondurilor Europene și

Ministerul Finanțelor Publice, a anulat procesul-verbal de constatare a

neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare din 26 martie 2012

emis de Oficiul de Plăți și Contractare PHARE și a

constatat nulă cererea de chemare în garanție formulată de

reclamantă în contradictoriu cu chematul în garanție Ministerul

Mediului și Schimbărilor Climatice.

Pentru a hotărî astfel prima

instanță a reținut următoarele:

1.1. Prin procesul-verbal de

constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare privind

proiectul PHARE 2005/017-553 martie 03 aprilie 02 "Investment Support to

assist the environmental protection decisions through GIS system" emis de

Oficiul de Plăți și Contracte Phare (OPCP), sub nr. x din 26

martie 2012, a fost stabilită în sarcina reclamantei A. SRL obligația

de plată a sumei de 1.664.112 euro cu titlu de creanță

bugetară generată de constatarea unei nereguli în sensul art. 2 alin.

(1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Ca motive de fapt, OPCP a reținut

următoarele: Prin adresa din 26 noiembrie 2008 și din 12 decembrie

2008, în urma misiunii de audit din noiembrie 2008 experții CE rețin

faptul că licențele software B. furnizate sub denumirea generică

de "licențe C." sunt fabricate în Statele Unite ale Americii

(Manufactured in USA) dar contractorul a furnizat OPCP un certificat de origine

emis de Camera de Comerț și Industrie a României în care se

indică "originea europeană a produselor". Pe baza acestui

certificat OPCP a derulat procedura de plată în cadrul contractului în

cauză. (...)

În 23 decembrie 2012, OPCP primește

nota de control DLAF 17/200915 decembrie 2011 prin care se reține faptul

că:

- licențele software furnizate în

cadrul proiectului Phare 2005/17-553 martie 03 aprilie 02 Investment support to

assist the enviromental protection decisions through GIS system (pozițiile

1 - 19, 21 - 24 și 25 din oferta tehnică) sunt produse C.

aparținând C. SUA, achiziționate de contractor de la sucursala din

România, respectiv C. România SRL. C. România a confirmat organului de

cercetare că a achiziționat licențele de la C. SUA INC Redlands

California în baza comenzii din 25 aprilie 2008.

- licențele software

(poziția 20) D. au fost fabricate de E., North Carolina - fapt confirmat

la solicitarea Oficiului pentru Lupta Antifraudă (OLAF) din cadrul

Comisiei Europene, de către managerul SAS Institute Germania (N.A.: DLAF a

beneficiat în cadrul acestei investigații de sprijinul OLAF având în

vedere extinderea teritorială a investigațiilor, rezultatul fiind

înregistrat la DLAF în 27 aprilie 2011).

- poziția 26 din lista de software

este furnizată de D. Germania.

În urma verificărilor,

Compartimentul Control și Soluționare Contestații, s-a stabilit

următoarele:

- originea bunurilor este

determinată conform cadrului normativ aplicabil finanțărilor

comunitare, asupra naționalității potențialilor

contractori/ofertanți existând restricții aduse la

cunoștința operatorilor economici prin Invitația la participare

(Supply Procurement Notice)

- deși contractorul A. a furnizat

OPCP în vederea efectuării de către aceasta a plăților,

certificatul de origine obținut de C. - destinatar C. România și în

care se preciza "3 cutii Compact Disc - software on CD 775

bucăți" nu reflectă originea licenței software.

- conform prevederilor Regulamentului

Consiliului 2913/1992 var. 2007 a Codului Comunitar Vamal art. 23 - 26 (var.

engl. Council Regulation (EEC) No 2913/93 of 12 October 1992 establishing the

Community Customs Code and other Community legislation governing

non-preferential origin) coroborat cu prevederile Directivei Consiliului

91/250/CEE din 14 mai 1991 privind protecția juridică a programelor

pentru calculator, art. 1 alin. (3)) respectiv Legea nr. 8/1996, rezultă

că originea software-ului furnizat de A. este americană,

producătorul acestuia fiind C. SUA.

- licențele software cu origine

americană nu sunt eligibile din finanțare comunitară, conform

cap. Termeni de Participare (var. engl. Terms of Participation) - și anume

statele membre UE și țările beneficiare ale Programului PHARE,

Turcia și țările SAP (Albania, Bosnia - Herțegovina,

Croația, fosta Republică a Macedoniei, Serbia - Muntenegru) și

țările menționate în Regulamentul Consiliului (EEC) nr.

3906/1989 (var. engl. Council Regulation 3906/1989 on economic aid to certain

countries of Central and Eastern Europe) și art. 10 din Contract (dosar

CAB nr. 4354/2/2012).

În ce privește temeiul de drept

reținut de emitent, OPCP a arătat:

«În finalizarea activității

de constatare a neregulilor și activității de stabilire a

creanțelor bugetare se reține în sarcina contractorului A.

încălcarea prevederilor contractuale stipulate de art. 2

"Origin" din Suplly Contract (Contractul de furnizare) coroborat cu

art. 10 din Condiții generale, Anexa 1 la Contract. Prevederile

contractuale privind originea bunurilor ce urmau a fi furnizate și

finanțate din fonduri comunitare s-au la cunoștința

contractorului A. SRL încă din perioada procedurii de achiziție prin

prevederile Invitației de Participare (Supply Procurement Notice - Terms

of Participation - Eligibility & Rules of Origin) - Anunț EuropeAid

122961/D/SUP/RO.

Mai mult decât atât contractorul avea

cunoștință despre originea noneuropeană a bunurilor pe care

intenționa să le furnizeze încă din perioada procedurii de

achiziție, întrucât în documentația de prezentare anexată

Ofertei Tehnice, pag. 44, a prezentat profilul furnizorului C. România ca

făcând parte din grupul C., contractorul neprecizând la acel moment,

țara de origine a grupului indicat.

Obligația privind originea

europeană a produselor ce urmau a fi furnizate și finanțate din

fonduri comunitare a fost asumată de contractorul A. prin Declarația

Ofertantului (Tender's Declaration) înaintată OPCP prin adresa din 12

octombrie 2007 (revizuită în timpul procedurii de achiziție) -

originea indicată de contractor fiind Franța, pentru software - cât

și prin Declarația privind originea (Statement of origin) - anexa la

Ofertă, contractorul declară că produsele sunt originare UE sau

țări beneficiare ale programului PHARE conform EC 769/2004.» (dosar

CAB nr. x/2/2012).

Contestația formulată de

partea reclamantă împotriva procesului-verbal menționat a fost

respinsă de Oficiul de Plăți și Contracte Phare prin

Decizia nr. 131 emisă la data de 25 mai 2012.

1.2 Considerentele care au condus la

admiterea acțiunii sunt în esență următoarele:

Instanța de fond a pornit de la

observația că potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr.

66/2011 prin neregulă se înțelege "orice abatere de la

legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile

naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor

ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce

rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a

autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene,

care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele

donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice

naționale aferente acestora printr-o sumă plătită

necuvenit;".

A considerat că pentru a fi în

prezența unei nereguli este necesar să existe o acțiune

culpabilă din partea unuia dintre subiectele anume nominalizate,

adică beneficiarul sau autoritatea cu competențe în gestionarea

fondurilor europene, după caz.

Va deveni incidentă neregula

atunci când potențialul beneficiar omite să furnizeze informații

relevante autorității cu competențe în gestionarea fondurilor

europene sau o induce în eroare în mod culpabil prin informațiile

furnizate spre a o determina să încheie contractul în urma căruia

primește fondurile europene și naționale vizate.

Dacă însă informațiile

relevante sunt la dispoziția autorității respective,

deficiența în analiza și interpretarea lor îi va reveni, întrucât

atribuțiile corespunzătoare de verificare și de aprobare sau,

după caz, de respingere a ofertei în procedura de achiziție, sunt

recunoscute de lege în beneficiul și în sarcina acelei

autorități; astfel, în acest caz acțiunea sau inacțiunea

despre care vorbește definiția noțiunii de

"neregulă" sunt rezultatul activității acelei

autorități.

Dacă în primul caz, fiind

incidentă definiția noțiunii de neregulă cu privire la

conduita beneficiarului, este legală emiterea unui proces-verbal de

constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care

să îl privească pe acesta în calitate de debitor, revenindu-i culpa,

în cel de-al doilea caz, Curtea a apreciat că nu mai este aplicabil

mecanismul O.U.G. nr. 66/2011 în raport de beneficiarul fondurilor acordate, ci

verificată este conduita administrativă a autorității cu

competențe în gestionarea fondurilor europene, care a acceptat în mod

culpabil încheierea contractului finanțat din fonduri europene.

În măsura în care însă

apreciază autoritatea respectivă că a încălcat legea la

încheierea contractului de finanțare, cunoscând toate informațiile

relevante anterior acelui moment, acesteia îi este deschisă calea

acțiunii în anulare, spre a se analiza dacă au fost respectate

condițiile prevăzute de norma juridică pentru legala încheiere a

acelui contract.

În cauză, s-a reținut

că Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice împreună

cu Oficiul de Plăți și Contractare Phare au desfășurat

o procedură în vederea achiziționării unor programe software,

intitulată "Investment support to assist the environmental protection

decisions through GIS System".

Din analiza documentației

aferente, a rezultat că bunurile de achiziționat, respectiv

programele software, au fost identificate prin următoarele denumiri: F.;

G.; H.; I.; I.; J.

Programul de achiziție fiind

finanțat din fonduri PHARE, în aplicarea disp. art. 1 din Regulamentul

Consiliului (CE) nr. 769/2004 de modificare a Regulamentelor (CEE) nr. 1906/89,

(CE) nr. 2500/2001, (CE) nr. 1268/1999 și (CE) nr. 1267/1999, bunurile

achiziționate ar fi trebuit să provină din țări membre

ale Uniunii Europene, din țări candidate la aderare sau din țări

beneficiare ale asistenței acordate potrivit Regulamentului (CE) nr.

2666/2000.

Prin «Corrigendum No. 5 to the Supply

Tender Dossier. Corrigendum to the technical specifications of the project:

(...)» autoritatea contractantă, menținând toate denumirile

programelor software de achiziționat, astfel cum au fost consemnate în

precedent, a adăugat după fiecare dintre acestea mențiunea «or

equivalent» ["sau echivalent" traducerea instanței de fond]

(dosar CAB nr. x/2/2012).

Prin Notă de clarificări

(dosar CAB nr. x/2/2012), autoritatea contractantă a răspuns

întrebării nr. 1 - «The tender mentions explicitly and nominatively (by

name, not by functions) a large number of US software to be delivered. Is

delivery of equivalent (European) software also possible? [Oferta

menționează în mod explicit și nominal (prin nume, nu prin

funcție) spre a fi furnizate un număr mare de programe software din

Statele Unite (…) Este posibilă furnizarea programelor software

echivalente (europene) - traducerea instanței de fond]», în felul

următor: «The beneficiary is requesting this specific software because

there are already built many applications, based on these platforms. Please

note that the technical requirements are minimum and mandatory [Beneficiarul

solicită acest software precizat deoarece au fost construite deja mai

multe aplicații pe baza acestor platforme. Atenție la observația

că cerințele tehnice sunt minime și obligatorii - traducerea

instanței]».

Clarificarea anterior indicată a

fost determinată de solicitarea societății Star-Apic, care

atrăgea atenția asupra faptului că producătorul programelor

software nominalizate în procedura de achiziție era originar din Statele

Unite ale Americii (dosar CAB nr. x/2/2012), subliniind că astfel se

încalcă regula originii europene.

Totodată, Curtea de Apel

București a observat că autoritatea contractantă cunoștea

faptul că respectivele programare software solicitate erau creația

societății C., aspect rezultat chiar din documentația de

atribuire, în al cărei conținut a consemnat că deținea

licențe pentru aceste programe software de la C. (dosar CAB nr. x/2/2012).

Faptul că intenția Ministerului Mediului era de a fi

achiziționate programe software C. reiese din corespondența

înregistrată la minister sub nr. x din 18 iulie 2007 și la OPCP sub

nr. y din 18 iulie 2007 (dosar CAB nr. x/2/2012), precum și din

corespondența e-mail din 19 iulie 2007 (dosar CAB nr. x/2/2012), ulterior

admițându-se posibilitatea de a fi ofertate alternativ și alte

programe software.

SC A. SRL a ofertat

autorității contractante programele software F.; G.; H.; I.; I.; J.;

etc., cu mențiunea ofertantului că acestea au origine europeană

(dosar CAB nr. x/2/2012), aspect reiterat ulterior de partea reclamantă

și prin declarație din 24 august 2007 (dosar CAB nr. x/2/2012).

Contractul de furnizare a fost încheiat

între OPCP și Ministerul Mediului, pe de o parte, respectiv reclamanta A.

SRL, pe de altă parte, aceasta din urmă obligându-se să

furnizeze următoarele programe software: F.; G.; H.; I.; I.; J. (dosar CAB

nr. x354/2/2012).

Programele software furnizate de

partea reclamantă în beneficiul Ministerului Mediului rezultă a fi

fost cumpărate de aceasta de la societatea C. România SRL prin contractul

de vânzare-cumpărare din 9 iunie 2008 (dosar CAB nr. x/2/2012).

Partea reclamantă a furnizat un

certificat de origine europeană emis de Camera de Comerț din

Amsterdam la 23 iunie 2008 pentru «compact disc: x» (dosar CAB nr. x/2/2012),

precum și unul emis de Camera de Comerț și Industrie a României

la 20 iunie 2008 pentru «C. software licenses (NL) (dosar CAB nr. x/2/2012)».

În urma verificărilor efectuate

de structurile specializate existente la nivelul Uniunii Europene (OLAF) a

rezultat că programele software în discuție au fost transmise prin

e-mail de C. USA către K., o societate olandeză, solicitându-i-se

acesteia să le inscripționeze pe compact discuri, certificatul de

origine europeană eliberat de autoritatea olandeză privind cd-urile

pe care se află respectivele programe software (dosar CAB nr. x/2/2012).

Partea reclamantă a depus la

dosar un înscris intitulat «Referat cu privire la piața softurilor GIS

așa cum se prezenta în anii 2007/2008 (...)» întocmit de conf. dr. L.

(dosar CAB nr. x/2/2012), prin care acesta declară că programele

software M., N. sau O. sunt produse GIS C..

Analizând ansamblul materialului probator

menționat anterior, instanța de fond a constatat că autoritatea

contractantă, respectiv pârâta OPCP, a desfășurat pentru

Ministerul Mediului o procedură de achiziție a unor programe software

indicate nominal prin denumirea lor comercială sau echivalent al acestora,

reclamanta A. SRL ofertând și furnizând, ca urmare a încheierii

contractului cu autoritatea menționată, exact programele software

solicitate nominal de OPCP și Ministerul Mediului.

În aceste condiții, din moment ce

autoritatea contractantă cunoștea, având la dispoziție

suficiente informații în acest sens, că programele informatice

indicate în documentația de atribuire erau produse de o singură

societate - C. -, fiind un drept de proprietate intelectuală exclusiv al

acesteia, dar cu toate acestea a desfășurat în continuare o

procedură de achiziție a lor, deficiența culpabilă de

natură a genera o neregulă aparține OPCP și Ministerului

Mediului, acestea fiind cele care, prin modul de redactare a obiectului

procedurii de achiziție, au infirmat regula originii europene.

Curtea de Apel a subliniat că,

spre fi înlăturată determinarea cauzală în existența

neregulii, era necesar ca acestea să fi demonstrat că este/era

posibil a exista produse C. de origine europeană, ceea ce însă partea

pârâtă a contestat expres, inclusiv prin actul administrativ litigios,

argumentând OPCP că produsele în discuție sunt produse C.,

aparținând C. SUA.

Același raționament se

aplică și în cazul programului informativ D. creație a unei

societăți americane care deține drepturile de proprietate

intelectuală asupra sa -, din moment ce în documentația

administrativă întocmită de autoritatea pârâtă a fost solicitat

ca atare de OPCP spre a fi achiziționat, fiind ofertat, respectiv furnizat

de reclamanta A., astfel cum a fost solicitat de autoritatea contractantă.

În aceste condiții, instanța

de fond a apreciat că este excesiv și lipsit de temei legal ca

autoritatea publică pârâtă să recurgă la mecanismul

corecției bugetare și să instituie în sarcina co-contractantului

său obligația de restituire a prețului încasat pentru programele

software pe care autoritatea contractantă însăși le-a solicitat

nominal pentru achiziționare prin documentația administrativă de

ofertă pe care ea a emis-o, programe software care i-au fost livrate în urma

încheierii contractului cu ofertantul declarat câștigător.

1.3 În ceea ce privește cererea

de chemare în garanție formulată de reclamantă în contradictoriu

cu chematul în garanție Ministerul Mediului și Schimbărilor

Climatice, Curtea a constatat că este nulă. Astfel, art. 60 alin. (1)

și art. 61 prima teză C. proc. civ. (1865) prevăd că

"Partea poate să cheme în garanție o altă persoană

împotriva căreia ar putea să se îndrepte, în cazul când ar cădea

în pretențiuni cu o cerere în garanție sau în despăgubire.",

respective "Cererea va fi făcută în condițiile de

formă pentru cererea de chemare în judecată.". Or, potrivit art.

112 pct. 3 C. proc. civ. (1865) "Cererea de chemare în judecată va

cuprinde: (...) 3. obiectul cererii și valoarea lui, după

prețuirea reclamantului, atunci când prețuirea este cu

putință.", iar art. 133 alin. (1) C. proc. civ. 1865 arată

"Cererea de chemare în judecată care nu cuprinde numele reclamantului

sau al pârâtului, obiectul ei sau semnătura, va fi declarată

nulă.". Cum din analiza cererii de chemare în garanție în

discuție nu reiese ca partea reclamantă ar fi formulat un obiect al

acesteia în contradictoriu cu chematul în garanție, ci justificarea

formulării sale rezidă exclusiv în considerente de opozabilitate a

hotărârii pronunțate în cauză, Curtea a aplicat sancțiunea

nulității cu privire la această formă de manifestare a

acțiunii civile.

cauză

Împotriva acestei sentințe precum

și a încheierii de ședință din data de 17 septembrie 2015

au formulat recurs pârâtul Ministerul Finanțelor Publice, atât în nume

propriu cât și pentru pârâtul Ministerul Fondurilor Europene (în prezent,

Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și

Fondurilor Europene).

Invocând motivele de recurs

prevăzut de art. 304 pct. 7 și 9 și art. 304

1

C.

proc. civ. (1865) recurenții arată următoarele:

În legătură cu încheierea de

ședință din data de 17 septembrie 2015 se susține că

în mod greșit instanța a reținut calitatea procesuală

pasivă a pârâtului Ministerul Finanțelor Publice în condițiile

în care art. II alin. (1) din O.U.G. nr. 6/2013 prevede că Ministerul

Fondurilor Europene preia de la Ministerul Finanțelor Publice, printre

altele, Oficiul de Plăți și Contracte PHARE.

În consecință, Ministerul

Finanțelor Publice nu poate sta în judecată în nume propriu.

În legătură cu

sentința, recurenții arată în esență următoarele:

Sentința nu ia în considerare

și nu discută apărările formulate de pârâți, fiind sub

acest aspect nemotivată.

De asemenea, este interpretată

greșit noțiunea de "neregulă", definită de O.U.G.

nr. 66/2011.

Referitor la starea de fapt,

arată că întregul material probator indică faptul că

bunurile livrate de reclamantă autorității contractante provin

din afara Uniunii Europene (așa cum certifică și Comisariatul

Comisiei Europene, OLAF și DLAF), certificatul atestând în mod nereal

originea europeană a acestora. Susține că împrejurarea că

în cuprinsul procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a

creanțelor bugetare din 26 martie 2012 au fost reluate concluzii ale unei

investigații efectuate de alte autorități nu e de natură

să reprezinte o cauză de nulitate a actului administrativ; în plus,

reclamanta știa că bunurile livrate nu au origine europeană.

cauză

3.1 Prin întâmpinare,

intimata-reclamantă A. SRL a solicitat respingerea recursului arătând

că afirmațiile recurenților referitoare la cauza de nulitate a

procesului-verbal sunt greșite iar cele referitoare la împrejurarea

că ar fi știut de proveniența bunurilor este falsă.

De asemenea, intimata invocă

argumente referitoare la nelegalitatea procesului-verbal referitoare la

nemotivarea în fapt și în drept a acestuia precum și la faptul

că nu face aplicarea principiului proporționalității.

3.2 Considerând că art. 2 din

contractul de furnizare EuropeAid/122961/D/SUP/RO reprezintă aplicarea

art. 7 alin. (2) din Regulamentul Consiliului (EEC) nr. 3906/89, intimata a

solicitat sesizarea Curții de Justiție a Uniunii Europene (CJUE) cu

următoarele întrebări preliminare:

- dacă noțiunea de

"livrări", în sensul art. 7 alin. (2) din Regulamentul

Consiliului (EEC) nr. 3906/89, include și bunurile necorporale, cum ar fi

licențele pentru aplicații software, furnizate beneficiarului de fonduri

UE de către un licențiator terț?

- în caz afirmativ, dacă

noțiunea de "livrări", în sensul art. 7 alin. (2) din

Regulamentul Consiliului (EEC) nr. 3906/89, aplicată unei licențe

pentru aplicații software, furnizate beneficiarului de fonduri UE de către

un licențiator terț, trebuie să fie interpretată astfel

încât să facă necesară determinarea originii unei astfel de

licențe sau software, în conformitate cu regulile de origine stabilite de

prevederile din Titlul II, Capitolul II din Regulamentul Consiliului (EEC) nr. 2913/92

de instituire a Codului vamal comunitar?

- în cazul în care răspunsul la

întrebarea nr. 2 este negativ, se pot interpreta prevederile art. 7 alin. (2)

din Regulamentul Consiliului (EEC) nr. 3906/89 ca stabilind criterii suficient

de clare și de precise pentru determinarea originii unei licențe

pentru aplicații software, cum ar fi cea menționată în

întrebarea nr. 1, pe care un beneficiar diligent de fonduri UE care

achiziționează această licență, sau un contractor

diligent care furnizează licența, le-ar putea deduce din aceste

dispoziții, fără dificultăți excesive sau

fără urmă de îndoială?

- în cazul în care răspunsul la

întrebarea nr. 3 este negativ, având în vedere principiile

legalității, proporționalității și

așteptării legitime, în ciuda lipsei de precizie și claritate a art.

7 alin. (2) din Regulamentul Consiliului (EEC) nr. 3906/89 în cazul în care

s-ar aplica unei licențe cum este cea menționată în întrebarea

nr. 1, este legitimă solicitarea rambursării întregii

remunerații primite de licențiator de la beneficiar pe considerentul

că licența sau software-ul nu au îndeplinit cerințele cu privire

la origine stabilite printr-o clauză contractuală ce reproduce

prevederile art. 7 alin. (2) din Regulamentul Consiliului (EEC) nr. 3906/89?

- în cazul în care răspunsul la

întrebarea nr. 3 este pozitiv, este legitim, prin prisma principiului

proporționalității, să se pretindă de la

licențiatorul care a a pus la dispoziția beneficiarului o

licență cum este cea menționată în întrebarea nr. 1, care a

corespuns integral cerințelor tehnice din caietul de sarcini, dar care

este neconformă cu cerințele referitoare la origine, recuperarea

valorii totale a remunerației mai degrabă decât o parte

proporțională din această remunerație care să fie adecvată

și să reflecte gravitatea acestei încălcări?

3.3 Prin încheierea de

ședință din data de 11 octombrie 2016 Înalta Curte a respins

cererea de sesizare a Curții de Justiție a Uniunii Europene.

asupra recursului

Analizând sentința atacată

prin prisma criticilor înfățișate de

recurenții-pârâți, raportat la cadrul normativ aplicabil ca și

sub toate aspectele, astfel cum permit prevederile art. 304

1

C.

proc. civ., Înalta Curte constată următoarele:

4.1 Cu privire la recursul declarat

împotriva încheierii de ședință din data de 17 septembrie 2015

Potrivit art. II alin. (1) din O.U.G.

nr. 6/2013 pentru modificarea și completarea O.U.G. nr. 96/2012 privind

stabilirea unor măsuri de reorganizare în cadrul administrației

publice centrale și pentru modificarea unor acte normative, "La data

intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență,

Ministerul Fondurilor Europene preia de la Ministerul Finanțelor Publice

Autoritatea de management Ex-ISPA și Oficiul de Plăți și

Contractare PHARE, structuri fără personalitate juridică, respectiv

atribuțiile acestora, personalul și posturile aferente, precum

și activitatea constând în derularea și gestionarea proiectelor de

înfrățire instituțională finanțate de Uniunea

Europeană în care România va avea rol de donator de asistență

tehnică" iar potrivit alin. (3) "Ministerul Fondurilor Europene

se substituie în toate drepturile și obligațiile decurgând din toate

actele normative, contractele, convențiile, înțelegerile,

protocoalele, memorandumurile și acordurile în care Ministerul

Finanțelor Publice, prin Autoritatea de management Ex-ISPA și Oficiul

de Plăți și Contractare PHARE, este parte, inclusiv în litigiile

aferente activităților acestora."

Așadar, a operat o transmitere

expresă a calității procesuale pasive de la Ministerul

Finanțelor Publice - Oficiul de Plăți și Contractare PHARE

(OPCP), autoritate care a întocmit procesul verbal contestat, către

Ministerul Fondurilor Europene (în prezent, Ministerul Dezvoltării

Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene).

În consecință, încheierea de

ședință din data de 17 septembrie 2015 prin care a fost stabilit

cadrul procesual prin reținerea calității de pârât a

Ministerului Finanțelor Publice a fost dată cu aplicarea

greșită a legii, ceea ce va atrage modificarea acesteia în temeiul art.

304 pct. 9 C. proc. civ. (1865) în sensul admiterii excepției lipsei

calității procesuale pasive a acestui pârât recurent.

Ministerul Finanțelor Publice va

continua să stea în judecată, dar nu în nume propriu ci, în temeiul

art. II alin. (4) din O.U.G. nr. 6/2013, în calitate de reprezentant al

Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și

Fondurilor Europene (fost Ministerul Fondurilor Europene).

4.2 Cu privire la recursul declarat

împotriva Sentinței civile nr. 2992 din 12 noiembrie 2015

4.2.1 Pentru implementarea unui

proiect finanțat prin Programul Național PHARE 2005 concentrat,

printre altele, pe sectorul mediu, s-a încheiat la data de 30 noiembrie 2007

între Oficiul de Plăți și Contracte PHARE (în calitate de

Autoritate contractantă), Ministerul Mediului și Dezvoltării

Durabile (în calitate de Autoritate de implementare; în prezent Ministerul

Mediului, Apelor și Pădurilor) și SC A. SRL (în calitate de

contractor) contractul de furnizare EuropeAid/122961/D/SUP/RO având ca obiect

furnizarea și instalarea de produse software și hardware precum

și activități de training aferente acestora în valoare de

3.797.803 euro (denumit în continuare Contractul).

Potrivit art. 2 din Contract, bunurile

care formează obiectul acestuia trebuiau să fie originare din

Comunitatea Europeană sau din țările beneficiare ale Programului

PHARE.

În urma unor verificări

ulterioare efectuate de Oficiu European de Luptă Antifraudă (OLAF),

Departamentul de Luptă Antifraudă (DLAF; autoritatea

națională de contact cu OLAF) și Oficiul de Plăți

și Contracte PHARE (OPCP), această din urmă autoritate a

încheiat procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a

creanțelor bugetare din 26 martie 2012 (procesul-verbal) prin care s-a

stabilit în sarcina contractantului SC A. SRL (intimata) obligația de

plată a sumei de 1.664.112 euro ca urmare a încălcării art. 2

din contract, respectiv pentru că a furnizat produse software de origine

SUA în loc de origine din Comunitatea Europeană sau din țările

beneficiare ale Programului PHARE.

Plecând de la această stare de

fapt, prima instanță a admis acțiunea și a anulat

procesul-verbal în considerarea faptului că, în condițiile în care

obiectul contractului includea expres produse C. și D. care nu puteau fi

decât de origine SUA iar beneficiarului contractului (Ministerul Mediului

și Dezvoltării Durabile) i-au fost furnizate toate datele din care

rezulta originea produselor software, nu se poate imputa nicio culpă

contractantului SC A. SRL. Or, din cuprinsul art. 2 alin. (1) lit. a) din

O.U.G. nr. 66/2011 rezultă că în lipsa culpei reclamantei nu poate

exista nicio neregulă în sensul acestor dispoziții legale.

4.2.2 Sentința este dată cu

încălcarea legii, fapt ce atrage incidența motivului de modificare

prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ. (1865).

Astfel, potrivit art. 2 alin. (1) lit.

a) din O.U.G. nr. 66/2011, prin "neregulă" se înțelege

"orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în

raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și

cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza

acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau

inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe

în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate

prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici

internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente

acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Înalta Curte observă că

instanța de fond a restrâns sfera noțiunii de

"neregulă" la acele abateri de la legalitate, regularitate,

etc., care sunt săvârșite din culpă.

Or, legea în discuție

definește neregula independent de culpă, prin raportare exclusiv la

următoarele condiții:

- existența unei abateri de orice

fel "de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu

dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu

prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza

acestor dispoziții";

- abaterea trebuie să rezulte

"dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a

autorității cu competențe în gestionarea fondurilor

europene";

- abaterea trebuie să aibă

drept consecință prejudicierea sau posibilitatea prejudicierii

bugetului Uniunii Europene, a donatorilor publici internaționali

și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, printr-o

sumă plătită necuvenit; așadar, trebuie să existe o

legătură de cauzalitate între abatere și prejudiciu.

În consecință, în

condițiile stării de fapt menționată în cuprinsul

procesului-verbal, neregula este certă deoarece sunt îndeplinite toate

condițiile cerute de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011,

respectiv:

- existența unei abateri constând

în încălcarea art. 2 din Contract coroborat cu art. 10 din Condițiile

generale, anexa 1 la Contract, prin furnizarea de către reclamantă a

unor produse software de origine SUA în loc de origine din Comunitatea

Europeană sau din țările beneficiare ale Programului PHARE;

- abaterea rezultă din

acțiunea propriu-zisă de furnizare a echipamentului însoțit de

declarații și certificate care atestă (eronat) originea

europeană a bunurilor;

- consecința abaterii constă

în prejudiciul produs fondurilor PHARE prin plata unor produse diferite, sub

aspectul originii, decât cele pentru care au fost alocate fondurile.

4.2.3 Referitor la apărările

intimatei, se rețin următoarele:

După cum s-a arătat, Curtea

de Apel București a judecat cauza plecând în mod explicit de la starea de

fapt menționată în cuprinsul procesului-verbal contestat și, mai

mult chiar, a considerat că autorităților pârâte li s-au furnizat

toate datele necesare în legătură cu țara de origine SUA a

produselor software, motiv pentru care culpa abaterii de la legalitate

aparține acestora.

Deși aprecierea instanței de

fond referitoare la "furnizarea tuturor datelor necesare în

legătură cu țara de origine" este greșită,

eroarea este semnificativă deoarece confirmă că instanța

și-a însușit apărarea autorităților pârâte referitoare

la originea reală a bunurilor. Or, reclamanta nu a formulat recurs prin

care să invoce netemeinicia acestei stări de fapt.

Raportat la această împrejurare

și luând în considerare toate actele dosarului, Înalta Curte nu are niciun

motiv să se îndoiască de originea SUA a produselor și de aceea

va înlătura afirmațiile intimatei referitoare la originea

europeană a acestora sau la incertitudinile privitoare la originea lor

reală.

Se vor respinge și criticile

referitoare la nemotivarea actului sau la împrejurarea că acesta se

întemeiază pe cercetări efectuate de alte autorități decât

emitentul.

Astfel, procesul-verbal de constatare

a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare din 26 martie

2012 emis de Oficiul de Plăți și Contractare PHARE este motivat,

atât în fapt cât și în drept, de o manieră suficientă încât

să permită controlul judiciar iar faptul că se întemeiază pe

cercetări efectuate de alte autorități (Comisariatul Comisiei

Europene, Oficiul de Luptă antifraudă, OLAF, sau Departamentul de

luptă antifraudă, DLAF) nu aduce nicio atingere legalității

acestuia.

Nota de control din decembrie 2011 (al

cărei conținut este arătat la pct. 1.1 din prezentele

considerente) reprezintă un act premergător actului administrativ iar

intimata a avut toate posibilitățile să se apere față

de conținut acesteia în fața primei instanțe precum și în

recurs. De altfel, conlucrarea între diferite autorități (europene,

naționale) a fost o condiție a aflării originii reale a

bunurilor.

Se vor înlătura și criticile

întemeiate pe Decizia Curții Constituționale nr. 66/2015 deoarece

neregula s-a stabilit în legătură cu norme de drept material în

vigoare la data săvârșirii acesteia (în esență,

încălcarea unei obligații contractuale), O.U.G. nr. 66/2011

aplicându-se doar sub aspect procedural. Debitul stabilit în sarcina intimatei

nu reprezintă o sancțiune prevăzută de acest act normativ

ci consecința încălcării unei obligații contractuale.

În sfârșit, se va respinge

și critica referitoare la încălcarea principiului

proporționalității, potrivit căruia "orice

măsură administrativă adoptată trebuie să fie

adecvată, necesară și corespunzătoare scopului

urmărit, atât în ceea ce privește resursele angajate în constatarea

neregulilor, cât și în ceea ce privește stabilirea creanțelor

bugetare rezultate din nereguli, ținând seama de natura și

frecvența neregulilor constatate și de impactul financiar al acestora

asupra proiectului/programului respectiv" (cf. art. 2 alin. (1) lit. n)

din O.U.G. nr. 66/2011).

Înalta Curte văzând

dispozițiile art. 2 din Contract, constată că originea bunurilor

a fost determinantă la încheierea contractului, nicio derogare nefiind

posibilă.

Pe de altă parte, comparând cap.

9, 10 și 13 din procesul-verbal, se constată că debitul datorat

corespunde exact valorii cheltuielii afectate de nereguli (1.664.112 euro

dintr-o valoare totală a contractului de 3.797.803 euro, fără

TVA).

Reducerea valorii debitului ar însemna

că, pentru partea redusă, ar fi posibilă derogarea de la regula

originii bunurilor (Comunitatea Europeană sau din țările

beneficiare ale Programului PHARE), derogare interzisă de art. 2 din

Contract.

În aceste condiții, Înalta Curte

apreciază că măsura impusă prin procesul-verbal

respectă principiul proporționalității.

4.5 Pentru considerentele mai sus

arătate, Înalta Curte, în temeiul art. 312 C. proc. civ. (1865), va admite

recursul declarat de pârâți atât împotriva încheierii din data de 17

septembrie 2015 cât și a Sentinței civile nr. 2992 din 12 noiembrie

2015, ambele pronunțate de Curtea de Apel București, secția a

VIII-a de contencios administrativ și fiscal, și va modifica aceste hotărâri

în sensul că:

Va admite excepția lipsei

calității procesuale pasive a pârâtului Ministerul Finanțelor

Publice și va respinge acțiunea formulată de reclamanta A. SRL,

în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Finanțelor Publice, ca fiind

introdusă împotriva unei persoane fără calitatea procesuală

pasivă.

Va respinge acțiunea

formulată de reclamantă, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul

Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor

Europene (fost Ministerul Fondurilor Europene), ca nefondată.

Va menține celelalte

dispoziții ale sentinței recurate.

PENTRU ACESTE

MOTIVE

ÎN NUMELE

LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de

pârâții Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice

și Fondurilor Europene (fost Ministerul Fondurilor Europene) prin

Ministerul Finanțelor Publice și Ministerul Finanțelor Publice

împotriva încheierii din data de 17 septembrie 2015 și a Sentinței

civile nr. 2992 din 12 noiembrie 2015, ambele pronunțate de Curtea de Apel

București, secția a VIII-a de contencios administrativ și

fiscal.

Modifică încheierea și

sentința recurate, în sensul că:

Admite excepția lipsei

calității procesuale pasive a pârâtului Ministerul Finanțelor

Publice și, în consecință:

Respinge acțiunea formulată

de reclamanta A. SRL, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Finanțelor

Publice, ca fiind introdusă împotriva unei persoane fără

calitatea procesuală pasivă.

Respinge acțiunea formulată

de reclamantă, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării

Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene (fost Ministerul

Fondurilor Europene), ca nefondată.

Menține celelalte dispoziții

ale sentinței recurate.

Irevocabilă.

Pronunțată în

ședință publică astăzi, 28 februarie 2017.

Procesat

de GGC - CL