ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 539/2015

Obiectul acțiunii și procedura derulată în fața primei instanțe sesizate Prin acțiunea înregistrată și precizată pe rolul Curții de Apel București, secția a VlII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta SC B.R. SRL, în contradictoriu cu pârâtul M.F.P., Direcția O.P.C. Phare, a solicitat anularea „Procesului - verbal de constatare a neregulilor si de stabilire a creanței bugetare privind proiectul Phare nr. 2005/017-553 martie 03 aprilie 02 Investment Support to assist the environmental protection decisions through G.I.S. system" și a Deciziei nr. 131 din 25 mai 2012 a O.P.C.P. ca nefondate. Prin precizarea acțiunii, reclamanta a solicitat, în contradictoriu cu M.F.P., Direcția O.P.C. Phare și cu M.F.P., anularea „Procesului - verbal de constatare a neregulilor si de stabilire a creanței bugetare privind proiectul Phare nr. 2005/017-553 martie 03 aprilie 02 Investment support to assist tlte environmental protection decisions through G.I.S. system" ca nefondat, reiterând motivarea din cuprinsul cererii introductive de instanță. În motivarea acțiunii, reclamanta a susținut că a încheiat cu O.P.C. Phare și M.M.D.D., în urma unei licitații, un contract de furnizare în cadrul proiectului „Phare nr. 2005/017-553 martie 03 aprilie 02 Investment support to assisi the environmental protection decisions through G.I.S. system". În baza Contractului, reclamanta a furnizat Ministerului o sumă de produse și servicii conform anexelor la Contract, pentru un preț total de 3,797,803 euro, fără T.V.A. În urma unei verificări efectuate de O.P.C.P. la inițiativa D.L.A.F., O.P.C.P. a emis procesul-verbal contestat, prin care individualizează o creanță bugetară de 1.664.112 euro reprezentând contravaloarea unor licențe software, pozițiile 1-19, 21-24 și 25 din oferta tehnică a societății reclamante, și, respectiv, poziția 20 din oferta tehnică, care, conform susținerilor O.P.C.P. nu au „origine europeană" și, prin urmare, nu sunt conforme cerinței indicate la art. 2 al Contractului, conform căruia toate bunurile furnizate în baza Contractului. A precizat reclamanta ca procesul-verbal este un act administrativ nemotivat. În acest sens arată că pârâtul își motivează în drept poziția făcând trimitere la art. 23-26 a C. com. vam. și, respectiv, la art. 1 alin. (3) al Directivei Consiliului nr. 91/250/CEE privind protecția juridică a programelor pentru calculator. Prin urmare, având în vedere textele legale invocate mai sus, nu există niciun temei de drept care să susțină concluzia paratului conform căreia Licențele au „origine americană". În fapt, pârâtul a arătat că și-a motivat actul și pe un act emis de D.L.A.F., Nota de constatare din 15 decembrie 2011, act care nu i-a fost comunicat reclamantei și care, prin urmare, îi este inopozabil. Reclamanta nu a negat niciun moment competențele D.L.A.E., ceea ce susține însă, este că un act administrativ care, eventual, vizează societatea reclamanta, dar care însă nu i-a fost comunicat și pe care, prin urmare, nu a putut să-l conteste, astfel încât să poată fi respectate exigențele procesului echitabil, nu poate constitui, în mod legal, fundamentul/ motivarea unui act administrativ valid și apt să producă efecte juridice; aceasta, cu atât mai mult cu cat, în materia contenciosului administrativ sunt puse în discuție norme de strictă aplicare și de strictă interpretare. A mai menționat reclamanta ca a respectat întocmai exigențele Contractului. Astfel, conform literaturii de specialitate licențele reprezintă drepturi de proprietate intelectuală care permit folosirea/rularea anumitor creații protejate, reprezintă „acorduri" de utilizare. În procesul-verbal, paratul face trimitere la reguli de origine aplicabile „mărfurilor" așa cum arată limpede normele invocate chiar de către Autoritate, care, încearcă să acrediteze ideea că Licențele au fost „produse" sau „fabricate". Or, singura definiție pertinentă a legislației naționale, aplicabilă conform hotărârii Tribunalului de primă instanță din 26 octombrie 1995 pronunțată în cauza SC G. SA v C.C.E. este aceea oferită de Norma metodologică de aplicare a C. fisc. Reclamanta a achiziționat Licențele conform contractului încheiat cu SC E.S.R.I. R. SRL, prin urmare, în baza unei prestări de servicii derulată pe teritoriul României. în consecință, a arătat reclamanta că, în speță, Licențele puse la dispoziția Beneficiarului sunt rezultatul direct al unui contract încheiat în România de două societăți românești. Or, certificatele de origine indicate mai sus, certificate în baza cărora reclamanta a derulat Proiectul, atestă în mod limpede conformitatea cu exigențele Contractului. Prin urmare, pârâta nu poate în mod coerent aplica anumite criterii, i.e., regulile de origine, unor categorii. Licențele, care nu pot fi calificate conform chiar normei care stabilește așa-zisele reguli de origine invocate de Autoritate. Prin urmare, a subliniat reclamanta chiar indicațiile proprii ale Autorității contractante, indicații conform cărora bunurile și serviciile furnizate în cadrul Contractului trebuiau integrate cu soluția deja existentă și, în același timp, trebuia respectat bugetul alocat. Or, în mod limpede, o astfel de „integrare" în limitele de mai sus nu se putea face decât completând soft-ul E. deja achiziționat de autoritate. Utilizarea unui altfel de soft nu putea în niciun caz fi făcută în limitele bugetului alocat deoarece, utilizarea altui soft ar fi impus automat înlocuirea integrală a soluției deja existente și, prin urmare, ar fi atras costuri net superioare. Mai arată în continuare reclamanta că această calificarea la care face trimitere pârâtul anume „E. sau echivalent" nu face decât să reflecte un abuz de poziție al autorității, interpretarea clauzei pe linia de argumentație a autorității conducând la absurd. Atunci când un act administrativ nu trece testul proporționalității îndeplinind cele trei elemente amintite, el este rezultatul unui exces de putere. Ca atare, în aprecierea legalității unui act administrativ trebuie întotdeauna să se ia în considerare și oportunitatea lui. Așadar, sancțiunea aplicată prin actul administrativ atacat, aceea de obligare a reclamantei la returnarea fondurilor europene obținute, este nu numai ilegală, deoarece este dispusă în afara limitelor stricte prevăzute de legislația aplicabilă dar și vădit disproporționată raportat la scopul urmărit de programul european de alocare a fondurilor nerambursabile. Pe cale de consecință, apreciază reclamanta că măsura dispusă prin procesul-verbal contestat, aceea de returnare a sumei de 1,664,112 euro este vădit disproporționată, aspect care atrage în mod automat nelegalitatea acestuia. În drept, a invocat dispozițiile art. 1 și 11 din Legea nr. 554/2004, art. 218 și urm. C. proc. fisc. și art. 51 din O.U.G. nr. 66/2011 și normele la care s-a făcut trimitere pe parcursul contestației. Alte apărări formulate în cauză În ședința publică de la data de 14 noiembrie 2012, reclamanta a depus cereri de chemare în garanție a SC E.S.R.I. R. SRL și a M.M.P. În motivarea cererilor, a arătat că, la 30 noiembrie 2007, reclamanta a încheiat cu O.P.C. Phare și M.M.D.D., în urma unei licitații, un contract de furnizare în cadrul proiectului „Phare nr. 2005/017-553 martie 03 aprilie 02 Investment support to assist the environmental protection decisions through GIS system". În baza contractului indicat mai sus, societatea reclamantă a furnizat Ministerului o sumă de produse și servicii conform anexelor la Contract, pentru un preț total de 3,797,803 euro, fără T.V.A. În urma unei verificări efectuate de O.P.C.P. la inițiativa D.L.A.F., paratul a emis procesul-verbal contestat, prin care individualizează o creanță bugetară de 1.664112 euro reprezentând contravaloarea unor licențe software, pozițiile 1-19, 21-24 și 25 din oferta tehnică a reclamantei, și, respectiv, poziția 20 din oferta tehnică, care, conform susținerilor O.P.C.P. nu au „origine europeană" și, prin urmare, nu sunt conforme cerinței indicate la art. 2 al Contractului, conform căruia toate bunurile furnizate în baza Contractului trebuiau să aibă „origine europeană". Referitor la cererea de chemare în garanție a SC E.S.R.I. R. SRL, a arătat reclamanta că, B. a achiziționat Licențele de la E., conform Contractului de vânzare-cumpărare din 09 iunie 2008, specificând în mod limpede că produsele în cauză trebuie să aibă origine europeană, origine atestată de certificate de origine emise de entități autorizate. A precizat reclamanta că E. a asigurat-o că Licențele respectă exigențele contractului încheiat cu Ministerul și i-a furnizat certificatele de origine pe care, la rândul său, reclamanta le-a prezentat O.P.C.P. Procesul-verbal emis de O.P.C.P. infirmă acest lucru, fapt care, i-a creat deja reclamantei un prejudiciu semnificativ, prejudiciu care în ipoteza în care procesul-verbal nu va fi anulat de către instanța competentă îi este integral imputabil SC E.S.R.I. SRL. Prin urmare, în condițiile de mai sus, este limpede că sunt îndeplinite exigențele art. 60 C. proc. civ., normă reziduală în materie, astfel încât SC E.S.R.I. SRL să stea în prezenta cauză în calitate de chemată în garanție și să formuleze apărări în cauză, în care acțiunea pe fond nu este admisă, soluția îi va fi opozabilă într-o eventuală cerere de despăgubiri. Apărările formulate de pârâți Pârâtul M.F.P. - O.P.C.P., prin întâmpinarea formulată a solicitat respingerea acțiunii precizate ca neîntemeiată.

Hotărârea instanței de fond Prin încheierea de ședință de la data de 30 ianuarie 2013, instanța a admis excepția lipsei de obiect a cererii de chemare în garanție a SC E.S.R.I. R. SRL, formulată de reclamantă, iar prin încheierea de ședință de la data de 24 aprilie 2013, s-a dispus disjungerea cererii de chemare în garanție a SC E.S.R.I. R. SRL, cu formarea unui dosar distinct (care a primit nr. unic din 2013 și în care s-a pronunțat ulterior sentința nr. 1609 din 15 mai 2013, declarându-se nulă cererea). Prin sentința nr. 2248 din 4 iulie 2013, Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, a respins acțiunea formulată de reclamanta SC B.R. SRL, în contradictoriu cu pârâții M.F.E., și M.F.P. și chematul în garanție M.M.P., ca neîntemeiată. Pentru ase pronunța astfel, instanța a reținut, analizând cererea de chemare în judecată, pe baza probatoriului administrat și a dispozițiilor legale aplicabile că, în ceea ce privește critica de nelegalitate referitoare la încălcarea prevederilor art. 43 C. proc. fisc., care reglementează conținutul și motivarea actului administrativ fiscal, în sensul că procesul verbal contestat este un act administrativ nemotivat, se constată, din examinarea acestuia, că prevede punctual toate elementele impuse de lege, motivarea detaliată în fapt și în drept, cuprinzând inclusiv mențiunile referitoare la solicitarea punctului de vedere al reclamantei debitoare și răspunsurile acesteia, mențiuni ce se circumscriu noțiunii de audiere prevăzute de C. proc. fisc., în condițiile în care este vorba de o persoană juridică, și nu de una fizică. Referitor la nederularea unor verificări proprii ale autorității române, invocată drept cauză de nulitate a procesului verbal, respectiv la faptul că procesul verbal este întemeiat pe Nota de constatare din 15 decembrie 2011 emisă de D.L.A.F., act care nu i-a fost comunicat reclamantei și, deci ar fi inopozabil, reclamanta neputând să-l conteste, „astfel încât să poată fi respectate exigențele procesului echitabil" ,instanța a constatat că, în conformitate cu prevederile art. 3, art. 9, și art. 10 alin. (1) din Regulamentul C.E. nr. 1073/1999, și în special art. 9 alin. (2), raportul investigației întocmit de O.L.A.F. „constituie probă admisibilă în procedurile administrative sau judiciare ale statului membru în care utilizarea acestora se dovedește necesară, în același mod și în aceleași condiții ca și rapoartele administrative redactate de inspectorii administrativi naționali. Acestea sunt supuse acelorași reguli de apreciere ca și cele aplicabile rapoartelor administrative redactate de către inspectorii administrativi naționali și au aceeași valoare ca și acele rapoarte." Mai susține instanța că sesizările venite din partea O.L.A.F., ca instituție cu atribuții specifice de control în cadrul Comunității Europene, prin care se recomandă recuperarea ajutorului nerambursabil, reprezintă o excepție de la regulă, dovadă stând prevederile art. 8 din H.G. nr. 1306/2007. Așadar, procesul verbal întemeindu-se pe constatările D.L.A.F., nu se poate discuta de o cauză de nulitate a acestuia datorată neîntreprinderii unor verificări proprii de către autoritatea contractantă. Pe de altă parte, așa cum s-a arătat și prin Decizia de soluționare a contestației administrative, reclamanta și-a putut expune apărările în cadrul contestației administrative, așa încât nu se poate reține o încălcare a dreptului la apărare reglementat de art. 9 C. proc. fisc. Arată instanța că este irelevant - sub aspectul constatării și sancționării neregulii, astfel cum sunt ele reglementate în prezent - faptul că reclamanta ar fi fost indusă în eroare de declarația din 15 iunie 2007 a SC E.S.R.I. R. SRL în sensul că „toate licențele software ce urmează să fie furnizate își au originea într-un stat membru al U.E. De această împrejurare, reclamanta s-ar putea prevala, eventual, doar într-o acțiune în răspundere contractuală îndreptată împotriva societății mai sus menționate. În sfârșit, reclamanta susține că sancțiunea aplicată este disproporționată în raport cu gravitatea neregulilor constatate. Referitor la individualizarea sancțiunii, prin raportare la noțiunea de nereguli, așa cum este aceasta prevăzută în Regulamentul nr. 2988/1995 Titlul II, art. 4 și 5, și ținând seama de natura și gravitatea neregulilor constatate, care au implicat intenția de fraudă, O.E.L.A. a impus aplicarea de sancțiuni administrative în sensul recuperării totale a fondurilor nerambursabile plătite, așa cum este prevăzut în art. 5 alin. (1) (c) al Regulamentului nr. 2988/1995, conform căruia: (1) Abaterile intenționate sau cele săvârșite din neglijență pot să atragă următoarele sancțiuni administrative (...) (c) retragerea totală sau parțială a unui avantaj acordat prin norme comunitare, chiar daca agentul economic a beneficiat în mod nejustificat numai de o parte din avantajul respectiv. Concluzionează instanța în sensul că și jurisprudența C.J.U.E. prezentată în susținerea concluziilor sale de către reclamantă nu vizează situații similare, în speță furnizarea licenței de software respective ținând de obiectul principal al contractului de finanțare, din cuprinsul acestuia nerezultând că ar fi vorba de o „obligație secundară".

Recursul declarat în cauză Împotriva acestei soluții a promovat recurs reclamanta SC B.R. SRL, întemeiat în drept pe dispozițiile art. 304 pct. 9 și art. 304 1 C. proc. civ. În motivarea acesteia s-au invocat următoarele: Instanța de fond nu s-a pronunțat asupra unei cereri pe care am formulat-o înainta sa, anume cererea de chemare în garanție a Ministerului, încâlcind astfel prevederile art. 261 alin. (5) C. proc. civ. În data de 14 noiembrie 2012, a formulat cereri de chemare în garanție a SC E.S.R.I.R. SRL și a M.M.S.C., fapt consemnat chiar de instanța de fond la pag. 5 a sentinței. Instanța de fond, după ce a respins cererea de chemare în garanție a SC E.S.R.I.R. SRL, printr-o încheiere interlocutorie, ca lipsită de obiect, a disjuns această cerere formând un dosar separat (pag. 5 a sentinței, ultimul paragraf) pe care s-a pronunțat ulterior „anulând cererea" de această dată. Instanța de fond nu s-a pronunțat însă asupra cererii de chemare în garanție a M.M.S.C. Având în vedere că potrivit dispozițiilor imperative ale art. 261 C. proc. civ., hotărârile judecătorești trebuie să răspundă motivat tuturor cererilor formulate de părți, omisiunea instanței de fond privind cererea de chemare în garanție a M.M.P. se încadrează în ipoteza articolului 304 alin. (5) C. proc. civ. și atrage nulitatea sentinței. III. Prin încheierea pronunțată la termenul din 15 mai 2013 instanța de fond a respins nemotivat cererea de probațiune (reiterată) prin care a solicitat efectuarea unor expertize judiciare de specialitate, încâlcind astfel norma imperativă de la art. 268 pct. 4 C. proc. civ. Instanța de fond și-a fondat soluția pe concluziile unui act pe care nu a avut posibilitatea să îl conteste, respectiv Nota de control D.L.A.F., încâlcind garanțiile procesuale stabilite de art. 6.1 C.E.D.O. Prin cererea introductivă a arătat că O.P.C.P., autoritatea emitentă a actului administrativ contestat, nu a întreprins verificări proprii în legătură cu neregulile constatate prin PV, motivarea acestuia act administrativ mărginindu-se la concluziile Notei de control D.L.A.F. (depusă la dosar odată cu întâmpinarea O.P.C.P.), act care nu mi-a fost comunicat înainte de emiterea actului administrativ contestat, PV, act pe care, prin urmare, nu a avut posibilitatea să îl combată și care îi este în mod evident inopozabil. De altfel, la data emiterii actului contestat, investigația D.L.A.F. nu era ea însăși finalizată. În luna ianuarie 2013 (prin urmare, la mai bine de 9 luni de la data emiterii actului contestat) D.L.A.F. arată că investigația care viza mai multe proiecte printre care și cel supus cezurii instanței în acest dosar nu a fost finalizată (copie a solicitării D.I.A.F. la dosar). În acest context, este limpede că actul administrativ atacat, P.V., nu este motivat în fapt, O.P.C.P. nefiind în măsură, atunci când a emis actul administrativ atacat, să facă o analiză exhaustivă a stării de fapt. Instanța de fond mai observă că nu se poate reține o încălcare a dreptului la apărare al reclamantei, reglementat de art. 9 C. proc. fisc., în contextul, în care reclamanta și-a putut expune apărările în cadrul contestației administrative. În mod evident, exigențele art. 9 se referă la procedura prealabila emiterii unui act administrativ fiscal (sau asimilat actelor fiscale din punctul de vedere al procedurii, așa cum este cazul în speță). Existența unei proceduri ulterioare de contestare a actului administrativ (așa numitul recurs grațios), nu înlătură obligația emitentului reglementată de art. 9 alin. (1) C. proc. fisc.: Instanța de fond nu a răspuns criticilor care vizau lipsa motivării în drept a actului administrativ atacat încălcând prin urmare prevederile art. 261 alin. (5) C. proc. civ. Instanța de fond nu a analizat corect argumentele care vizau proporționalitatea actului. Norma care reglementează activitatea de constatare a neregulilor privind folosirea fondurilor europene și de stabilire a sancțiunilor de către O.P.C.P., și care constituie principalul temei juridic al actului administrativ contestat, O.U.G. nr. 66/2011 în preambul, trimite, în mod explicit, la necesitatea „implementării principiului proporționalității, în absența căruia au fost deja și pot fi în continuare stabilite debite excesive în sarcina beneficiarilor fondurilor europene, inclusiv a instituțiilor publice finanțate de la bugetul de stat;" iar potrivit art. 17. - Orice acțiune întreprinsă în sensul constatării unei nereguli și al stabilirii creanțelor bugetare rezultate din nereguli se realizează cu aplicarea principiului proporționalității, ținându-se seama de natura și de gravitatea nereguli constatate, precum și de amploarea și de implicațiile financiare ale acesteia. Apărările intimatelor și procedura derulată în recurs Prin întâmpinare, intimata M.F.P. a solicitat respingerea recursului arătând că recurenta în susținerea criticilor sale de nelegalitate a hotărârii invocă și faptul ca i-au fost încălcate garanțiile procesuale stabilite de art. 6 alin. (1) din C.E.D.O. prin prisma faptului că instanța de fond și-a fondat soluția pe concluziile unui act pe care nu a avut posibilitatea să îl conteste, respectiv Nota de control D.L.A.F." Se invocă faptul că autoritatea emitenta a actului administrativ contestat nu a întreprins verificări proprii in legătura cu neregulile constatate prin procesul verbal, motivarea actului administrativ mărginindu-se la concluziile Notei de control D.L.A.F., act necomunicat înainte de emiterea actului administrativ, pe care nu a avut posibilitatea să îi combată și care îi este inopozabil. Deși a sesizat aceste aspecte, instanța de fond le-a ignorat, rezumându-se să-și fundamenteze soluția tot pe actul D.L.A.F. Afirmațiile recurentei in sensul ca i-au fost încălcate garanțiile procesuale garantate de art. 6 din C.E.D.O. nu pot fi reținute ca argument de nelegalitate a hotărârii atacate întrucât acesteia i-a fost respectat dreptul de a ataca in instanța actul administrativ în care se regăsesc neregulile identificate de D.L.A.F. Faptul ca recurenta este nemulțumita de soluția pronunțata de instanța de fond și de modul în care s-a motivat hotărârea nu poate echivala cu o încălcare a garanțiilor procesuale. Pe de alta parte, argumentele instanței de fond se circumscriu normelor legale naționale și comunitare. În conformitate cu prevederile art. 3, art. 9 și arț.10 alin. (1) din Regulamentul C.E. nr. 1073/1999 si în special art. 9 alin. (2), raportul investigației întocmit de O.L.A.F." constituie proba admisibila în procedurile administrative sau judiciare ale statului membru i care utilizarea acestora se dovedește necesara, in același mod și în aceleași condiții ca si rapoartele administrative redactate de inspectori administrativi naționali. Acestea sunt supuse acelorași reguli de apreciere ca și cele aplicabile rapoartelor administrative redactate de către inspectori administrativi naționali si au aceeași valoare ca si acele rapoarte." În urma efectuării controlului, potrivit art. 10 alin. (7) "în cazul identificat de nereguli, Departamentul transmite actul de control autorităților cu competențe în gestionarea fondurilor comunitare, precum și a fondurilor de cofinanțare aferente, în vederea luării măsurilor care se impun pentru remedierea deficiențelor și, după caz, recuperarea sumelor plătit necuvenit", constatările Departamentului fiind obligatorii pentru autoritățile cu competente în gestionarea fondurilor comunitare si cofinanțării aferente (art. 10 alin. (9)). După transmiterea de către D.L.A.F. a actului de control, autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor comunitare și a cofinanțării aferent va proceda la stabilirea și individualizarea obligațiilor de plată și emitere titlului de creanță, rubricile din procesul-verbal de constatare urmând a completate în conformitate cu cele constatate prin actul D.L.A.F. Mai mult decât atât, art. 111 din O.G. nr. 79/2003 instituie o obligație în sarcina autorităților care gestionează fondurile europene, aceea de ai comunica, în termen de 30 de zile de la data primirii solicitării D.L.A.F. măsurile luate pentru remedierea aspectelor semnalate prin actele de control ale departamentului, precum și acțiunile întreprinse pentru recuperarea eventualelor prejudicii. Întâmpinarea M.M.S.C. în calitate de chemat în garanție se referă de asemenea la respingerea recursului, arătând că: Față de prima critică invocată de SC B.R. SRL - nepronunțarea instanței de fond pe cererea de chemare în garanție a M.M.S.C. Potrivit art. 2812 C. proc. civ.: "(1) Daca prin hotărârea data instanța a omis să se pronunțe asupra unui capăt de cerere principal sau accesoriu ori asupra unei cereri conexe sau incidentale, se poate cere completarea hotărârii în același termen în care se poate declara, după caz, apel sau recurs împotriva acestei hotărâri, iar în cazul hotărârilor data în fond după casarea cu reținere, în termen de 151 zile de la pronunțare. (2) Cererea se soluționează de urgență, cu citarea pârtilor, prin hotărâre separata. Prevederile art. 281 1 alin. (3) se aplica in mod corespunzător. (3) Prevederile prezentului articol se aplica si in cazul când instanța a omis sa se pronunțe asupra cererilor martorilor, experților, traducătorilor, interpreților sau apărătorilor, cu privire la drepturile lor." De asemenea, potrivit art. 281 2a : "îndreptarea, lămurirea, înlăturarea dispozițiilor potrivnice sau completarea hotărârii nu poate fi ceruta pe calea apelului sau recursului, ci numai in condițiile art. 281 - 2812." Cererea de chemare in garanție, este o cerere incidentala si revine a fi soluționata de instanța care a fost investită cu judecarea cererii principale potrivit art. 17 din C. proc. civ. Astfel, conform prevederilor legale mai sus enunțate, remediul procesual stabilit de legiuitor pentru nepronunțarea asupra unei cereri este prevederea posibilității de a se cere completarea hotărârii si nu recurarea, astfel cum greșit a înțeles SC B.R. SRL. Concluzionând, vătămarea cauzata pârtii prin nepronunțare asupra unui capăt de cerere sau cerere conexa sau incidentala, poate fi înlăturata prin solicitarea de completare a hotărârii judecătorești pronunțate si nu duce la casarea/modificarea hotărârii instanței de fond. Privitor la cea de-a doua critica a recurentei, respectiv presupusa respingere nemotivata a cererii de probațiune prin încheierea de ședința din data de 15 mai 2013, potrivit disp. art. 167 alin. (1) din C. proc. civ. : „Dovezile se pot încuviința numai dacă instanța socotește că ele pot să aducă dezlegarea pricinii, afară de când ar fi primejdie ca ele să se piardă prin întârziere" și disp. art. 168 alin. (1) : „Încheierea prin care se încuviințează dovezile va arata faptele ce vor trebui dovedite, precum si mijloacele de dovada încuviințate pentru dovedirea lor." În speța dedusa judecații, instanța de fond la data de 15 mai 2013 - prin încheiere a respins proba cu expertiza solicitata de recurenta, iar la data de 04 iulie 2013 - prin sentința civila nr. 2248 (ce face obiectul prezentului recurs) - a respins acțiunea formulata ca neîntemeiată. Ori, iți virtutea principiului disponibilității si având in vedere ca recurenta nu a declarat recurs decât privitor la sentința civila nr. 2248, instanța nu se poate pronunța cu privire la temeinicia încheierii de respingere a probei cu expertiza contabila atâta vreme cât nu a fost formulat recurs împotriva acestei încheieri. În dezvoltarea acestei critici, recurenta invoca o încheiere din 24 aprilie 2013 (și nu cea din 15 mai 2013) prin care a fost respinsă cererea de administrare a probei cu expertiza tehnică de specialitate iar prin încheierea din 15 mai 2013 s-ar fi respins cererea de administrare a probei cu interogatoriu O.P.C.P. În mod întemeiat a fost respinsă atât cererea de administrare a probei cu interogatoriul O.P.C.P., cât și proba cu expertiza de specialitate, aceasta nefiind concludente, pertinente si utile cauzei. Privitor la proba cu interogatoriu, instanța a reținut corect ca instituția si-a exprimat poziția prin întâmpinarea depusa la dosar - document prin care a răspuns pe larg criticilor recurentei privind respectarea principiului proporționalității la încheierea procesului-verbal de stabilire a cheltuielilor neeligibile. De asemenea, în mod întemeiat a fost respinsă solicitarea recurentei de administrare a probei cu expertiza de specialitate ce avea ca obiectiv - analizarea compatibilității softului utilizat de beneficiarul final cu softul solicitat prin caietul de sarcini, recurenta solicitând in fapt, demonstrarea unui fapt negativ nedefinit, respectiv ca la acel momentul nu s-ar fi aflat pe piața alt software compatibil care sa poată fi utilizat de beneficiarul final. Mai mult, aspectul solicitat a fi dovedit, nu era relevant. Prin contractul încheiat, recurenta si-a asumat obligația de a pune la dispoziție doar produse de origine europeana, cheltuiala fiind declarata neeligibila din acest considerent. Fondurile comunitare au fost alocate proiectului cu scopul de a fi susținut si dezvoltat mediul de afaceri european. 3. Nici criticile recurentei privind fundamentarea soluției de către instanța de fond pe concluziile unui act pe care recurenta nu ar fi avut posibilitatea sa conteste nu pot fi primite. Procesul verbal de constatare a neregulilor si de stabilire a creanțelor bugetare a fost întocmit in baza Notei de control D.L.A.F., aspect reținut in cuprinsul acestuia. Potrivit art. 11. - (1) In exercitarea funcției de control, Departamentul efectuează investigații "administrative, controale la fata locului, analize și verificări documentare. (3) Departamentul întocmește acte de control care pot constitui mijloace de proba, în condițiile C. proc. pen., republicat, cu modificările și completările ulterioare. (4) Actele de control întocmite de Departament nu sunt acte sau operațiuni administrative in sensul Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare." Având în vedere existenta prevederilor legale exprese, conform cărora nota de constatare D.L.A.F. nu poate fi supusa controlului conform Legii nr. 554/2004, orice nemulțumire a recurentei privind imposibilitatea contestării acestui act nu pot face obiectul prezentului recurs întemeiat pe prevederile legii contenciosului administrativ. Totodată, recurenta nu poate pretinde ca nu a avut cunoștința despre controlul D.L.A.F. atât timp cât la solicitarea D.L.A.F. a prezentat documente. Mai mult recurenta putea obține constatările notei de control D.L.A.F., de la emitentul Notei, potrivit art. 20 alin. (8) din Regulamentul pentru punerea în aplicare a Legii nr. 61/2011 privind organizarea și funcționarea D.L.A.F., aprobat prin H.G. nr. 738/2011. Potrivit art. 13 alin. (1) din Legea nr. 61/2011 privind organizarea si funcționarea D.L.A.F., in cazul identificării de nereguli privind obținerea sau utilizarea fondurilor europene, D.L.A.F. transmite actul de control autorității cu competente în gestionarea fondurilor pentru îndeplinirea obligațiilor ce le revin in materia raportării neregulilor si recuperării financiare, conform legii. În conformitate cu art. 1 alin. (3) alin. (2) din actul normativ susmenționat, autoritatea cu competente in gestionarea fondurilor trebuie sa comunice la D.L.A.F. acțiunile pe care le-a întreprins pentru recuperarea eventualelor prejudicii. Potrivit dispozițiilor art. 21 alin. (3) din O.U.G. 66/2011 privind prevenirea, constatarea si sancționarea neregulilor apărute in obținerea si utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, in cazul actelor de control emise de D.L.A.F., se aplica procedura prevăzuta de art. 25 și 26 din acest act normativ, respectiv nu se mai constata existenta eventualelor nereguli de către o echipa de control din cadrul O.P.C.P. Totodată, recurenta, pleca de la o premisa total greșita, respectiv încadrează Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a cheltuielilor neeligibile in categoria actelor administrative fiscale si își motivează criticile adresate doar pe dispozițiile C. proc. fisc., fără a tine cont de prevederile O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute in obținerea și utilizarea fondurilor europene si/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora - prevederile speciale, aplicabile actului administrativ atacat, precum și ale Legii nr. 61/2011 privind organizarea si funcționarea D.L.A.F. si normele comunitare cu incidența. Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare privind proiectul Phare martie 03 aprilie 02, din 26 martie 2012, a fost emis în baza prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 și este un act administrativ, și nu un act administrativ fiscal conform accepțiunii art. 41 C. proc. fisc. Astfel, prevederile art. 9 alin. (1) din C. proc. fisc. - respectiv posibilitatea contribuabilului de a-și exprima punctul de vedere nu sunt aplicabile, in speța, fiind aplicabile prevederile O.U.G. nr. 66/2011 conform cărora înainte de emiterea Procesului-verbal de constatare a neregulilor si de stabilire a creanței bugetare, proiectul actului va fi transmis beneficiarului pentru a-și exprima punctul de vedere. Ori, recurenta in mod netemeinic susține ca nu i-a fost respectată posibilitatea exprimării unui punct de vedere fata de aspectele constatate, punctul sau de vedere fiind reținut chiar în cuprinsul procesului-verbal, cap. 1 pct. d).

Cu privire la criticile recurentei privind încălcarea de către instanța de fond a prevederilor art. 261 alin. (5) C. proc. civ., respectiv lipsa răspunsului instanței cu privire la nemotivarea in drept a actului administrativ. Împrejurarea ca instanța nu s-a referit extins la toate argumentele invocate de recurenta in motivarea nelegalității actului administrativ atacat, nu atrag incidența prevederilor referitoare la calea extraordinara a recursului. Instanța in mod corect a reținut ca recurenta nu si-a îndeplinit obligațiile contractuale asumate, reprezentând legea pârtilor, atât timp cat software-ul achiziționat avea origine americana (lucru ce a rezultat din probele administrate, aspect necontestat SC B.R. SRL) iar recurenta s-a obligat sa pună la dispoziție doar produse de origine europeana prin contract - fiind singurele pentru care cheltuielile urmau a fi rambursate. Recurenta susține ca atât O.P.C.P. cat si instanța de fond, au echivalat fără niciun teniei legal, originea unei licențe software cu naționalitatea titularului drepturilor de autor asupra softului licențiat. Instanța de fond a reținut corect ca SC E.S.R.I. R. SRL ( societatea de la care a fost făcuta achiziția) este un importator al producătorului E.S.R.I. SUA. Ori atât timp cat producătorul este din SUA, orice argumentare suplimentara nu își mai avea rostul - procesul-verbal atacat conținând temeiul de drept, respectiv ce se înțelege prin mărfuri originare dintr-o tara (obținute integral sau produse integral în acea țară)

Cu privire la presupusa nerespectare a principiului proporționalității. Proporționalitatea impune ca actele instituțiilor să nu depășească limitele a ceea ce este adecvat și necesar în scopul realizării obiectivelor urmărite, înțelegându-se ca, în cazul în care este posibila alegerea între mai multe măsuri adecvate, trebuie să se recurgă la cea mai puțin constrângătoare, iar inconvenientele cauzate nu trebuie sa fie disproporționate în raport cu scopurile urmărite. În speță, conform contractului încheiat erau eligibile la rambursare doar cheltuielile efectuate in conformitate cu prevederile asumate de părți, astfel O.P.C.P. nu putea constata a fi neeligibila o suma mai mare sau mai mică decât valoarea bunurilor achiziționate ce nu aveau origine europeana ori să le considere eligibile. Recurenta în cursul procedurii a solicitat sesizarea C.J.U.E. cu un recurs prejudicial (filele 93-98) cerere respinsă de instanță. II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului 1. Argumentele de fapt și de drept relevante I. În ceea ce privește critica nepronunțării instanței de fond asupra cererii de chemare în garanție a M.M.P., formulată de reclamanta la termenul din 14 decembrie 2012, faptul în sine nu este contestat de către intimatele M.F.M.M. prin întâmpinările formulate, însă se afirmă că acest lucru nu este sancționat cu nulitatea absolută a hotărârii. Înalta Curte apreciază că, în conformitate cu dispozițiile art. 281 2 C. proc. civ., reclamanta-recurentă trebuia să solicite completarea hotărârii, cu atât mai mult cu cât, prin chemarea în garanție nu se stabilesc raporturi juridice directe între chematul în garanție și pârâți deci nu avea o influență directă asupra obiectului principal al pricinii, astfel că, în conformitate cu dispozițiile art. 281 2a C. proc. civ. acest motiv nu apare ca întemeiat. Cât privește respingerea în mod nejustificat a cererilor de probațiune această critică trebuie analizată în raport cu cel de-al treilea motiv care se referă la imposibilitatea contestării Raportului D.L.A.F. Instanța de fond își motivează deciziile pe dispozițiile Regulamentului C.E. nr. 1073/1999 și pe dispozițiile H.G. nr. 1306/2007, cu referire la raportul O.L.A.F. și la sesizările venite din partea O.L.A.F., care reprezintă probe admisibile în procedurile administrative și judiciare și care prin excepție de la regulă sunt îndestulătoare, nemaiimpunând o verificare proprie din partea autorităților competente. Ori, în cauză, constatarea neregulilor s-a făcut în baza Notei de control D.L.A.F. Această notă nu prezintă însă același caracteristici de înscris probator precum nota O.L.A.F., astfel că ea se constituie doar într-un instrument de sesizare a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor comunitare, care însă trebuie să inițieze verificări proprii pentru fundamentarea soluției în cauză. În același context al verificărilor ce se impuneau a fi efectuate de către autoritatea competentă și, ulterior în cuprinsul cercetării judecătorești, era necesar a fi primite și analizate și apărările reclamantei și probatoriul pe care acesta l-a propus în sprijinul poziției sale. Cum însă instanța de fond nu a apreciat asupra admisibilității cererii de probațiune a reclamantei, în circumstanțe în care a apreciat Nota de control D.L.A.F. similar Rapoartelor O.L.A.F., Înalta Curte reține că s-a interpretat greșit asupra dispozițiilor legale incidente, cu consecința nerespectării dreptului la apărare al reclamantei și astfel a posibilei afectări a soluției ce s-a pronunțat, aspect ce poate fi rectificat doar pe calea unei noi analize a cauzei în condițiile respectării drepturilor procesuale ale tuturor părților. În aceste condiții Înalta Curte consideră că nu se mai impune analizarea și a motivelor de recurs referitor la nemotivarea soluției și aplicabilitatea principiului proporționalității. 2. Temeiul de drept al soluției adoptate în cauză Față de concluziile analizate mai sus Înalta Curte apreciază că este întemeiat motivul de recurs întemeiat pe dispozițiilor art. 304 1 C. proc. civ., fapt pentru care, în temeiul dispozițiilor art. 312 alin. (1) C. proc. civ. îl va admite, va casa sentința atacată și va trimite cauza spre rejudecare la aceeași instanță.