ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 539/2015

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 539/2015 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2015)

Asupra recursului de

față;

Din examinarea

lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele

cauzei

și procedura derulată în fața primei instanțe sesizate

Prin acțiunea înregistrată și precizată pe rolul

Curții de Apel București, secția a VlII-a contencios administrativ și fiscal,

reclamanta SC B.R. SRL, în contradictoriu cu pârâtul M.F.P., Direcția O.P.C.

Phare, a solicitat anularea „Procesului - verbal de constatare a neregulilor si

de stabilire a creanței bugetare privind proiectul Phare nr. 2005/017-553

martie 03 aprilie 02 Investment Support to assist the environmental protection

decisions through G.I.S. system" și a Deciziei nr. 131 din 25 mai 2012

a O.P.C.P. ca nefondate.

Prin precizarea

acțiunii, reclamanta a solicitat, în contradictoriu cu M.F.P., Direcția O.P.C. Phare

și cu M.F.P., anularea „Procesului - verbal de constatare a neregulilor si de

stabilire a creanței bugetare privind proiectul Phare nr. 2005/017-553 martie 03

aprilie 02 Investment support to assist tlte environmental protection decisions

through G.I.S. system" ca nefondat, reiterând motivarea din cuprinsul

cererii introductive de instanță.

În motivarea

acțiunii, reclamanta a susținut că a încheiat cu O.P.C. Phare și M.M.D.D., în

urma unei licitații, un contract de furnizare în cadrul proiectului „Phare nr. 2005/017-553

martie 03 aprilie 02 Investment support to assisi the environmental protection

decisions through G.I.S. system".

În baza Contractului,

reclamanta a furnizat Ministerului o sumă de produse și servicii conform

anexelor la Contract, pentru un preț total de 3,797,803 euro, fără T.V.A.

În urma unei

verificări efectuate de O.P.C.P. la inițiativa D.L.A.F., O.P.C.P. a emis

procesul-verbal contestat, prin care individualizează o creanță bugetară de

1.664.112 euro reprezentând contravaloarea unor licențe software, pozițiile

1-19, 21-24 și 25 din oferta tehnică a societății reclamante, și, respectiv,

poziția 20 din oferta tehnică, care, conform susținerilor O.P.C.P. nu au

„origine europeană" și, prin urmare, nu sunt conforme cerinței indicate la

art. 2 al Contractului, conform căruia toate bunurile furnizate în baza

Contractului.

A precizat reclamanta

ca procesul-verbal este un act administrativ nemotivat.

În acest sens arată

că pârâtul își motivează în drept poziția făcând trimitere la art. 23-26 a C.

com. vam. și, respectiv, la art. 1 alin. (3) al Directivei Consiliului nr. 91/250/CEE

privind protecția juridică a programelor pentru calculator.

Prin urmare, având în

vedere textele legale invocate mai sus, nu există niciun temei de drept care să

susțină concluzia paratului conform căreia Licențele au „origine

americană".

În fapt, pârâtul a

arătat că și-a motivat actul și pe un act emis de D.L.A.F., Nota de constatare

din 15 decembrie 2011, act care nu i-a fost comunicat reclamantei și care, prin

urmare, îi este inopozabil.

Reclamanta nu a negat

niciun moment competențele D.L.A.E., ceea ce susține însă, este că un act

administrativ care, eventual, vizează societatea reclamanta, dar care însă nu

i-a fost comunicat și pe care, prin urmare, nu a putut să-l conteste, astfel

încât să poată fi respectate exigențele procesului echitabil, nu poate

constitui, în mod legal, fundamentul/ motivarea unui act administrativ valid și

apt să producă efecte juridice; aceasta, cu atât mai mult cu cat, în materia

contenciosului administrativ sunt puse în discuție norme de strictă aplicare și

de strictă interpretare.

A mai menționat

reclamanta ca a respectat întocmai exigențele Contractului. Astfel, conform

literaturii de specialitate licențele reprezintă drepturi de proprietate

intelectuală care permit folosirea/rularea anumitor creații protejate,

reprezintă „acorduri" de utilizare.

În procesul-verbal,

paratul face trimitere la reguli de origine aplicabile „mărfurilor" așa

cum arată limpede normele invocate chiar de către Autoritate, care, încearcă să

acrediteze ideea că Licențele au fost „produse" sau „fabricate".

Or, singura definiție

pertinentă a legislației naționale, aplicabilă conform hotărârii Tribunalului

de primă instanță din 26 octombrie 1995 pronunțată în cauza SC G. SA v C.C.E.

este aceea oferită de Norma metodologică de aplicare a C. fisc.

Reclamanta a

achiziționat Licențele conform contractului încheiat cu SC E.S.R.I. R. SRL,

prin urmare, în baza unei prestări de servicii derulată pe teritoriul României.

în consecință, a

arătat reclamanta că, în speță, Licențele puse la dispoziția Beneficiarului

sunt rezultatul direct al unui contract încheiat în România de două societăți

românești.

Or, certificatele de

origine indicate mai sus, certificate în baza cărora reclamanta a derulat

Proiectul, atestă în mod limpede conformitatea cu exigențele Contractului.

Prin urmare, pârâta

nu poate în mod coerent aplica anumite criterii, i.e., regulile de origine,

unor categorii. Licențele, care nu pot fi calificate conform chiar normei care

stabilește așa-zisele reguli de origine invocate de Autoritate.

Prin urmare, a

subliniat reclamanta chiar indicațiile proprii ale Autorității contractante,

indicații conform cărora bunurile și serviciile furnizate în cadrul

Contractului trebuiau integrate cu soluția deja existentă și, în același timp,

trebuia respectat bugetul alocat.

Or, în mod limpede, o

astfel de „integrare" în limitele de mai sus nu se putea face decât

completând soft-ul E. deja achiziționat de autoritate.

Utilizarea unui

altfel de soft nu putea în niciun caz fi făcută în limitele bugetului alocat

deoarece, utilizarea altui soft ar fi impus automat înlocuirea integrală a

soluției deja existente și, prin urmare, ar fi atras costuri net superioare.

Mai arată în

continuare reclamanta că această calificarea la care face trimitere pârâtul

anume „E. sau echivalent" nu face decât să reflecte un abuz de poziție al

autorității, interpretarea clauzei pe linia de argumentație a autorității

conducând la absurd.

Atunci când un act

administrativ nu trece testul proporționalității îndeplinind cele trei elemente

amintite, el este rezultatul unui exces de putere.

Ca atare, în

aprecierea legalității unui act administrativ trebuie întotdeauna să se ia în

considerare și oportunitatea lui.

Așadar, sancțiunea

aplicată prin actul administrativ atacat, aceea de obligare a reclamantei la

returnarea fondurilor europene obținute, este nu numai ilegală, deoarece este

dispusă în afara limitelor stricte prevăzute de legislația aplicabilă dar și

vădit disproporționată raportat la scopul urmărit de programul european de

alocare a fondurilor nerambursabile.

Pe cale de

consecință, apreciază reclamanta că măsura dispusă prin procesul-verbal

contestat, aceea de returnare a sumei de 1,664,112 euro este vădit

disproporționată, aspect care atrage în mod automat nelegalitatea acestuia.

În drept, a invocat

dispozițiile art. 1 și 11 din Legea nr. 554/2004, art. 218 și urm. C. proc.

fisc. și art. 51 din O.U.G. nr. 66/2011 și normele la care s-a făcut trimitere

pe parcursul contestației.

Alte apărări formulate

în cauză

În ședința publică de

la data de 14 noiembrie 2012, reclamanta a depus cereri de chemare în garanție

a SC E.S.R.I. R. SRL și a M.M.P.

În motivarea

cererilor, a arătat că, la 30 noiembrie 2007, reclamanta a încheiat cu O.P.C.

Phare și M.M.D.D., în urma unei licitații, un contract de furnizare în cadrul

proiectului „Phare nr. 2005/017-553 martie 03 aprilie 02 Investment support to

assist the environmental protection decisions through GIS system".

În baza contractului

indicat mai sus, societatea reclamantă a furnizat Ministerului o sumă de

produse și servicii conform anexelor la Contract, pentru un preț total de

3,797,803 euro, fără T.V.A.

În urma unei

verificări efectuate de O.P.C.P. la inițiativa D.L.A.F., paratul a emis

procesul-verbal contestat, prin care individualizează o creanță bugetară de

1.664112 euro reprezentând contravaloarea unor licențe software, pozițiile

1-19, 21-24 și 25 din oferta tehnică a reclamantei, și, respectiv, poziția 20

din oferta tehnică, care, conform susținerilor O.P.C.P. nu au „origine

europeană" și, prin urmare, nu sunt conforme cerinței indicate la art. 2

al Contractului, conform căruia toate bunurile furnizate în baza Contractului

trebuiau să aibă „origine europeană".

Referitor la cererea

de chemare în garanție a SC E.S.R.I. R. SRL, a arătat reclamanta că, B. a

achiziționat Licențele de la E., conform Contractului de vânzare-cumpărare din

09 iunie 2008, specificând în mod limpede că produsele în cauză trebuie să aibă

origine europeană, origine atestată de certificate de origine emise de entități

autorizate.

A precizat reclamanta

că E. a asigurat-o că Licențele respectă exigențele contractului încheiat cu

Ministerul și i-a furnizat certificatele de origine pe care, la rândul său,

reclamanta le-a prezentat O.P.C.P.

Procesul-verbal emis

de O.P.C.P. infirmă acest lucru, fapt care, i-a creat deja reclamantei un

prejudiciu semnificativ, prejudiciu care în ipoteza în care procesul-verbal nu

va fi anulat de către instanța competentă îi este integral imputabil SC E.S.R.I.

SRL.

Prin urmare, în

condițiile de mai sus, este limpede că sunt îndeplinite exigențele art. 60 C.

proc. civ., normă reziduală în materie, astfel încât SC E.S.R.I. SRL să stea în

prezenta cauză în calitate de chemată în garanție și să formuleze apărări în cauză,

în care acțiunea pe fond nu este admisă, soluția îi va fi opozabilă într-o

eventuală cerere de despăgubiri.

Apărările formulate

de pârâți

Pârâtul M.F.P. - O.P.C.P.,

prin întâmpinarea formulată a solicitat respingerea acțiunii precizate ca

neîntemeiată.

instanței de fond

Prin încheierea de

ședință de la data de 30 ianuarie 2013, instanța a admis excepția lipsei de

obiect a cererii de chemare în garanție a SC E.S.R.I. R. SRL, formulată de

reclamantă, iar prin încheierea de ședință de la data de 24 aprilie 2013, s-a

dispus disjungerea cererii de chemare în garanție a SC E.S.R.I. R. SRL, cu

formarea unui dosar distinct (care a primit nr. unic din 2013 și în care s-a

pronunțat ulterior sentința nr. 1609 din 15 mai 2013, declarându-se nulă cererea).

Prin sentința nr. 2248

din 4 iulie 2013, Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios

administrativ și fiscal, a respins acțiunea formulată de reclamanta SC B.R.

SRL, în contradictoriu cu pârâții M.F.E., și M.F.P. și chematul în garanție M.M.P.,

ca neîntemeiată.

Pentru ase pronunța

astfel, instanța a reținut, analizând cererea de chemare în judecată, pe baza

probatoriului administrat și a dispozițiilor legale aplicabile că, în ceea ce

privește critica de nelegalitate referitoare la încălcarea prevederilor art. 43

C. proc. fisc., care reglementează conținutul și motivarea actului

administrativ fiscal, în sensul că procesul verbal contestat este un act

administrativ nemotivat, se constată, din examinarea acestuia, că prevede

punctual toate elementele impuse de lege, motivarea detaliată în fapt și în

drept, cuprinzând inclusiv mențiunile referitoare la solicitarea punctului de

vedere al reclamantei debitoare și răspunsurile acesteia, mențiuni ce se

circumscriu noțiunii de audiere prevăzute de C. proc. fisc., în condițiile în

care este vorba de o persoană juridică, și nu de una fizică.

Referitor la

nederularea unor verificări proprii ale autorității române, invocată drept

cauză de nulitate a procesului verbal, respectiv la faptul că procesul verbal

este întemeiat pe Nota de constatare din 15 decembrie 2011 emisă de D.L.A.F.,

act care nu i-a fost comunicat reclamantei și, deci ar fi inopozabil,

reclamanta neputând să-l conteste, „astfel încât să poată fi respectate

exigențele procesului echitabil" ,instanța a constatat că, în conformitate

cu prevederile art. 3, art. 9, și art. 10 alin. (1) din Regulamentul C.E. nr. 1073/1999,

și în special art. 9 alin. (2), raportul investigației întocmit de O.L.A.F.

„constituie probă admisibilă în procedurile administrative sau judiciare ale

statului membru în care utilizarea acestora se dovedește necesară, în același

mod și în aceleași condiții ca și rapoartele administrative redactate de

inspectorii administrativi naționali. Acestea sunt supuse acelorași reguli de apreciere

ca și cele aplicabile rapoartelor administrative redactate de către inspectorii

administrativi naționali și au aceeași valoare ca și acele rapoarte."

Mai susține instanța

că sesizările venite din partea O.L.A.F., ca instituție cu atribuții specifice

de control în cadrul Comunității Europene, prin care se recomandă recuperarea

ajutorului nerambursabil, reprezintă o excepție de la regulă, dovadă stând

prevederile art. 8 din H.G. nr. 1306/2007.

Așadar, procesul

verbal întemeindu-se pe constatările D.L.A.F., nu se poate discuta de o cauză

de nulitate a acestuia datorată neîntreprinderii unor verificări proprii de

către autoritatea contractantă.

Pe de altă parte, așa

cum s-a arătat și prin Decizia de soluționare a contestației administrative,

reclamanta și-a putut expune apărările în cadrul contestației administrative,

așa încât nu se poate reține o încălcare a dreptului la apărare reglementat de art.

9 C. proc. fisc.

Arată instanța că

este irelevant - sub aspectul constatării și sancționării neregulii, astfel cum

sunt ele reglementate în prezent - faptul că reclamanta ar fi fost indusă în

eroare de declarația din 15 iunie 2007 a SC E.S.R.I. R. SRL în sensul că „toate

licențele software ce urmează să fie furnizate își au originea într-un stat

membru al U.E.

De această

împrejurare, reclamanta s-ar putea prevala, eventual, doar într-o acțiune în

răspundere contractuală îndreptată împotriva societății mai sus menționate.

În sfârșit,

reclamanta susține că sancțiunea aplicată este disproporționată în raport cu gravitatea

neregulilor constatate.

Referitor la

individualizarea sancțiunii, prin raportare la noțiunea de nereguli, așa cum

este aceasta prevăzută în Regulamentul nr. 2988/1995 Titlul II, art. 4 și 5, și

ținând seama de natura și gravitatea neregulilor constatate, care au implicat

intenția de fraudă, O.E.L.A. a impus aplicarea de sancțiuni administrative în

sensul recuperării totale a fondurilor nerambursabile plătite, așa cum este

prevăzut în art. 5 alin. (1) (c) al Regulamentului nr. 2988/1995, conform căruia:

(1) Abaterile intenționate sau cele săvârșite din neglijență pot să atragă

următoarele sancțiuni administrative (...) (c) retragerea totală sau parțială a

unui avantaj acordat prin norme comunitare, chiar daca agentul economic a

beneficiat în mod nejustificat numai de o parte din avantajul respectiv.

Concluzionează

instanța în sensul că și jurisprudența C.J.U.E. prezentată în susținerea

concluziilor sale de către reclamantă nu vizează situații similare, în speță

furnizarea licenței de software respective ținând de obiectul principal al

contractului de finanțare, din cuprinsul acestuia nerezultând că ar fi vorba de

o „obligație secundară".

în cauză

Împotriva acestei

soluții a promovat recurs reclamanta SC B.R. SRL, întemeiat în drept pe

dispozițiile art. 304 pct. 9 și art. 304

1

C. proc. civ.

În motivarea acesteia

s-au invocat următoarele:

Instanța de fond nu

s-a pronunțat asupra unei cereri pe care am formulat-o înainta sa, anume

cererea de chemare în garanție a Ministerului, încâlcind astfel prevederile art.

261 alin. (5) C. proc. civ.

În data de 14

noiembrie 2012, a formulat cereri de chemare în garanție a SC E.S.R.I.R. SRL și

a M.M.S.C., fapt consemnat chiar de instanța de fond la pag. 5 a sentinței.

Instanța de fond, după ce a respins cererea de chemare în garanție a SC

E.S.R.I.R. SRL, printr-o încheiere interlocutorie, ca lipsită de obiect, a

disjuns această cerere formând un dosar separat (pag. 5 a sentinței, ultimul

paragraf) pe care s-a pronunțat ulterior „anulând cererea" de această

dată.

Instanța de fond nu

s-a pronunțat însă asupra cererii de chemare în garanție a M.M.S.C. Având în

vedere că potrivit dispozițiilor imperative ale art. 261 C. proc. civ.,

hotărârile judecătorești trebuie să răspundă motivat tuturor cererilor formulate

de părți, omisiunea instanței de fond privind cererea de chemare în garanție a

M.M.P. se încadrează în ipoteza articolului 304 alin. (5) C. proc. civ. și

atrage nulitatea sentinței.

III. Prin încheierea

pronunțată la termenul din 15 mai 2013 instanța de fond a respins nemotivat

cererea de probațiune (reiterată) prin care a solicitat efectuarea unor

expertize judiciare de specialitate, încâlcind astfel norma imperativă de la art.

268 pct. 4 C. proc. civ.

Instanța de fond și-a

fondat soluția pe concluziile unui act pe care nu a avut posibilitatea să îl

conteste, respectiv Nota de control D.L.A.F., încâlcind garanțiile procesuale

stabilite de art. 6.1 C.E.D.O.

Prin cererea

introductivă a arătat că O.P.C.P., autoritatea emitentă a actului administrativ

contestat, nu a întreprins verificări proprii în legătură cu neregulile

constatate prin PV, motivarea acestuia act administrativ mărginindu-se la

concluziile Notei de control D.L.A.F. (depusă la dosar odată cu întâmpinarea O.P.C.P.),

act care nu mi-a fost comunicat înainte de emiterea actului administrativ

contestat, PV, act pe care, prin urmare, nu a avut posibilitatea să îl combată

și care îi este în mod evident inopozabil.

De altfel, la data

emiterii actului contestat, investigația D.L.A.F. nu era ea însăși finalizată. În

luna ianuarie 2013 (prin urmare, la mai bine de 9 luni de la data emiterii actului

contestat) D.L.A.F. arată că investigația care viza mai multe proiecte printre

care și cel supus cezurii instanței în acest dosar nu a fost finalizată (copie

a solicitării D.I.A.F. la dosar). În acest context, este limpede că actul

administrativ atacat, P.V., nu este motivat în fapt, O.P.C.P. nefiind în măsură,

atunci când a emis actul administrativ atacat, să facă o analiză exhaustivă a

stării de fapt.

Instanța de fond mai

observă că nu se poate reține o încălcare a dreptului la apărare al reclamantei,

reglementat de art. 9 C. proc. fisc., în contextul, în care reclamanta și-a

putut expune apărările în cadrul contestației administrative. În mod evident,

exigențele art. 9 se referă la procedura prealabila emiterii unui act

administrativ fiscal (sau asimilat actelor fiscale din punctul de vedere al

procedurii, așa cum este cazul în speță). Existența unei proceduri ulterioare

de contestare a actului administrativ (așa numitul recurs grațios), nu înlătură

obligația emitentului reglementată de art. 9 alin. (1) C. proc. fisc.:

Instanța de fond nu a

răspuns criticilor care vizau lipsa motivării în drept a actului administrativ

atacat încălcând prin urmare prevederile art. 261 alin. (5) C. proc. civ.

Instanța de fond nu a

analizat corect argumentele care vizau proporționalitatea actului.

Norma care

reglementează activitatea de constatare a neregulilor privind folosirea

fondurilor europene și de stabilire a sancțiunilor de către O.P.C.P., și care

constituie principalul temei juridic al actului administrativ contestat, O.U.G.

nr. 66/2011 în preambul, trimite, în mod explicit, la necesitatea

„implementării principiului proporționalității, în absența căruia au fost deja

și pot fi în continuare stabilite debite excesive în sarcina beneficiarilor

fondurilor europene, inclusiv a instituțiilor publice finanțate de la bugetul

de stat;" iar potrivit art. 17. - Orice acțiune întreprinsă în sensul

constatării unei nereguli și al stabilirii creanțelor bugetare rezultate din

nereguli se realizează cu aplicarea principiului proporționalității, ținându-se

seama de natura și de gravitatea nereguli constatate, precum și de amploarea și

de implicațiile financiare ale acesteia.

Apărările intimatelor

și procedura derulată în recurs

Prin întâmpinare,

intimata M.F.P. a solicitat respingerea recursului arătând că recurenta în

susținerea criticilor sale de nelegalitate a hotărârii invocă și faptul ca i-au

fost încălcate garanțiile procesuale stabilite de art. 6 alin. (1) din C.E.D.O.

prin prisma faptului că instanța de fond și-a fondat soluția pe concluziile

unui act pe care nu a avut posibilitatea să îl conteste, respectiv Nota de

control D.L.A.F."

Se invocă faptul că

autoritatea emitenta a actului administrativ contestat nu a întreprins

verificări proprii in legătura cu neregulile constatate prin procesul verbal,

motivarea actului administrativ mărginindu-se la concluziile Notei de control D.L.A.F.,

act necomunicat înainte de emiterea actului administrativ, pe care nu a avut

posibilitatea să îi combată și care îi este inopozabil. Deși a sesizat

aceste aspecte, instanța de fond le-a ignorat, rezumându-se să-și

fundamenteze soluția tot pe actul D.L.A.F.

Afirmațiile

recurentei in sensul ca i-au fost încălcate garanțiile procesuale garantate de art.

6 din C.E.D.O. nu pot fi reținute ca argument de nelegalitate a hotărârii

atacate întrucât acesteia i-a fost respectat dreptul de a ataca in instanța

actul administrativ în care se regăsesc neregulile identificate de D.L.A.F.

Faptul ca recurenta este nemulțumita de soluția pronunțata de instanța de fond

și de modul în care s-a motivat hotărârea nu poate echivala cu o încălcare

a garanțiilor procesuale.

Pe de alta parte,

argumentele instanței de fond se circumscriu normelor legale naționale și

comunitare.

În conformitate cu

prevederile art. 3, art. 9 și arț.10 alin. (1) din Regulamentul C.E. nr. 1073/1999

si în special art. 9 alin. (2), raportul investigației întocmit de O.L.A.F."

constituie proba admisibila în procedurile administrative sau judiciare ale

statului membru i care utilizarea acestora se dovedește necesara, in același

mod și în aceleași condiții ca si rapoartele administrative redactate de

inspectori administrativi naționali. Acestea sunt supuse acelorași reguli de

apreciere ca și cele aplicabile rapoartelor administrative redactate de

către inspectori administrativi naționali si au aceeași valoare ca si acele

rapoarte."

În urma efectuării

controlului, potrivit art. 10 alin. (7) "în cazul identificat de nereguli,

Departamentul transmite actul de control autorităților cu competențe în

gestionarea fondurilor comunitare, precum și a fondurilor de cofinanțare

aferente, în vederea luării măsurilor care se impun pentru remedierea

deficiențelor și, după caz, recuperarea sumelor plătit necuvenit",

constatările Departamentului fiind obligatorii pentru autoritățile cu

competente în gestionarea fondurilor comunitare si cofinanțării aferente (art. 10

alin. (9)).

După transmiterea de

către D.L.A.F. a actului de control, autoritatea cu competențe în gestionarea

fondurilor comunitare și a cofinanțării aferent va proceda la stabilirea și

individualizarea obligațiilor de plată și emitere titlului de creanță,

rubricile din procesul-verbal de constatare urmând a completate în conformitate

cu cele constatate prin actul D.L.A.F.

Mai mult decât atât, art.

111 din O.G. nr. 79/2003 instituie o obligație în sarcina autorităților care

gestionează fondurile europene, aceea de ai comunica, în termen de 30 de zile

de la data primirii solicitării D.L.A.F. măsurile luate pentru remedierea

aspectelor semnalate prin actele de control ale departamentului, precum și

acțiunile întreprinse pentru recuperarea eventualelor prejudicii.

Întâmpinarea M.M.S.C.

în calitate de chemat în garanție se referă de asemenea la respingerea

recursului, arătând că:

Față de prima

critică invocată de SC B.R. SRL - nepronunțarea instanței de fond pe cererea de

chemare în garanție a M.M.S.C.

Potrivit art. 2812 C.

proc. civ.:

"(1) Daca prin hotărârea

data instanța a omis să se pronunțe asupra unui capăt de cerere principal sau

accesoriu ori asupra unei cereri conexe sau incidentale, se poate cere

completarea hotărârii în același termen în care se poate declara, după caz,

apel sau recurs împotriva acestei hotărâri, iar în cazul hotărârilor data în fond

după casarea cu reținere, în termen de 151 zile de la pronunțare.

(2) Cererea se soluționează

de urgență, cu citarea pârtilor, prin hotărâre separata.

Prevederile art. 281

1

alin. (3) se aplica in mod corespunzător.

(3) Prevederile prezentului

articol se aplica si in cazul când instanța a omis sa se pronunțe asupra

cererilor martorilor, experților, traducătorilor, interpreților sau

apărătorilor, cu privire la drepturile lor."

De asemenea, potrivit

art. 281

2a

: "îndreptarea, lămurirea, înlăturarea dispozițiilor

potrivnice sau completarea hotărârii nu poate fi ceruta pe calea apelului sau

recursului, ci numai in condițiile art. 281 - 2812."

Cererea de chemare in

garanție, este o cerere incidentala si revine a fi soluționata de instanța care

a fost investită cu judecarea cererii principale potrivit art. 17 din C. proc.

civ.

Astfel, conform

prevederilor legale mai sus enunțate, remediul procesual stabilit de legiuitor

pentru nepronunțarea asupra unei cereri este prevederea posibilității de a se

cere completarea hotărârii si nu recurarea, astfel cum greșit a înțeles SC B.R.

SRL.

Concluzionând,

vătămarea cauzata pârtii prin nepronunțare asupra unui capăt de cerere sau

cerere conexa sau incidentala, poate fi înlăturata prin solicitarea de

completare a hotărârii judecătorești pronunțate si nu duce la casarea/modificarea

hotărârii instanței de fond.

Privitor la cea de-a doua

critica a recurentei, respectiv presupusa respingere nemotivata a cererii de

probațiune prin încheierea de ședința din data de 15 mai 2013, potrivit disp. art.

167 alin. (1) din C. proc. civ. : „Dovezile se pot încuviința numai dacă instanța

socotește că ele pot să aducă dezlegarea pricinii, afară de când ar fi

primejdie ca ele să se piardă prin întârziere" și disp. art. 168 alin.

(1) : „Încheierea prin care se încuviințează dovezile va arata faptele ce vor

trebui dovedite, precum si mijloacele de dovada încuviințate pentru dovedirea

lor."

În speța dedusa

judecații, instanța de fond la data de 15 mai 2013 - prin încheiere a respins

proba cu expertiza solicitata de recurenta, iar la data de 04 iulie 2013 - prin

sentința civila nr. 2248 (ce face obiectul prezentului recurs) - a respins

acțiunea formulata ca neîntemeiată.

Ori, iți virtutea

principiului disponibilității si având in vedere ca recurenta nu a declarat

recurs decât privitor la sentința civila nr. 2248, instanța nu se poate

pronunța cu privire la temeinicia încheierii de respingere a probei cu

expertiza contabila atâta vreme cât nu a fost formulat recurs împotriva acestei

încheieri.

În dezvoltarea

acestei critici, recurenta invoca o încheiere din 24 aprilie 2013 (și nu

cea din 15 mai 2013) prin care a fost respinsă cererea de administrare a probei

cu expertiza tehnică de specialitate iar prin încheierea din 15 mai 2013 s-ar

fi respins cererea de administrare a probei cu interogatoriu O.P.C.P.

În mod întemeiat a fost

respinsă atât cererea de administrare a probei cu interogatoriul O.P.C.P., cât și

proba cu expertiza de specialitate, aceasta nefiind concludente, pertinente si

utile cauzei.

Privitor la proba cu

interogatoriu, instanța a reținut corect ca instituția si-a exprimat poziția

prin întâmpinarea depusa la dosar - document prin care a răspuns pe larg

criticilor recurentei privind respectarea principiului proporționalității la încheierea

procesului-verbal de stabilire a cheltuielilor neeligibile.

De asemenea, în mod întemeiat

a fost respinsă solicitarea recurentei de administrare a probei cu expertiza de

specialitate ce avea ca obiectiv - analizarea compatibilității softului

utilizat de beneficiarul final cu softul solicitat prin caietul de sarcini, recurenta

solicitând in fapt, demonstrarea unui fapt negativ nedefinit, respectiv ca la acel

momentul nu s-ar fi aflat pe piața alt software compatibil care sa poată fi

utilizat de beneficiarul final.

Mai mult, aspectul

solicitat a fi dovedit, nu era relevant. Prin contractul încheiat, recurenta

si-a asumat obligația de a pune la dispoziție doar produse de origine

europeana, cheltuiala fiind declarata neeligibila din acest considerent.

Fondurile comunitare au fost alocate proiectului cu scopul de a fi susținut si

dezvoltat mediul de afaceri european.

recurentei privind fundamentarea soluției de către instanța de fond pe

concluziile unui act pe care recurenta nu ar fi avut posibilitatea sa conteste

nu pot fi primite.

Procesul verbal de

constatare a neregulilor si de stabilire a creanțelor bugetare a fost întocmit

in baza Notei de control D.L.A.F., aspect reținut in cuprinsul acestuia.

Potrivit art. 11. -

(1) In exercitarea funcției de control, Departamentul efectuează investigații

"administrative, controale la fata locului, analize și verificări

documentare.

(3) Departamentul întocmește

acte de control care pot constitui mijloace de proba, în condițiile C. proc.

pen., republicat, cu modificările și completările ulterioare.

(4) Actele de control

întocmite de Departament nu sunt acte sau operațiuni administrative in sensul

Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și

completările ulterioare."

Având în vedere

existenta prevederilor legale exprese, conform cărora nota de constatare D.L.A.F.

nu poate fi supusa controlului conform Legii nr. 554/2004, orice nemulțumire a

recurentei privind imposibilitatea contestării acestui act nu pot face obiectul

prezentului recurs întemeiat pe prevederile legii contenciosului administrativ.

Totodată, recurenta

nu poate pretinde ca nu a avut cunoștința despre controlul D.L.A.F. atât timp

cât la solicitarea D.L.A.F. a prezentat documente. Mai mult recurenta putea

obține constatările notei de control D.L.A.F., de la emitentul Notei, potrivit art.

20 alin. (8) din Regulamentul pentru punerea în aplicare a Legii nr. 61/2011

privind organizarea și funcționarea D.L.A.F., aprobat prin H.G. nr. 738/2011.

Potrivit art. 13

alin. (1) din Legea nr. 61/2011 privind organizarea si funcționarea D.L.A.F.,

in cazul identificării de nereguli privind obținerea sau utilizarea fondurilor

europene, D.L.A.F. transmite actul de control autorității cu competente în

gestionarea fondurilor pentru îndeplinirea obligațiilor ce le revin in materia raportării

neregulilor si recuperării financiare, conform legii.

În conformitate cu art.

1 alin. (3) alin. (2) din actul normativ susmenționat, autoritatea cu

competente in gestionarea fondurilor trebuie sa comunice la D.L.A.F. acțiunile

pe care le-a întreprins pentru recuperarea eventualelor prejudicii.

Potrivit

dispozițiilor art. 21 alin. (3) din O.U.G. 66/2011 privind prevenirea,

constatarea si sancționarea neregulilor apărute in obținerea si utilizarea

fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente

acestora, in cazul actelor de control emise de D.L.A.F., se aplica procedura

prevăzuta de art. 25 și 26 din acest act normativ, respectiv nu se mai

constata existenta eventualelor nereguli de către o echipa de control din

cadrul O.P.C.P.

Totodată, recurenta,

pleca de la o premisa total greșita, respectiv încadrează Procesul-verbal de

constatare a neregulilor și de stabilire a cheltuielilor neeligibile in

categoria actelor administrative fiscale si își motivează criticile adresate

doar pe dispozițiile C. proc. fisc., fără a tine cont de prevederile O.U.G. nr.

66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor

apărute in obținerea și utilizarea fondurilor europene si/sau a fondurilor

publice naționale aferente acestora - prevederile speciale, aplicabile actului

administrativ atacat, precum și ale Legii nr. 61/2011 privind organizarea

si funcționarea D.L.A.F. si normele comunitare cu incidența.

Procesul-verbal de

constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare privind

proiectul Phare martie 03 aprilie 02, din 26 martie 2012, a fost emis în baza

prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 și este un act administrativ, și nu

un act administrativ fiscal conform accepțiunii art. 41 C. proc. fisc.

Astfel, prevederile art.

9 alin. (1) din C. proc. fisc. - respectiv posibilitatea contribuabilului de

a-și exprima punctul de vedere nu sunt aplicabile, in speța, fiind aplicabile

prevederile O.U.G. nr. 66/2011 conform cărora înainte de emiterea

Procesului-verbal de constatare a neregulilor si de stabilire a creanței

bugetare, proiectul actului va fi transmis beneficiarului pentru a-și

exprima punctul de vedere.

Ori, recurenta in mod

netemeinic susține ca nu i-a fost respectată posibilitatea exprimării unui

punct de vedere fata de aspectele constatate, punctul sau de vedere fiind

reținut chiar în cuprinsul procesului-verbal, cap. 1 pct. d).

criticile recurentei privind încălcarea de către instanța de fond a

prevederilor art. 261 alin. (5) C. proc. civ., respectiv lipsa răspunsului

instanței cu privire la nemotivarea in drept a actului administrativ.

Împrejurarea ca

instanța nu s-a referit extins la toate argumentele invocate de recurenta in

motivarea nelegalității actului administrativ atacat, nu atrag incidența

prevederilor referitoare la calea extraordinara a recursului.

Instanța in mod

corect a reținut ca recurenta nu si-a îndeplinit obligațiile contractuale

asumate, reprezentând legea pârtilor, atât timp cat software-ul achiziționat

avea origine americana (lucru ce a rezultat din probele administrate, aspect

necontestat SC B.R. SRL) iar recurenta s-a obligat sa pună la dispoziție doar

produse de origine europeana prin contract - fiind singurele pentru care

cheltuielile urmau a fi rambursate.

Recurenta susține ca

atât O.P.C.P. cat si instanța de fond, au echivalat fără niciun teniei legal,

originea unei licențe software cu naționalitatea titularului drepturilor de

autor asupra softului licențiat.

Instanța de fond a

reținut corect ca SC E.S.R.I. R. SRL ( societatea de la care a fost făcuta

achiziția) este un importator al producătorului E.S.R.I. SUA. Ori atât timp cat

producătorul este din SUA, orice argumentare suplimentara nu își mai avea

rostul - procesul-verbal atacat conținând temeiul de drept, respectiv ce se

înțelege prin mărfuri originare dintr-o tara (obținute integral sau produse

integral în acea țară)

presupusa nerespectare a principiului proporționalității.

Proporționalitatea impune

ca actele instituțiilor să nu depășească limitele a ceea ce este adecvat

și necesar în scopul realizării obiectivelor urmărite, înțelegându-se ca, în

cazul în care este posibila alegerea între mai multe măsuri adecvate, trebuie

să se recurgă la cea mai puțin constrângătoare, iar inconvenientele cauzate nu

trebuie sa fie disproporționate în raport cu scopurile urmărite.

În speță, conform

contractului încheiat erau eligibile la rambursare doar cheltuielile efectuate

in conformitate cu prevederile asumate de părți, astfel O.P.C.P. nu putea

constata a fi neeligibila o suma mai mare sau mai mică decât valoarea bunurilor

achiziționate ce nu aveau origine europeana ori să le considere eligibile.

Recurenta în cursul

procedurii a solicitat sesizarea C.J.U.E. cu un recurs prejudicial (filele 93-98)

cerere respinsă de instanță.

II. Considerentele

Înaltei Curți asupra recursului

fapt și de drept relevante

I. În ceea ce

privește critica nepronunțării instanței de fond asupra cererii de chemare în

garanție a M.M.P., formulată de reclamanta la termenul din 14 decembrie 2012,

faptul în sine nu este contestat de către intimatele M.F.M.M. prin

întâmpinările formulate, însă se afirmă că acest lucru nu este sancționat cu

nulitatea absolută a hotărârii.

Înalta Curte

apreciază că, în conformitate cu dispozițiile art. 281

2

C. proc.

civ., reclamanta-recurentă trebuia să solicite completarea hotărârii, cu atât

mai mult cu cât, prin chemarea în garanție nu se stabilesc raporturi juridice

directe între chematul în garanție și pârâți deci nu avea o influență directă

asupra obiectului principal al pricinii, astfel că, în conformitate cu

dispozițiile art. 281

2a

C. proc. civ. acest motiv nu apare ca

întemeiat.

Cât privește

respingerea în mod nejustificat a cererilor de probațiune această critică

trebuie analizată în raport cu cel de-al treilea motiv care se referă la

imposibilitatea contestării Raportului D.L.A.F.

Instanța de fond își

motivează deciziile pe dispozițiile Regulamentului C.E. nr. 1073/1999 și pe

dispozițiile H.G. nr. 1306/2007, cu referire la raportul O.L.A.F. și la

sesizările venite din partea O.L.A.F., care reprezintă probe admisibile în procedurile

administrative și judiciare și care prin excepție de la regulă sunt

îndestulătoare, nemaiimpunând o verificare proprie din partea autorităților

competente.

Ori, în cauză,

constatarea neregulilor s-a făcut în baza Notei de control D.L.A.F. Această

notă nu prezintă însă același caracteristici de înscris probator precum nota O.L.A.F.,

astfel că ea se constituie doar într-un instrument de sesizare a autorității cu

competențe în gestionarea fondurilor comunitare, care însă trebuie să inițieze

verificări proprii pentru fundamentarea soluției în cauză. În același context

al verificărilor ce se impuneau a fi efectuate de către autoritatea competentă

și, ulterior în cuprinsul cercetării judecătorești, era necesar a fi primite și

analizate și apărările reclamantei și probatoriul pe care acesta l-a propus în

sprijinul poziției sale.

Cum însă instanța de

fond nu a apreciat asupra admisibilității cererii de probațiune a reclamantei,

în circumstanțe în care a apreciat Nota de control D.L.A.F. similar Rapoartelor

O.L.A.F., Înalta Curte reține că s-a interpretat greșit asupra dispozițiilor

legale incidente, cu consecința nerespectării dreptului la apărare al reclamantei

și astfel a posibilei afectări a soluției ce s-a pronunțat, aspect ce poate fi

rectificat doar pe calea unei noi analize a cauzei în condițiile respectării

drepturilor procesuale ale tuturor părților.

În aceste condiții

Înalta Curte consideră că nu se mai impune analizarea și a motivelor de recurs

referitor la nemotivarea soluției și aplicabilitatea principiului

proporționalității.

al soluției adoptate în cauză

Față de concluziile

analizate mai sus Înalta Curte apreciază că este întemeiat motivul de recurs întemeiat

pe dispozițiilor art. 304

1

C. proc. civ., fapt pentru care, în

temeiul dispozițiilor art. 312 alin. (1) C. proc. civ. îl va admite, va casa

sentința atacată și va trimite cauza spre rejudecare la aceeași instanță.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul

declarat de reclamanta SC B.R. SRL împotriva sentinței nr. 2248 din 04 iulie 2013

a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința

atacată și trimite cauza spre rejudecare la aceeași instanță.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință

publică, astăzi 11 februarie 2015