ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 267/2017

-

Decizia nr. 267/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei;

Curtea de Apel Cluj a dispus amânarea pronunțării hotărârii pentru data de 30 iunie 2014, prin Încheierea din data de 23 iunie 2014.

Împotriva sentinței nr. 294 din 30 iunie 2014 a Curții de Apel Cluj și împotriva Încheierii din data de 23 iunie 2014 pronunțată de aceeași instanță, a declarat recurs reclamanta SC A. SA, invocând dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 și 8 C. proc. civ.

Într-un prim motiv de recurs, reclamanta critică respingerea cererii în probațiune privind obligarea autorității pârâte de a depune la dosar toate înscrisurile care au stat la baza emiterii actelor administrative atacate, respectiv a Suspiciunii de neregulă din 12 august 2013.

Recurenta-reclamantă consideră că proba era utilă cauzei, mai ales pentru faptul că este în contradicție cu raportul de verificare la fața locului din data de 28 mai 2013.

Se arată că raportul a fost întocmit anterior suspiciunii de neregulă și recunoaște că anexa V la Contractul de finanțare din 2010 nu impune nicio condiție pentru stabilirea factorilor de evaluare și că se analizează procedura de achiziție prin aplicarea criteriului oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic, prin analogie cu prevederile O.U.G. nr. 34/ 2006.

În urma raportului de verificare la fața locului, nu s-a reținut nicio neregulă privind Contractul de achiziție din 2010 încheiat cu D. Italia.

Același raport a constatat îndeplinirea întocmai a obiectivelor proiectului, iar concluziile acestuia sunt obligatorii, conform contractului de finanțare.

Cel de-al doilea motiv de recurs vizează nelegalitatea sentinței pronunțate de instanța de fond.

Primul argument vizează dispoziția instanței de fond prin care consideră că nu are obligația să analizeze concluziile scrise și răspunsul la întâmpinare, arătând că prin acestea nu se poate extinde motivarea acțiunii, deși răspunsul la întâmpinare este o replică la apărările pârâtului, iar prin concluziile scrise s-au reiterat concluziile orale dezvoltate în fața instanței.

Un alt argument invocat de recurentă este faptul că prima instanță s-a prevalat de acte normative neaplicabile în speță.

Anexa V la contractul de finanțare, considerat temeiul achiziției efectuate de recurentă nu conține definițiile ofertei și ofertantului reținute de intimat, iar introducerea printre criteriile de atribuire a necesarului de mașini livrate în cei trei ani anterior încheierii contractului nu poate fi reținută ca abatere.

Cel de-al treilea argument invocat de recurentă se referă la aplicarea greșită a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011.

Recurenta consideră că nu sunt îndeplinite condițiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr. 2035/2005 și art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, pentru definiția neregulii.

Astfel, susține recurenta-reclamantă, abaterea de la legalitate, regularitate și conformitate se analizează prin raportare la contractul de finanțare din 2010, în special Anexa V privind instrucțiunile de achiziții pentru operatorii economici privați.

Principiul egalității de tratament și nediscriminării nu a fost încălcat deoarece oferta s-a adresat atât producătorilor, cât și furnizorilor, fără să se îngrădească participarea furnizorilor pin sintagma „produse și livrate”.

De asemenea, principiul utilizării eficiente a fondurilor europene se analizează în raport de definițiile date în Anexa V la contractul de finanțare, unde se prevede o procedură specială de achiziții mai permisivă în ceea ce privește condițiile care trebuie respectate pentru realizarea unei achiziții publice, în comparație cu O.G. nr. 34/2006.

Pentru constatarea unei nereguli este necesar, susține recurenta, existența unei acțiuni sau inacțiuni a beneficiarului, în săvârșirea unei nereguli, condiție care nu este îndeplinită, fiind respectate întocmai obligațiile contractuale, cum se poate observa și din raportul de verificare la fața locului din data de 28 mai 2013.

Nici condiția existenței unui prejudiciu real sau potențial nu este întrunită, recurenta arătând că nu a fost dovedită producerea unui prejudiciu adus bugetelor incidente, iar prin eliminarea criteriului de atribuire privind numărul de mașini/ linii de producție și livrate în anii 2008, 2009, sem. I 2010, nu se modifică rezultatul licitației.

Un alt argument de nelegalitate a sentinței și actului administrativ atacat este nerespectarea disp. art. 17 coroborat cu art. 1 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011, ce privește respectarea principiului proporționalității.

Recurenta consideră că aplicarea unei corecții de 5% din valoarea contractului este o măsură disproporționată, în raport de faptul că au fost respectate dispozițiile legale și contractuale.

Raportul întocmit potrivit dispozițiilor art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ. a fost analizat în completul de filtru și comunicat părților în baza Încheierii de ședință din data de 2 octombrie 2015, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Totodată, completul de filtru a apreciat incidența în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., pronunțând în acest sens încheierea de admitere în principiu din data de 12 noiembrie 2015.

II. Considerentele Înaltei Curți. Analiza motivelor de casare;

Instanța de fond a respins în mod corect cererea de atașare la dosarul cauzei a Suspiciunii de neregulă din 12 august 2014, întrucât actul administrativ atacat, Decizia nr. 5190 din 13 ianuarie 2014 privind soluționarea contestației administrative formulate împotriva notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 28 octombrie 2013 nu s-a întemeiat pe acest înscris.

Suspiciunea de neregulă reprezintă un act premergător cercetării efectuate prin nota de constatare încheiată, aceasta doar declanșează verificarea fără să o influențeze, iar autoritatea competentă nu este obligată să țină seama de concluziile sale, având propriile reguli.

Nu are relevanță dacă anterior emiterii suspiciunii de neregulă a existat un raport de verificare la fața locului din data de 28 mai 2013, deoarece numai actele emise în procedura prevăzută de O.U.G. nr. 66/2011, sunt relevante pentru stabilirea neregulii.

De asemenea, susținerile recurentei-reclamante conform cărora, judecătorul fondului și-a întemeiat soluția adoptată ținând seama de actul intitulat „suspiciune de neregulă” nu se confirmă, avându-se în vedere că referirea s-a făcut în contextul expunerii situației de fapt a dosarului.

Instanța de fond s-a considerat ”dispensată” de a analiza doar susținerile din răspunsul la întâmpinare și concluziile scrise, care exced acțiunii, însă din actele dosarului rezultă că hotărârea s-a pronunțat și a motivat toate susținerile reclamantei formulate prin acțiune, iar reclamanta nu a precizat care anume susțineri nu a fost avute în vedere de judecătorul fondului.

Recurenta-reclamantă susține că definițiile ofertei și ofertantului, precum și distincția dintre noțiunile de „criterii de clasificare” și „criterii de atribuire” s-au realizat în mod greșit în baza O.U.G. nr. 34/2006, când în realitate, trebuia aplicată Anexa V la contractul de finanțare.

Distincția între cerințele de calificare și factorii de evaluare este specifică O.U.G. nr. 34/2006, însă instrucțiunile din Anexa V la contractul de finanțare este derogatorie de la procedura mai strictă prevăzută O.U.G. nr. 34/2006.

Prin nota de constatare s-a reținut că beneficiarul finanțării a impus o serie de facturi de evaluare care, din punct de vedere tehnic, nu reflectă un avantaj real prin îndeplinirea acestora, respectiv:

- în vederea achiziționării mașinii de feliat tablă, se acordă câte 10 puncte pentru fiecare mașină, produsă și livrată în anul 2008, 2009, sem. I 2010, cu aceleași caracteristici cu cea solicitată în caietul de sarcini;

- în vederea achiziționării liniei de producție profile metalice ușoare zincate, tip C și U, se acordă câte 10 puncte pentru fiecare linie de producție produsă și livrată în anul 2008, 2009, sem. I 2010, cu aceleași caracteristici cu cea solicitată în caietul de sarcini;

- în vederea achiziționării liniei de producție profite metalice ușoare zincate, tip C, Z, Sigma, se acordă câte 10 puncte pentru fiecare linie de producție produse și livrate în anul 2008, 2009 sem. I 2010, cu aceleași caracteristici cu cea solicitată în caietul de sarcini.

Nicăieri în cuprinsul actelor depuse la dosar nu se face vorbire despre disp. O.U.G. nr. 34/2010 și nu există nicio trimitere la definițiile ofertei și ofertantului sau la noțiunile „criterii de calificare și criterii de atribuire” existente în O.U.G. nr. 34/2006.

Dimpotrivă, analiza autorității intimate s-a făcut ca urmare a aplicării Anexei V la contractul de finanțare.

Prin inserarea în criteriile de atribuire a contractului ca factori de evaluare a celor arătate mai sus s-a încălcat în mod cert principiul egalității de tratament și cel al nediscriminării.

Efectul acestor factori de evaluare este restrângerea ofertanților și favorizarea producătorilor.

Prin existența notei pentru Lotul 1 - „mașina de feliat tabla”, la specificațiile tehnice impuse la pct. 2, secțiunea componente, cu următorul cuprins: „în cazul în care ofertantul nu este producătorul mașinii de feliat tablă, acesta va indica în oferta tehnică datele de identificare ale producătorului, nu se asigură respectarea principiului arătat deoarece punctajul în plus pentru linia de producție produse și livrate în anii indicați, se acordă numai ofertanților care îndeplinesc condițiile.

De altfel, cele trei firme calificate au fost firme producătoare, ceea ce întărește concluzia încălcării principiului egalității de tratament și nediscriminării.

Inclusiv în anexa V la contractul de finanțare există obligația asigurării condițiilor de manifestare a concurenței reale, pentru ca toți operatorii să beneficieze de șanse egale de a deveni contractanți.

Referitor la încălcarea principiului utilizării eficiente a fondurilor europene, prin nota de constatare s-a reținut că aceasta s-a produs urmare a factorilor de evaluare utilizați, respectiv numărul de bunuri produse și furnizate în anul 2008, 2009, sem. I 2010.

Astfel, critica recurentei nu este întemeiată, deoarece nu s-au folosit termeni și definiții cuprinși în O.U.G. nr. 34/2006, ci noțiunile din Anexa V la contractul de finanțare.

Factorul utilizat de recurentă (numărul de livrări) nu are legătură cu calitatea acestora și distorsionează avantajele de natură economică din oferte, interesând obținerea unui raport optim dintre calitate și preț, deoarece criteriul ales a fost oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic.

Prezența factorului a condus la eliminarea din competiție a ofertanților care nu erau și producători, ceea ce a condus la abaterea de la legalitate a recurentei.

Cea de-a doua condiție impuse de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, respectiv existența unei acțiuni/ inacțiuni a beneficiarului în săvârșirea unei nereguli este îndeplinită prin impunerea unor factori de evaluare nelegali.

Existența raportului de verificare la fața locului din data de 28 mai 2013, care nu semnalează săvârșirea vreunei nereguli nu are relevanță în speță, deoarece nu produce efecte juridice obligatorii, procedura O.U.G. nr. 66/2011 permițând reverificarea ca urmare a intervenirii unor elemente noi necunoscute cu ocazia primei verificări.

Prejudiciul s-a produs ca urmare a obținerii finanțării prin încălcarea obligațiilor asumate în contractul de finanțare.

Chiar dacă eliminarea criteriului de atribuire nelegal nu modifică rezultatul clasamentului licitației, prejudiciul s-a produs prin împiedicarea participării la licitație a unor ofertanți care nu sunt și producători, de unde rezultă că este îndeplinită și ultima condiție impusă de disp. art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

În fine, Înalta Curte apreciază că disp. art. 17 coroborate cu art. 1 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011 au fost respectate, iar corecția de 5% din valoarea contractului este o măsură proporțională cu neregula săvârșită, coeficientul fiind minim.

Față de acestea, nefiind întrunite motivele de recurs invocate, în temeiul art. 496 C. proc. civ., coroborat cu art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată și completată, se va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de SC A. SA împotriva Încheierii din 23 iunie 2014, precum și împotriva sentinței nr. 294 din 30 iunie 2014 ale Curții de Apel Cluj, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 2 februarie 2017.