ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2453/2016

Decizia nr. 2453/2016

Asupra recursului de față,

Din examinarea lucrărilor din dosar constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată sub nr. x/63/2013 pe rolul Tribunalul Dolj, secția contencios administrativ și fiscal, la data de 10 mai 2013, reclamanta Direcția Generală de Asistență Socială și Protecția Copilului Dolj a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Regional, solicitând ca prin hotărârea ce se va pronunța să se dispună anularea Notei privind aplicarea reducerilor procentuale pentru Contractul de finanțare din 18 decembrie 2012 înregistrată la DGASPC Dolj sub nr. (...) din 22 aprilie 2013 și obligarea pârâtei la plata sumelor reprezentând reducerea procentuală de 25% aferentă contractului de servicii de proiectare din 04 iunie 2008 și reducerea procentuală de 5% aferentă contractului de execuție de lucrări din 05 iulie 2012.

Prin Sentința nr. 8.995 din 12 decembrie 2013, Tribunalul Dolj a admis excepția de necompetență materială a instanței și a declinat competența de soluționare a cauzei, în favoarea Curții de Apel București.

Prin Sentința nr. 1.554 din 19 mai 2014, pronunțată de Curtea de Apel București, în Dosarul nr. x/63/2013, s-a admis excepția de necompetență teritorială a Curții de Apel București și s-a declinat competența de soluționare a cauzei în favoarea Curții de Apel Craiova.

Curtea de Apel Craiova, secția de contencios administrativ și fiscal, a admis acțiunea formulată de reclamanta Direcția Generală de Asistență Socială și Protecția Copilului Dolj, împotriva pârâtului Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Regional, a anulat Nota privind aplicarea reducerilor procentuale pentru contractul de finanțare din 28 decembrie 2012, înregistrată sub nr. x/2013 și Nota de propunere spre respingere a pretențiilor beneficiarului nr. x/2013 înregistrată sub nr. .../2013 și a obligat pârâta la plata sumelor reprezentând reducerea procentuală de 25% aferentă contractului de proiectare și reducerea de 5% aferentă contractului de execuție lucrări.

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Reiterând susținerile de la fondul cauzei, recurentul-pârât a arătat, în esență, că hotărârea a fost pronunțată cu nesocotirea dispozițiilor legale aplicabile în material achizițiilor publice.

Astfel, în mod nelegal, instanța de fond a reținut că reclamanta nu a încălcat dispozițiile art. 125 alin. (2) lit. f) din O.U.G. nr. 34/2006, în condițiile în care reclamantul, în calitate de autoritate contractantă, nu a publicat documentația de atribuire în SEAP, precizând că aceasta se va obține de la sediul autorității contractante, fără a indica în invitația de participare criteriile de atribuire, încălcând, astfel, principiul transparenței.

În ceea ce privește încălcarea dispozițiilor art. 15 alin. (2) și (3) din H.G. nr. 925/2006 de către intimata-reclamantă, a arătat recurentul că, instanța de fond nu a justificat înlăturarea constatărilor echipei de control în sensul că factorii de evaluare a ofertelor sunt insuficient definiți în cadrul algoritmului de calcul pentru stabilire ofertei câștigătoare. Argumentul instanței de fond referitor la neconstatarea de către operatorii economici a invitației de participare și a documentației de atribuire este neîntemeiat, în opinia recurentului, întrucât neconstatarea procedurii de către potențialii operatori economici nu a înlăturat răspunderea autorității contractuale pentru încălcarea dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice.

Referitor la încălcarea dispozițiilor art. 72 alin. (2) lit. h) din H.G. nr. 925/2006 în atribuirea contractului de lucrări din 5 iulie 2012, arată că, reinterpretând eronat cerința minimă de calificare privind experiența similară, comisia de evaluare a respins o parte din ofertele depuse.

Astfel, deși în cerința solicitată prin fișa de date nu apare ca fiind solicitate categorii de lucrări: electrice, instalații termice sau sanitare, autoritatea contractantă a respins mai mulți ofertanți pe motiv că nu îndeplinesc cerința solicitată în fișa de date, încălcând astfel principiul nediscriminării și tratamentului egal.

Prin întâmpinarea depusă în cauză, intimata-reclamantă a solicitat respingerea recursului ca nefondat și menținerea sentinței atacate ca fiind legală și temeinică, reiterând susținerile formulate pe parcursul soluționării litigiului în primă instanță.

Astfel, prin publicarea în SEAP a invitației de participare din 6 mai 2008, au fost respectate dispozițiile art. 125 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

Prevederile art. 125 alin. (2) nu reglementează obligativitatea publicării în SEAP a documentației de atribuire, aducerea la cunoștința celor interesați a documentației de atribuire putând fi făcută și prin alte modalități legale, precizarea că aceasta se va obține de la sediul autorității contractante fiind în acord cu prevederile legale.

Referitor la factorii de evaluare a ofertelor și algoritmul de calcul, a arătat că factorii de evaluare au fost stabiliți cu respectarea prevederilor art. 199 din O.U.G. nr. 34/2006 iar nedepunerea niciunei contestații cu privire la fișa de date demonstrează că nu au existat operatori economici dezavantajați.

În ceea ce privește reinterpretarea cerinței minime de calificare privind experiența similară, a arătat că toate categoriile de lucrări ce trebuiau ofertate au fost prezentate detaliat, pe categorii de lucrări, astfel încât ofertanții trebuiau să prezinte documente din care să rezulte că au executat toate tipurile de lucrări similare cu cele ofertate.

II. Procedura de soluționare a recursului

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza Încheierii de ședință din data de 11 aprilie 2016, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ., republicat.

Prin încheierea din data de 7 iunie 2016, completul de filtru a constatat, în raport de conținutul raportului, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și pe cale de consecință, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., republicat, și a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

Examinând legalitatea sentinței prin prisma motivelor de recurs prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul este fondat, în sensul și pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Intimata-reclamantă Direcția Generală de Asistență Socială și Protecția Copilului Dolj a supus controlului de legalitate Nota privind aplicarea reducerilor procentuale pentru contractul de finanțare din 28 decembrie 2012 prin care i s-a aplicat o reducere procentuală de 25%, aferentă contractului de servicii de proiectare din 04 iunie 2008 și o reducere procentuală de 5% aferentă contractului de execuție de lucrări din 05 iulie 2012, precum și nota din 02 aprilie 2013 de propunere spre respingere a pretențiilor beneficiarului.

În fapt, în procesul de verificare a cererii de rambursare nr. 1, Autoritatea de Management a identificat abateri de la aplicarea prevederilor legislației naționale și comunitare în domeniul achizițiilor publice aferente contractului de servicii de proiectare din 04 iunie 2008, contractor SC A. SRL, reducerea procentuală aplicată fiind de 25% în sumă de 29.250 lei și 5.557,50 lei TVA precum și contractului de execuție lucrări din 05 iulie 2012, contractor SC B. SRL, reducerea procentuală aplicată fiind de 5% în sumă de 101.328,70 lei și 24.318,89 lei TVA.

În concret, s-a reținut încălcarea principiului transparenței și a prevederilor legale referitoare la definirea factorilor de evaluare în cadrul algoritmului de calcul, în ceea ce privește procedura de atribuire a contractului de servicii de proiectare din 04 iunie 2008, respectiv încălcarea prevederilor art. 72 alin. (2) lit. h) din H.G. nr. 925/2006 în procedura de atribuire a contractului de execuție lucrări.

În ceea ce privește încălcarea dispozițiilor art. 125 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, din actele și lucrările dosarului rezultă că în invitația de participare din 06 mai 2008 publicată în SEAP, intimata-reclamantă nu a publicat documentația de atribuire și nici cerințele minime de calificare.

Este adevărat că, potrivit art. 125 alin. (2) lit. f) din O.U.G. nr. 34/2006 (forma în vigoare la momentul procedurii de atribuire) invitația de participare trebuie să cuprindă modul de obținere a documentației de atribuire, mențiune cuprinsă în invitația din 06 mai 2008, însă, în situația nepublicării în SEAP a documentației de atribuire, dispozițiile art. 125 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006 impun publicarea cerințelor minime de calificare, obligație nerespectată de intimata-reclamantă.

Publicarea cerințelor minime de calificare rezultă și din dispozițiile art. 11 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, în vigoare la data de referință, potrivit cu care "Atunci când solicită îndeplinirea anumitor criterii de calificare, autoritatea contractantă trebuie să precizeze în anunțul de participare și în documentația de atribuire informațiile pe care operatorii economici urmează să le prezinte în acest scop, precum și documentele specifice prin care se pot confirma informațiile respective," precum și din dispozițiile alin. (39) din preambulul Directivei nr. 2004/18/CE privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de lucrări, de furnizare și de servicii potrivit cărora, autorității contractante trebuie să i se solicite să indice, în momentul lansării unei invitații de participare la o procedură de achiziții publice, criteriile de selectare pe care le va folosi în vederea selectării, precum și nivelul capacităților specifice pe care le poate, eventual, solicita din partea operatorilor economici, pentru a-i accepta în procedura de atribuire a contractului de achiziții publice.

În conformitate cu dispozițiile legale menționate, în vederea respectării principiului transparenței, autoritatea contractantă are obligația să menționeze, în invitația de participare, toate criteriile minime de calificare care se solicită a fi îndeplinite de operatorii economici.

Cum în cauză, în invitația de participare din 06 mai 2008 publicată în SEAP, la rubrica destinată criteriilor de calificare, se menționează numai "conform documentației" iar la modul de obținere a documentației de atribuire se menționează "la sediul autorității contractante", în dezacord cu judecătorul fondului, instanța de control judiciar constată că nu s-a asigurat un grad de publicitate adecvat, în favoarea oricărui potențial ofertant, care să permită atribuirea contractului de servicii în condiții adecvate de competiție.

Referitor la definirea factorilor de evaluare a ofertelor, Înalta Curte reține că potrivit art. 199 din O.U.G. nr. 34/2006 coroborat cu art. 15 alin. (2) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, autoritatea contractantă are nu numai obligația legală de a preciza în mod clar și detaliat în documentația de atribuire factorii de evaluare în ponderile relative ale acestora sau algoritmul de calcul, precum și metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice și financiare prezentate de ofertanți dar și pe aceea de a nu utiliza factorii de evaluare care nu reflectă un avantaj real și evident pe care autoritatea contractantă îl poate obține prin publicare factorului respectiv. Obligațiile referite sunt reiterate și de dispozițiile art. 14 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 care prevăd că algoritmul de calcul precum și factorii de evaluare în cazul aplicării criteriului "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic" se precizează în mod clar și detaliat în cadrul documentației de atribuire și vor reflecta metodologia concretă de punctare a avantajelor ce vor rezulta din propunerile tehnice și financiare prezentate de ofertanți.

Or, în speță, factorii de evaluare sunt lipsiți de claritate sub aspectul algoritmului de calcul și nu permit o evaluare obiectivă a ofertelor depuse în cadrul procedurii de atribuire.

Aceasta întrucât în cadrul fișei de date a achiziției, intimata-reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, face referire numai la punctajul tehnic, cu precizarea că punctajul se acordă de către comisia de evaluare pe baza aprecierilor obiective a membrilor.

Argumentul privind necontestarea de către operatorii economici a invitației de participare și a documentației de atribuire este irelevant, întrucât exercitarea/neexercitarea dreptului de a contesta procedura nu înlătură răspunderea autorității contractante pentru încălcarea dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice.

În ceea ce privește neregula reținută în legătură cu atribuirea contractului de execuție lucrări din 05 iulie 2012, se constată că autoritatea contractantă are dreptul de a solicita operatorilor economici cerințe minime de calificare referitoare la capacitatea tehnică și/sau profesională, însă are obligația de a indica în documentația de atribuire informațiile pe care operatorii economici trebuie să le prezinte în acest scop, iar cerințele respective să fie precizate, conform principiului transparenței, în cadrul anunțului de participare publicat în SEAP.

Astfel, potrivit prevederilor art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, "în cazul în care, pentru criteriile privind capacitatea tehnică și profesională, autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerințe minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerați calificați, atunci aceste cerințe trebuie să fie precizate conform principiului transparenței, în cadrul anunțului de participare."

În explicitarea noțiunii referitoare la "asigurarea unui grad adecvat de publicitate," la pct. 2.1 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 se menționează că principiul egalității de tratament și cel al nediscriminării impun o obligație de transparență care constă în garantarea, în favoarea oricărui potențial ofertant, a unui grad de publicitate care să permită atribuirea contractului în condiții adecvate de competiție.

Aplicarea principiului transparenței presupune aducerea la cunoștința publicului a tuturor informațiilor referitoare la aplicarea procedurii de atribuire, înainte ca aceasta să fie finalizată, astfel încât ofertantul respectiv să își poată exprima interesul de a participa la procedura avută în vedere.

Or, în speță, în anunțul de participare se menționează drept cerință minimă de calificare privind experiența similară prezentarea de copii de pe părți relevante a cel puțin unui contract prin care să se confirme executarea de lucrări în valoare de cel puțin 2.000.000 lei fără TVA, fără alte mențiuni referitoare la categoriile de lucrări solicitate și fără precizarea că se consideră îndeplinită cerința de calificare prin prezentarea unui singur contract în valoare de cel puțin 2.000.000 lei fără TVA.

În urma evaluării ofertelor, comisia de evaluare a respins 3 ofertanți pe motiv că în contractul prezentat nu se regăsesc toate categoriile de lucrări solicitate de autoritatea contractantă, iar în cazul unui ofertant, s-a considerat că prin prezentarea mai multor contracte ale căror valori cumulate confirmă executarea de lucrări în valoarea solicitată de autoritatea contractantă, nu este îndeplinită cerința de calificare.

În contextul arătat, în mod corect autoritatea pârâtă a constatat că nu a fost asigurat un tratament egal tuturor ofertanților, întrucât, pe de-o parte, autoritatea contractantă nu a menționat în anunțul de participare și fișa de date a achiziției, categoriile de lucrări solicitate, iar pe de altă parte, impunerea ca cerința minimă obligatorie de calificare pentru demonstrarea experienței similare a unui singur contract cu o valoare de minim 2.000.000 lei, este o condiție restrictivă.

Concluzionând, întrucât sunt întemeiate constatările autorității pârâte, în sensul săvârșirii de către intimata-reclamantă a mai multor nereguli în procedura de atribuire a contractului de servicii de proiectare din 04 iunie 2008 și a contractului de execuție lucrări din 05 iulie 2012, se reține că sunt legale și temeinice actele administrative contestate, prin care, în temeiul art. 125 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 15 alin. (2) și (3) din H.G. nr. 925/2006 a fost aplicată corecția financiară de 25% din valoarea contractului de servicii proiectare, conform anexei 1, punctele 2.1 și 2.3 din O.U.G. nr. 66/2011, respectiv în temeiul art. 75 alin. (2) lit. h) din H.G. nr. 925/2006 a fost aplicată corecția financiară de 5% din valoarea contractului de execuție lucrări, conform anexei 1, punctul 2.4 din O.U.G. nr. 66/2011.

Pentru considerentele expuse, fiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., în temeiul dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 și art. 497 C. proc. civ., Înalta Curte va dispune admiterea recursului declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, casarea sentinței atacate și, rejudecând cauza, va respinge acțiunea formulată de reclamanta Direcția Generală de Asistență Socială și Protecția Copilului Dolj, ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice împotriva Sentinței nr. 322 din 17 septembrie 2014 a Curții de Apel Craiova, secția contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată și respinge acțiunea ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 6 octombrie 2016.

Procesat de GGC - ED