ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3311/2016

Decizia nr. 3311/2016

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Galați, secția contencios administrativ și fiscal, la data de 26 iunie 2014, reclamanta SC A. SA Brăila a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice, anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 134292 din 29 octombrie 2013 și a Deciziei nr. 134536 din 23 decembrie 2013, emise de pârât.

Prin sentința civilă nr. 233 din 20 noiembrie 2014, Curtea de Apel Galați, secția contencios administrativ și fiscal, a admis acțiunea formulată de reclamanta SC A. SA Brăila în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice și în consecință, a dispus anularea Deciziei nr. 134536 din 23 decembrie 2013 și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 134292 din 29 octombrie 2013, emise de pârât.

Împotriva sentinței civile nr. 233 din 20 noiembrie 2014 a Curții de Apel Galați, secția contencios administrativ și fiscal, a formulat recurs pârâtul Ministerul Fondurilor Europene (continuator în drepturi și obligații al Ministerului Mediului și Schimbărilor Climatice, în temeiul art. 3 din O.U.G. nr. 85/2014), întemeiat în drept pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat, în baza cărora a solicitat casarea sentinței atacate și rejudecarea cauzei, în sensul respingerii acțiunii formulate de reclamantă, ca neîntemeiată, în esență, pentru următoarele considerente:

Motivarea instanței de fond se bazează pe preluarea, într-o manieră succintă, a susținerilor reclamantei, fără a face referire la motivele concrete pe care și-a întemeiat soluția.

În mod greșit prima instanță a apreciat că fapta reținută ca neregulă nu îndeplinește condiția de prejudiciere a bugetului Uniunii Europene, nefiind astfel îndeplinite cumulativ condițiile cerute pentru calificarea faptei reclamantei drept neregulă, în sensul art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Având în vedere definirea termenului de neregulă, se constată că prin nerespectarea prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 din H.G. nr. 925/2006, precum și a clauzelor Contractului de finanțare, autoritatea contractantă s-a abătut de la legalitate, regularitate și conformitate, în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate.

În ceea ce privește îndeplinirea condiției ca acțiunea sau inacțiunea beneficiarului să fi prejudiciat sau poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale, se observă că efectele unei nereguli se produc la momentul înaintării către autoritatea de management a cererii de rambursare a sumelor constatate ca neeligibile, din acest moment, prejudiciul eventual, vizat prin sintagma care poate prejudicia bugetul, devenind efectiv (sentința civilă nr. 218 din 30 octombrie 2012 pronunțată de Curtea de Apel Bacău într-un litigiu asemănător).

Față de întreaga sumă reprezentând corecția financiară aplicată prin Nota de constatare, efectele juridice ale neregulii urmează să se producă ulterior, prejudiciul devenind efectiv la momentul înaintării către autoritatea de management a cererilor de rambursare a sumelor constatate ca neeligibile.

În ceea ce privește susținerea instanței de fond în sensul că legalitatea cerințelor a fost constatată de A.N.R.M.A.P. și U.C.V.A.P., se observă că la data publicării anunțului de participare nr. 114001 din 15 ianuarie 2011 în S.E.A.P., A.N.R.M.A.P. nu avea atribuții de verificare a cerințelor de calificare, atribuția respectivă fiind introdusă în sarcina acesteia ulterior atribuirii contractului de lucrări nr. 8522 din 07 iunie 2013, respectiv prin H.G. nr. 801/2011 pentru modificarea și completarea H.G. nr. 525/2007 privind organizarea și funcționarea Autorității Naționale pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice.

Referitor la constatarea echipei de control a faptului că solicitarea cerințelor privind experiența similară „2 contracte trebuie să fie începute și finalizate în ultimii 5 ani”, privind trecutul litigios, profitul anual pozitiv pe fiecare an, certificatul OHSAS și experiența experților, restrânge posibilitatea operatorilor economici interesați de procedură de a participa cu o ofertă competitivă, reclamanta nu argumentează solicitarea cerințelor respective, susținând doar că a procedat în conformitate cu dispozițiile legale, elaborând note justificative.

Impunerea cerinței solicitate pentru dovedirea experienței similare, este de natură restrictivă, fără a avea relevanță în demonstrarea efectivă a experienței pentru ofertanții în cauză. Astfel, impunerea cerinței respective pune în dificultate operatorii economici ofertanți participanți la procedură, în sensul că sunt defavorizați operatorii economici care nu pot prezenta experiența în 2 contracte începute și finalizate în ultimii 5 ani, dar care puteau prezenta 2 contracte finalizate în ultimii 5 ani.

Autoritatea contractantă nu a motivat la nivelul Notei justificative nr. 762 din 18 februarie 2011, așa cum prevede art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, cerința solicitării experienței ca antreprenor.

De asemenea, din analiza Notei justificative nr. 762 din 18 februarie 2011, nu reies motivele pentru care autoritatea contractantă a impus cerința referitoare la istoricul litigiilor.

Respectarea prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și implicit, a art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, prin elaborarea unei note justificative pentru motivarea impunerii cerințelor minime de calificare, are în vedere nu numai menționarea acestor cerințe dar și evidențierea explicită a caracterului nerestrictiv al cerințelor, cu respectarea principiilor tratamentului egal și al nediscriminării, prevăzute de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Referitor la susținerea reclamantei potrivit căreia la momentul la care a fost publicat anunțul de participare 14001 din 15 ianuarie 2011, nu erau în vigoare dispozițiile Ordinului A.N.R.M.A.P. nr. 509 din 14 septembrie 2011, se observă că în motivarea constatărilor reținute în actele contestate, nu se face trimitere la ordinul menționat și nici nu menționează acest ordin ca temei de drept.

Prin întâmpinarea depusă în cauză, intimata-reclamantă A. SA Brăila a solicitat respingerea recursului ca nefondat și menținerea hotărârii atacate ca fiind legală și temeinică, reiterând susținerile formulate pe parcursul soluționării litigiului în primă instanță.

5.1. Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 16 martie 2016, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ., republicat.

Prin încheierea de ședință din 28 septembrie 2016, completul de filtru a constatat, în raport de conținutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a declarat recursul ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., republicat, și a fixat termen de judecată pe fond a acestuia.

II. Considerentele instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, sentința recurată în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că este fondat recursul declarat de pârât.

Argumente de fapt și de drept relevante

Cu titlu preliminar, se constată că, deși a invocat numai motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat, recurentul-pârât a expus critici care se încadrează și în ipoteza reglementată de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., republicat, motiv pentru care, sentința atacată va fi analizată și din perspectiva acestui motiv de casare.

Examinând sentința recurată, prin raportare la criticile formulate de recurentul-pârât care se circumscriu motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., republicat, Înalta Curte constată că acesta este nefondat.

Hotărârea instanței de fond a fost motivată cu respectarea dispozițiilor art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., republicat, în considerentele hotărârii fiind prezentate motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția și argumentele pentru care au fost înlăturate cererile părților.

Faptul că recurentul-pârât nu împărtășește raționamentul logico-juridic care a fundamentat soluția primei instanțe nu poate conduce la concluzia că hotărârea atacată nu este motivată.

Criticile formulate de recurentul-pârât subsumate motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat, sunt întemeiate.

Intimata-reclamantă SC A. SA Brăila a supus controlului de legalitate Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 134292 din 29 octombrie 2013, emisă de Direcția Generală AM POS Mediu din cadrul Ministerului Mediului și Schimbărilor Climatice, prin care i s-a aplicat o corecție financiară de 25% din valoarea fără TVA a contractului de lucrări nr. 8522 din 07 iunie 2013, precum și Decizia nr. 134536 din 23 decembrie 2013, prin care autoritatea pârâtă a respins contestația formulată împotriva notei de constatare menționate.

În fapt, se reține că în urma verificării documentare a aspectelor expuse în Suspiciunea de neregulă nr. 355 din 01 august 2013, transmisă de către Direcția Fondul de Coeziune - Serviciul de Monitorizare Rapoarte, privind încheierea contractului de lucrări nr. 8522 din 07 iunie 2013, pentru încălcarea prevederilor legale care reglementează domeniul achizițiilor publice, echipa de control din cadrul Direcției Generale AM POS Mediu a constatat că autoritatea contractantă a utilizat cerințe restrictive și disproporționate în fișa de date a achiziției din documentația de atribuire, fiind afectat principiul liberei concurențe stipulat de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

În concret, s-a reținut că autoritatea contractantă a încălcat dispozițiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, precum și prevederile art. 8 din H.G. nr. 925/2006, forma în vigoare la data derulării procedurii de achiziție publică, prin aceea că prin fișa de date a achiziției, la pct. V.4 - Cerințe privind capacitatea tehnică și/sau profesională, a solicitat drept cerințe minime de calificare, în ceea ce privește experiența similară, 2 contracte de lucrări începute și finalizate în ultimii 5 ani, precum și cerințe referitoare la trecutul litigios, profitul anual pozitiv pe fiecare an (2007, 2008, 2009), certificate OHSAS și experiența experților.

Instanța de fond a apreciat că nu s-a dovedit îndeplinirea nici uneia din cele două condiții legale cumulative cerute pentru calificarea faptei reținută în sarcina reclamantei drept neregulă, în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, întrucât, în primul rând, nu există dispoziții legale care să interzică solicitarea unor astfel de cerințe minime de calificare, autoritatea contractantă a elaborat note justificative prin care a motivat introducerea acestor cerințe, care nu au fost contestate de niciun operator, iar în al doilea rând, nu s-a dovedit în cauză producerea vreunui prejudiciu.

În dezacord cu opinia exprimată de judecătorul fondului, instanța de control judiciar reține că prin actele contestate, cu just temei, s-a constatat că prin impunerea cerințelor de calificare în discuție, autoritatea contractantă a restricționat, în mod evident, participarea la procedura de atribuire a contractului a potențialilor candidați care ar fi fost în măsură să prezinte alte variante legale prin care să dovedească îndeplinirea cerințelor referitoare la capacitatea tehnică și/sau profesională

Conform art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, „(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.”

Art. 179 din același act normativ prevede: „Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia.”

În cauză, impunerea cerinței referitoare la experiența similară este restrictivă și nu prezintă relevanță în demonstrarea efectivă a experienței operatorilor economici potențiali ofertanți la procedura de achiziție publică, întrucât a îngrădit accesul la procedură a operatorilor care prezentau contracte începute anterior perioadei de 5 ani dar finalizate în ultimii 5 ani, operatori care erau capabili să demonstreze că puteau finaliza cu succes contractul de achiziție publică, fiind în același timp avantajați operatorii economici care făceau dovada experienței similare în modalitatea solicitată.

În condițiile arătate, criteriul privind experiența similară este limitativ sub aspectul restrângerii sferei operatorilor economici cărora li s-a permis înscrierea la procedura de achiziție publică, respectiv doar celor care puteau prezenta 2 contracte începute și finalizate în ultimii 5 ani, context în care, opțiunea operatorilor economici de a participa la procedura de achiziție nu le-a mai aparținut, fiindu-le restricționată de autoritatea contractantă, care prin cerința litigioasă în discuție a restrâns concurența, limitându-și inclusiv aria de alegere sub aspectul ofertei celei mai avantajoase și adaptate nevoilor publice.

Totodată, existența abaterii de la legalitate este conturată și de faptul că autoritatea contractantă nu a expus, în cuprinsul Notei justificative nr. 762 din 18 februarie 2011, motivele care au fundamentat impunerea cerinței respective, ceea ce constituie o nerespectare a prevederilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, conform cărora, „(2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției”.

Manifestând dreptul autorității contractante de a impune, în situații de excepții, denumite limitări referitoare la capacitatea economică și financiară, respectiv, cerințe de calificare, însă sub rezerva îndeplinirii condițiilor de legalitate ce rezidă din prevederile legale mai sus enunțate, se constată lipsa din nota justificativă a unei detalieri temeinice a motivelor care au stat la baza impunerii acestei cerințe minime.

Tot caracter restrictiv prezintă și cerința referitoare la solicitarea trecutului litigios al operatorului economic ofertant, reținându-se că în fișa de date a achiziției s-a solicitat și declarația de eligibilitate, document având același scop.

În legătură cu acest aspect, prin Nota justificativă nr. 762 din 18 februarie 2011, intimata-reclamantă nu a probat faptul că respectiva cerință era în mod obiectiv necesară și proporțională în raport cu obiectul contractului ce urma a fi atribuit, contrar prevederilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, în condițiile în care, așa cum s-a arătat, celelalte documente solicitate prin fișa de date a achiziției cuprind informații referitoare la istoricul litigiilor.

Înalta Curte reține, de asemenea, că solicitarea ca profitul anual să fie pozitiv pe fiecare an (2007-2009) este una restrictivă, întrucât evaluarea situației economico-financiare se poate realiza nu doar pe baza faptului că ofertantul a înregistrat profit, ci pe baza analizei unui grup de indicatori de performanță relevanți din bilanțul contabil și a evoluției acestora pe parcursul perioadei de referință.

Împrejurarea că cerințele litigioase nu au fost contestate de niciun operator economic, nu prezintă relevanță în cauză și nu constituie un argument în dovedirea faptului că procedura de atribuire a fost conformă, din moment ce nu s-a demonstrat de către autoritatea contractantă faptul că oferta depusă era singura disponibilă sau cea mai competitivă în legătură cu lucrările preconizate.

Referitor la verificările efectuate de către ANRMAP și UCVAP, se reține că acestea nu împiedică constatarea neregulilor în procedura prevăzută de O.U.G. nr. 66/2011, temeiul legal al verificărilor efectuate în cauză de către autoritatea publică pârâtă constituindu-l prevederile art. 324 din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și de gestionare a instrumentelor structurale, cu modificările și completările ulterioare, alin. (2) al acestui articol prevăzând în mod expres că autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANRMAP și UCVAP.

Mai mult, obligația de a verifica dacă cerințele din documentația de atribuire sunt conforme cu prevederile legale privind achizițiile publice a fost introdusă în sarcina ANRMAP ulterior publicării, în speță, a anunțului de participare nr. 114001 din 15 ianuarie 2011 în SEAP, respectiv prin H.G. nr. 801/2011 pentru modificarea și completarea H.G. nr. 525/2007 privind organizarea și funcționarea Autorității Naționale pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice, act normativ publicat în M. Of., Partea I, nr. 563/08.08.2011.

Instanța de control judiciar nu poate reține în soluționarea favorabilă a pretențiilor intimatei-reclamantei nici argumentul referitor la absența clarificărilor aduse prin Ordinul A.N.R.M.A.P. nr. 509/2011, context în care, potrivit susținerilor intimatei, la momentul lansării procedurii de atribuire s-a lăsat la aprecierea autorității contractante stabilirea cerințelor de calificare în funcție de specificul și complexitatea contractului ce urma a fi încheiat.

Această concluzie se întemeiază pe faptul că la reținerea situației de fapt și la încadrarea în drept a acesteia din cuprinsul actelor contestate, nu s-a făcut trimitere la prevederile ordinului menționat, ci la dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006, forma în vigoare la data respectivă, astfel încât, nu au avute în vedere norme legale adoptate ulterior.

În consecință, se constată că autoritatea contractantă, prin impunerea unor criterii restrictive, disproporționate și care nu au legătură cu obiectului contractului de achiziție publică, a restricționat participarea operatorilor economici la procedura de atribuire, încălcând principiul liberei concurențe prevăzut de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

Or, în aceste condiții, se reține, contrar susținerilor primei instanțe, că a existat un prejudiciu potențial, întrucât în absența caracterului restrictiv al cerințelor analizate, exista posibilitatea participării mai multor ofertanți la procedura de atribuire, fiind create premisele formulării mai multor oferte, posibil mai avantajoase, cu efecte directe asupra utilizării mai eficiente a fondurilor alocate.

Prin urmare, Înalta Curte constată că prin actele contestate, în mod legal și temeinic s-a reținut că prin impunerea cerințelor în discuție, autoritatea contractantă a încălcat dispozițiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 din H.G. nr. 925/2006, fiind întrunite elementele constitutive ale abaterii prevăzute la pct. 1.7 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

Pentru considerente expuse, reținând incidența în cauză a motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat, în temeiul dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 și art. 496 alin. (2) C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va dispune admiterea recursului declarat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, casarea sentinței atacate și rejudecând cauza, va respinge acțiunea formulată de reclamanta A. SA Brăila, ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene împotriva sentinței civile nr. 233 din 20 noiembrie 2014 a Curții de Apel Galați, secția contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința atacată și, rejudecând cauza, respinge acțiunea reclamantei societatea A. SA Brăila, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 23 noiembrie 2016.