ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1686/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanțele cauzei

Cererea de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată introdusă pe rolul Curții de Apel Brașov, secția de contencios administrativ și fiscal, la data de 17.07.2014 reclamantul Municipiul Sfântu Gheorghe, prin Primar, a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Economiei - Organismul Intermediar pentru Energie anularea Notei privind verificarea procedurii de achiziție nr. x din 17 aprilie 2014 referitoare la proiectul "Sistem fotovoltaic pentru producerea de energie electrică pentru iluminatul public și alimentarea unor instituții în Mun. Sf. Gheorghe", Cod SMIS 21660, Contract de finanțare nr. x/05.04.2013 și a Comunicării nr. x din 16 iunie 2013 emisă de pârât.

Soluția instanței de fond

Prin Sentința nr. 145/F din data de 9 octombrie 2014 pronunțată de Curtea de Apel Brașov, secția de contencios administrativ și fiscal, s-a respins acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamantul Municipiul Sfântu Gheorghe, prin Primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Economiei - Organismul Intermediar pentru Energie București având ca obiect anularea Notei privind verificarea procedurii de achiziție nr. x din 17 aprilie 2014 și a Comunicării nr. x din 16 iunie 2013 emise de pârâtul sus-menționat.

Recursul

Împotriva hotărârii pronunțate de instanța de fond, reclamantul a formulat recurs, criticând soluția instanței de fond ca netemeinică și nelegală.

În susținerea motivelor de recurs s-a arătat că instanța de fond a pronunțat o hotărâre netemeinică și nelegală întrucât nu a luat în considerare apărările privind termenul de depunere a ofertelor și a respins apărările privind factorii de evaluare.

Astfel, recurentul a susținut, în esență, următoarele:

- termenul de 45 de zile acordat a fost suficient pentru elaborarea propunerii tehnice și financiare, respectiv pentru întocmirea documentelor de eligibilitate de către ofertanți, fiind proporțional cu obiectul contractului și în concordanță cu prevederile legislației în vigoare, având în vedere că toată documentația a fost publicată în SEAP. Organismul intermediar a făcut referire la un act emis în anul 2013 (Ordinul pentru aprobarea Ghidului privind principalele riscuri identificate în domeniul achizițiilor publice și recomandările Comisiei Europene ce trebuie urmate de autoritățile de management și organismele intermediare în procesul de verificare a procedurilor de achiziții publice, publicat în M. Of. nr. 481/1.08.2013), pe care reclamantul în calitate de autoritate contractantă ar fi trebuit să respecte, dar care însă la data atribuirii contractului nu putea fi avută în vedere de către Mun. Sf. Gheorghe, fiindcă nu există;

- criteriile de calificare și selecție stabilite sunt legale și proporționale cu gradul de complexitate a obiectului contractului, fiind respectate prevederile art. 179 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006. De asemenea, trebuia avut în vedere că în sistemul juridic dacă ceva nu este prohibit expressis verbis, atunci nu se poate vorbi de încălcarea vreunei norme legale. Criteriile stabilite au fost chiar indispensabile pentru ca autoritatea contractantă să fie în măsură să concluzioneze că operatorii economici care și-au depus oferta sunt competenți din punct de vedere tehnic, financiar și organizatoric de a duce la bun sfârșit contractul ce urma să fie atribuit prin procedura de achiziție publică;

- nu au fost solicitate clarificări cu privire la cerințele din documentația de atribuire din partea operatorilor economici.

S-a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței atacate cu consecința trimiterii cauzei spre rejudecare instanței competente pentru a se constata că nu există nereguli în privința dosarului de achiziție.

În drept au fost invocate dispozițiile art. 488 alin. (1), pct. 8 din C. proc. civ.

Apărările intimatului

Intimatul Ministerul Energiei, Întreprinderilor Mici și Mijlocii și Mediului de Afaceri - în prezent Ministerul Economiei - Organismul Intermediar pentru Energie a depus întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca nefondat și menținerea sentinței atacate ca legală și temeinică.

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 28 septembrie 2016, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ., republicat.

Părțile nu au depus puncte de vedere referitoare la concluziile raportului întocmit asupra admisibilității în principiu a recursului.

Prin încheierea din data de 26 ianuarie 2017 completul de filtru a constatat, în raport de conținutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., republicat, și a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

Considerentele și soluția Înaltei Curți asupra recursului

Analizând actele și lucrările dosarului, sentința recurată în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamant este nefondat.

Înalta Curte apreciază drept neîntemeiată susținerea recurentului referitoare la legalitatea reducerii la 45 de zile a perioadei cuprinse între data publicării anunțului de participare și data limită de depunere a ofertelor, pentru procedura de achiziție finalizată prin Contractul de servicii nr. x din 26 ianuarie 2010.

Aceasta întrucât, o asemenea măsură nu respectă dispozițiile art. 75 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 care prevăd un termen minim de 52 de zile între data transmiterii spre publicare a anunțului de participare și data limită de depunere a ofertelor, termenul având caracter imperativ.

Încălcarea dispozițiilor art. 75 din O.U.G. nr. 34/2006, constituie abatere de la legalitate, regularitate și conformitate, în raport de prevederile legislației privind achizițiile publice și o neregulă în conformitate cu prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 (orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul U.E./bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit), astfel că, în conformitate cu prevederile punctului 1.12 din Anexa la Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora s-a aplicat o corecție financiară de 2% din valoarea sumelor aprobate la plată în cadrul cererilor de rambursare/plată aferente Contractului de servicii nr. x din 26 ianuarie 2010 încheiat cu S.C. A. S.R.L.

Înalta Curte reține că referirea în cuprinsul Notei privind verificarea procedurii de achiziție nr. x din 17 aprilie 2014 a unor temeiuri juridice care nu existau la momentul atribuirii contractului, respectiv a Ordinului nr. 543/2013 pentru aprobarea Ghidului privind principalele riscuri identificate în domeniul achizițiilor publice și recomandările Comisiei Europene ce trebuie urmate de autoritățile de management și organismele intermediare în procesul de verificare a procedurilor de achiziții publice, nu este de natură a atrage nelegalitatea actului administrativ, fiind fără efect asupra valabilității temeiului juridic al abaterii constatate și a sancțiunii aplicate, atâta timp cât în cuprinsul notei este indicat temeiul juridic fundamental, respectiv O.U.G. nr. 66/2011.

În raport de prevederile legale a căror încălcare s-a reținut atât prin actele administrativ-fiscale contestate, cât și prin sentința recurată, instanța de control judiciar are de verificat dacă impunerea unor cerințe de calificare ce au vizat situația personală a operatorilor economici, precum și capacitatea economică și financiară sunt disproporționate în raport de obiectul și complexitatea contractului de achiziție publică și dacă aceste cerințe au fost motivate de autoritatea contractantă.

În ceea ce privește cerința stabilită la capitolul V.3) - Situația economico - financiară, ca în anii 2007 - 2008 să se fi înregistrat profit, se reține că o astfel de cerință este contrară spiritului dispozițiilor art. 178 alin. (2), art. 179 și art. 185 din O.U.G. nr. 34/2006, ea fiind de natură a restricționa accesul potențialilor ofertanți la procedura de achiziție publică, fără ca o astfel de cerință să reprezinte o garanție a menținerii bonității financiare a ofertantului în vederea îndeplinirii contractului pe care intenționează a-l încheia.

Totodată, se reține că înregistrarea profitului pe cei doi ani anteriori procedurii de achiziție publică la care participă ofertantul interesat nu reprezintă un reper infailibil al unor resurse financiare de care dispune respectivul operator economic, în condițiile în care, chiar și în situația unui altfel de rezultat financiar anual decât cel pozitiv, acesta poate face dovada că dispune de resurse financiare (de ex., linii de credit sau alte instrumente bancare), ce îi permit executarea contractului ce se urmărește a fi licitat.

Or, preocuparea autorității contractante pentru verificarea premiselor financiare ale potențialilor ofertanți, prin solicitarea unor rezultate din trecutul activității economice a acestora, fără a se urmări elemente care să permită evidențierea unor resurse bănești prezente și/sau viitoare, de natură a garanta efectiva aducere la îndeplinire a contractului, nu asigură un caracter legal cerinței respective, de natură a crea condiții optime pentru executarea corespunzătoare a contractului, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, obiectul și complexitatea acestuia.

De reținut este și faptul că recurentul-reclamant nu a întocmit notă justificativă și nu a indicat de ce rezultatul pozitiv al exercițiului financiar anual, pe doi ani consecutivi anteriori, era o cerință necesară și proporțională în raport cu obiectul contractului.

Și în ceea ce privește cerințele stabilite la Capitolul V.4) Capacitatea tehnică și/sau profesională, reținute prin actele administrativ-fiscale contestate ca fiind excesive și disproporționate în raport cu obiectul contractului, soluție confirmată prin hotărârea primei instanțe, referitoare la prezentarea a cel puțin un contract de servicii de consultanță în valoare de 1.900.000 RON (adică 450.000 euro), experiență în fondurile unionale postaderare, precum și dovedirea disponibilității unor specialiști, Înalta Curte împărtășește soluția primei instanțe, pe care o consideră legală și temeinică.

Potrivit art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare și selecție referitoare numai la: a) situația personală a candidatului sau ofertantului; b) capacitatea de exercitare a activității profesionale; c) situația economică și financiară; d) capacitatea tehnică și/sau profesională; e) standarde de asigurare a calității; f) standarde de protecție a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. (2) lit. f) și alin. (3) lit. e).

Conform dispozițiilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare:

"Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționa rea participării la procedura de atribuire."

Potrivit art. 179 din același act normativ, "Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia."

Prevederile art. 188 alin. (2) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, arată că:

"În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele: Informații referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obținut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calității."

Totodată, art. 188 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006 prevede că "În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului de conducere, precum și ale persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii."

Interpretarea dispozițiilor normative anterior citate conduc la concluzia că scopul îndeplinirii de către operatorii economici a unor cerințe de calificare este acela de a demonstra potențialul tehnic, financiar și organizatoric al acestora, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a realiza un anumit contract de achiziție publică, dar și capacitatea de a rezolva eventualele probleme generate de îndeplinirea acestuia.

Cu alte cuvinte, legislația în materie, redată anterior, urmărește ca nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe, să se limiteze la cele strict necesare pentru îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, cu luarea în considerare a exigențelor specifice pe care le impun complexitatea, natura și valoarea acestuia.

Relevante pe subiectul analizat sunt și dispozițiile art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 care statuează că autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare care nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează a fi atribuit.

Dacă sunt impuse cerințe minime de calificare, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției.

În cauză, existența abaterii de la legalitate este conturată și de faptul că Nota justificativă nr. x din 04 noiembrie 2009 nu cuprinde o detaliere temeinică a motivelor care au stat la baza impunerii cerințelor minime în discuție, ceea ce constituie o nerespectare a prevederilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

În nota justificativă recurenta reclamantă nu a indicat aceste motive, făcând doar referire la importanța și complexitatea proiectului și dorința de a găsi un partener care să asigure viabilitatea acestuia, referire care are un caracter generic și nu este de natură să justifice cerințele în discuție.

Este real că nu este prevăzută o modalitate de întocmire a notei justificative, dar autoritatea contractantă are obligația de a motiva în cuprinsul acestei notei necesitatea impunerii unei cerințe de calificare mai restrânse decât cele general aplicabile, precum și legătura de cauzalitate dintre necesitate și restrângerea condițiilor de participare la procedura de atribuire.

De asemenea, împrejurarea că în procedura de achiziție publică derulată de autoritatea contractantă nu s-au înregistrat clarificări, solicitări de luare a unor măsuri, nu prezintă relevanță în cauză față de faptul că actele administrative atacate au reținut încălcarea unor dispoziții legale ale O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractului de achiziție publică.

Pentru aceste considerente, reținând că sentința primei instanțe este legală și temeinică, iar criticile formulate de recurentul-reclamant asupra acestei hotărâri, subsumate motivului de casare prevăzut de art. 488 pct. (8) C. proc. civ. nu sunt de natură a conduce la o altă situație de fapt și de drept decât cea avută în vedere de judecătorul fondului, Înalta Curte, în raport de prevederile art. 496 C. proc. civ., va respinge, ca nefondat, recursul declarat în cauză împotriva acestei sentințe.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Municipiul Sfântu Gheorghe prin Primar B. împotriva Sentinței nr. 145/F din 09 octombrie 2014 a Curții de Apel Brașov, secția contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 9 mai 2017.

Procesat de GGC - NN