ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 203/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea adresată Curții de Apel Brașov, secția contencios administrativ și fiscal, reclamanta UAT Municipiul Sfântu Gheorghe, prin primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Energiei, a solicitat anularea Deciziei nr. 238390 din 13 octombrie 2015 și a Notei privind verificarea procedurii de achiziție nr. x din 21 august 2015 emisă de autoritatea pârâtă.

Prin Sentința civilă nr. 72/F din 12 mai 2016 Curtea de Apel Brașov, secția contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de reclamanta UAT Municipiul Sfântu Gheorghe, prin primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Energiei, ca neîntemeiată.

Împotriva Sentinței civile nr. 72/F din 12 mai 2016 pronunțată de Curtea de Apel Brașov, secția contencios administrativ și fiscal, reclamanta UAT Municipiul Sfântu Gheorghe a declarat recurs, invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În motivarea recursului s-a arătat că, față de pretinsa încălcare a normelor naționale și comunitare privind achizițiile publice prin solicitarea avizului ANRE la data depunerii ofertelor și fără precizarea acceptării unor certificate echivalente, aceasta este lipsită de consecințe juridice, date fiind prevederile legale incidente, de imperativă aplicare. Orice operator economic nerezident ar fi putut depune în cadrul ofertei dovada disponibilității autorizării echivalente emise de statul de rezidență, în temeiul legii.

În ipoteza depunerii unor astfel de documente echivalente, autoritatea contractantă, ope legis, ar fi avut obligația legală de a accepta o astfel de ofertă, fiindu-i imposibilă o conduită de respingere a respectivei oferte întemeiată pe un astfel de motiv.

Au fost invocate prevederile art. 177 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 și în baza acestora s-a susținut că ofertanții ar fi putut depune dovada unei certificări echivalente, iar precizarea sau nu în Fișa de date a sintagmei "echivalent" nu putea nici să creeze drepturi noi pentru ofertant și nici să cenzureze drepturi deja câștigate.

S-a susținut de către recurentă că niciunui operator economic nu i-a fost în mod real împiedicat accesul la procedură prin lipsa precizării acceptării unei certificări echivalente.

Prevederile legii speciale privind condițiile de autorizare în vederea executării unor astfel de lucrări creează în patrimoniul oricărui ofertant dreptul de a depune certificări echivalente iar acceptarea de documente echivalente emise de autorități din alte țări este impusă de legislație și nu este la latitudinea autorității contractante în raport de prevederile art. 5 alin. (2) din Ordinul nr. 23/2013 al ANRE.

Față de pretinsa stabilire a unor cerințe minime care ar conduce la restricționarea participării la procedură, cu nesocotirea prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 s-a arătat că autoritatea contractantă a procedat la calibrarea și justificarea cerințelor de calificare cu respectarea principiului proporționalității, în deplin acord cu prevederile incidente ale legislației speciale a achizițiilor publice, cu referire la prevederile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Caracterul disproporționat al cerințelor de calificare urmează a fi apreciat nu în mod subiectiv, ci prin prisma prevederilor art. 9 din H.G. nr. 925/2006.

În prezenta procedură de achiziție, în opinia recurentei, autoritatea contractantă a stabilit aceste cerințe fără a depăși ceea ce legiuitorul apreciază ca fiind în acord cu principiul proporționalității și, cumulativ a elaborat o notă justificativă care motivează în mod temeinic nevoia obiectivă de a impune cerința autorizării, dat fiind obiectul derivat al acestui contract de achiziție publică și regimul special de desfășurare al acestor activități, astfel că se poate aprecia că autoritatea contractantă a respectat în tot prevederile legale incidente și a acționat cu respectarea strictă a principiului proporționalității.

Recurenta susține că documentația de atribuire a fost avizată pentru legalitate de instituția învestită cu autoritate în materia monitorizării achizițiilor publice, în raport de prevederile H.G. nr. 801/2011 pentru modificarea și completarea H.G. nr. 525/2007 privind organizarea și funcționarea ANRMAP, publicarea în SEAP a documentației de atribuire s-a făcut numai ulterior emiterii avizului favorabil de legalitate al acesteia, în ceea ce privește conținutul documentației de atribuire.

Or, în condițiile în care autoritatea publică învestită în mod expres prin lege cu verificarea conformității documentației de atribuire cu legea specială a achizițiilor publice și cenzurarea prescripțiilor ilegale a emis un aviz favorabil de legalitate, aviz în baza căruia s-a procedat la publicarea în SEAP a documentației, este intolerabilă sancționarea autorității contractante și nu a autorității publice care a emis avizul.

În condițiile în care interpretarea dată de autoritatea contractantă prevederilor legale incidente coincide cu fidelitatea interpretării date de ANRMAP acestor prevederi legale, stabilirea unei sancțiuni în privința autorității contractate se dovedește a fi excesivă și inechitabilă.

S-a apreciat că sancționarea recurentei, în calitate de autoritate contractantă, cu o corecție financiară de 5% este exagerată în raport de gravitatea faptei, de norma juridică încălcată, fiind deosebit de împovărătoare pentru bugetul local și excede scopului legii, acela de a asigura promovarea concurenței între operatorii economici, de garantare a tratamentului egal și nediscriminare, asigurarea transparenței și utilizarea eficientă a fondurilor publice.

De aceea, s-a solicitat admiterea recursului, casarea hotărârii atacate, iar la rejudecare să fie admisă acțiunea astfel cum a fost formulată, respectiv, anularea Notei privind verificarea procedurii de achiziție nr. x din 21 august 2015, înregistrată la autoritatea contractantă cu nr. 46844 din 25 august 2015, privind proiectul "Sistem fotovoltaic pentru producerea de energie electrică pentru iluminatul public și alimentarea unor instituții în Municipiul Sfântu Gheorghe" cod SM1S 21660, Contract de finanțare nr. x din 5 aprilie 2013, precum și a Deciziei nr. 238390 din 13 octombrie 2015 emisă de Organismul Intermediar de Energic prin care a respins contestația formulată de UAT Municipiul Sfântu Gheorghe împotriva Notei OIE nr. 237328 din 21 august 2015 sus-menționată ca nefondată și a menținut corecțiile financiare de 5% din valoarea sumelor aprobate la plată aferente Contractului nr. x din 9 iunie 2015 încheiat între Municipiul Sfântu Gheorghe și A. SRL.

Intimatul Ministerul Energiei a formulat întâmpinare și a solicitat respingerea recursului ca nefondat, menținând hotărârea primei instanțe ca temeinică și legală.

Pe cale de excepție s-a invocat nulitatea recursului pentru că nu s-ar fi dezvoltat niciunul dintre motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., excepție la care intimatul a renunțat.

Recurenta UAT Municipiul Sfântu Gheorghe a depus Răspuns la întâmpinare și a solicitat respingerea excepției nulității recursului invocată de intimatul Ministerul Energiei.

A fost întocmit Raportul asupra admisibilității în principiu a recursului, iar prin încheierea din 19 aprilie 2018 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția contencios administrativ și fiscal s-a dispus comunicarea acestuia către părțile din litigiu.

Ulterior, ca urmare a intrării în vigoare a Legii nr. 212/2018 și a Hotărârii de Colegiu a Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 106, 109 și nr. 110/2018 a fost fixat termen pentru judecarea recursului cu citarea părților.

După examinarea motivelor de recurs, a dispozițiilor legale incidente în cauză, Înalta Curte va admite recursul declarat pentru următoarele considerente:

Cu privire la excepția nulității recursului invocată de intimatul Ministerul Energiei prin întâmpinare, instanța va lua act de renunțarea intimatului la susținerea acestei excepții, astfel că aceasta nu va fi analizată.

Instanța de fond a fost învestită cu soluționarea acțiunii formulate de reclamanta UAT Municipiul Sfântul Gheorghe, prin care a solicitat anularea Deciziei nr. 238390 din 13 octombrie 2015 și a Notei privind verificarea procedurii de achiziție nr. x din 21 august 2015 emise de Ministerul Energiei.

Prin nota privind verificarea procedurii de achiziție a proiectului "Sistem fotovoltaic pentru producerea de energie electrică pentru iluminatul public și alimentarea unor instituții în Municipiul Sf. Gheorghe a fost aplicată o corecție financiară de 5% din valoarea sumelor aprobate la plată aferente contractului de achiziție publică nr. x încheiat între Municipiul Sf. Gheorghe și A. SRL pentru că prin Fișa de date a achiziției, la pct. III 2.1. b) Capacitatea de exercitare a activității profesionale autoritatea contractantă a solicitat potențialilor ofertanți prezentarea înscrisurilor care dovedesc deținerea atestatelor ANRE pentru proiectarea, executarea și încercarea lucrărilor în domeniul energiei electrice (conform Ordinului nr. 23/2013 privind aprobarea Regulamentului pentru atestarea operatorilor economici care proiectează, execută și verifică instalații electrice):

- tipul A3 pentru "încercării de echipamente și instalații electrice, în vedere certificării conformității centralelor electrice eoliene și fotovoltaice cu norme tehnice aplicabile"

- tip C 2A pentru executarea de linii electrice aeriene sau subterane cu tensiuni nominale de 0,4 + 20 kv și porturi de transfer cu tensiune nominală superioară de cel mult 20 kv".

În drept, aplicarea corecțiilor financiare a fost întemeiată pe dispozițiile pct. A9 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 - "Prin anunțul de participare sau documentația de atribuire sunt stabilite criterii de selecție/atribuire ilegale și/sau discriminatorii".

Împotriva acestei note a fost formulată contestația de către reclamanta UAT Municipiul Sf. Gheorghe, iar prin Decizia nr. 238390 din 13 octombrie 2015 - Ministerul Energiei, Întreprinderilor Mici și Mijlocii și Mediului de Afaceri a respins contestația.

Instanța de fond a respins acțiunea reclamantei prin care a solicitat anularea acestor acte și înlăturarea corecției financiare, iar împotriva acestei soluții s-a exercitat calea de atac a recursului, dar criticile sunt nefondate.

O primă critică s-a referit la greșita reținere de către instanța de fond a încălcării normelor naționale și comunitare privind achizițiile publice prin solicitarea avizului ANRE la data depunerii ofertelor și fără precizarea acceptării unor certificate echivalente, dar această critică este nefondată.

Nu se poate susține că lipsa din Fișa de date a precizării expuse a acceptării unor autorizări echivalente celor emise de autoritățile statului român ar fi lipsită de consecințe juridice, așa cum susține recurenta.

Potrivit art. 33 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 autoritatea contractantă are obligația de a preciza în cadrul documentației de atribuire orice cerință, criteriu, regulă și orice alte informații necesare pentru a asigura ofertantului/candidatului o informare completă, corectă și explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire.

Prin înscrierea cerinței în fișa de date a achiziției, autoritatea contractantă a încălcat prevederile art. 177 alin. (2) și art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, dar și pe cele ale art. 5 alin. (2) din Regulamentul pentru atestarea operatorilor economici care proiectează, execută și verifică instalații electrice aprobat prin Ordinul nr. 23/2013 al Președintelui ANRE și art. 11 din H.G. nr. 925/2006.

Potrivit art. 177 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006:

(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune candidaților/ofertanților obligativitatea prezentării unei certificări specifice, aceștia din urmă având dreptul de a prezenta, în scopul demonstrării îndeplinirii anumitor cerințe, orice alte documente echivalente cu o astfel de certificare sau care probează, în mod concludent, îndeplinirea respectivelor cerințe. Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita, dacă se consideră necesar, clarificări sau completări ale documentelor prezentate.", iar conform art. 178 alin. (2):

"(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire".

În art. 5 alin. (2) din Regulamentul aprobat prin Ordinul nr. 23/2013 al Președintelui ANRE:

"(2) Operatorul economic, persoană juridică străină, înregistrată într-o țară membră UE/SEE/Elveția, poate presta servicii transfrontaliere, cu caracter ocazional/temporar, pentru realizarea de lucrări la instalații electrice din cadrul SEN sau al celor izolate, dacă deține un document echivalent (corespunzător tipurilor de atestate menționate în prezentul Regulament) emis de un organism similar din țara de origine, caz în care va transmite la ANRE, o traducere informală a documentului respectiv și un memoriu care să facă referire la capabilitatea tehnică și profesională a prestatorului pentru desfășurarea de lucrări în instalațiile electrice din cadrul SEN sau al celor izolate".

Art. 11 din H.G. nr. 925/2006 de aprobare a Normelor metodologice de aplicare a O.U.G. nr. 34/2006 stabilește că:

"(1) Atunci când solicită îndeplinirea anumitor criterii de calificare, autoritatea contractantă trebuie să precizeze în anunțul de participare și în documentația de atribuire informațiile pe care operatorii economici urmează să le prezinte în acest scop, precum și documentele specifice prin care se pot confirma informațiile respective.

(2) Documentele solicitate nu trebuie să limiteze posibilitatea ofertantului/candidatului de a demonstra îndeplinirea criteriilor de calificare și prin alte mijloace, în măsura în care acestea pot fi considerate edificatoare de către autoritatea contractantă.

(3) În cazul în care există incertitudini sau neclarități în ceea ce privește anumite documente prezentate, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita detalii, precizări sau confirmări suplimentare atât de la ofertantul/candidatul în cauză, cât și de la autoritățile competente care pot furniza informații în acest sens. În orice situație, autoritatea contractantă are obligația de a asigura o perioadă rezonabilă de timp pentru furnizarea precizărilor/confirmărilor solicitate.

(4) Pentru demonstrarea îndeplinirii obligațiilor prevăzute la art. 181 lit. c) din ordonanța de urgență, ofertantul/candidatul are dreptul de a prezenta inițial o declarație semnată de reprezentantul său legal, prin care să confirme că nu se află în situația respectivă; ofertantul/candidatul are însă obligația de a prezenta certificate constatatoare privind îndeplinirea obligațiilor de plată a impozitelor, taxelor și contribuțiilor de asigurări sociale, în măsura în care astfel de documente sunt emise în țara de origine sau în țara în care este stabilit, atunci când primește din partea autorității contractante o solicitare în acest sens, dar nu mai târziu de data adoptării deciziei de atribuire".

Deși se susține că lipsa mențiunii privind prezentarea unor documente echivalente ar fi fără consecințe juridice, trebuie precizat faptul că, potrivit legii, autoritatea contractantă analizează conformitatea ofertelor prezentate cu cerințele fișei de date a achiziției și evaluează aceste oferte numai pe baza cerințelor prevăzute în fișa de date a achiziției, neputând să puncteze elemente ce nu au fost depuse conform fișei de date pentru că acestea nu sunt cunoscute celorlalți ofertanți, astfel că în procedura de evaluare se ține seama de cerințele din fișa de date pentru că numai îndeplinirea acestora poate fi punctată.

Așa cum a reținut și instanța de fond, nu prezintă relevanță nici faptul că nu a fost descalificat niciun participant pentru neîndeplinirea acestei cerințe, deoarece reclamanta, ca autoritate contractantă, și-a asumat obligația de a respecta prevederile legale referitoare la achizițiile publice și acest aspect a fost avut în vedere la stabilirea corecției financiare care a fost de 5%.

Nu se poate susține nici că autoritatea contractantă a stabilit cerințele de calificarea cu respectarea principiului proporționalității și în deplin acord cu prevederile din legea achizițiilor publice deoarece, așa cum s-a arătat anterior, prin instituirea cerinței apreciată ca restrictivă au fost încălcate mai multe articole din legislația în materia achizițiilor publice.

În speță, nu s-a pus problema încălcării legii pentru că nu a fost justificată măsura necesității impunerii cerinței autorizării, ci faptul că s-a solicitat autorizarea ANRE și nu s-a făcut menținerea posibilității obținerii unei autorizări echivalente.

Referitor la susținerile recurentei ce vizează faptul că documentația de atribuirea fost avizată pentru legalitate de instituția învestită cu monitorizarea achizițiilor publice se constată că acestea sunt nefondate.

Într-adevăr, potrivit art. 33 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006:

"(1) Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice evaluează, înainte de transmiterea spre publicare a invitației de participare/anunțului de participare, conformitatea cu legislația aplicabilă în domeniul achizițiilor publice a documentației de atribuire aferente contractelor de achiziție publică care intră sub incidența prevederilor prezentei ordonanțe de urgență, fără ca această evaluare să aibă în vedere caietul de sarcini sau documentația descriptivă, după caz.

(2) În termen de maximum 10 zile de la data primirii documentației în SEAP, Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice:

a) emite autorității contractante acceptul în vederea inițierii procedurii de atribuire; sau

b) informează autoritatea contractantă asupra neconformităților constatate la nivelul documentației de atribuire și a motivului pentru care acestea nu sunt în concordanță cu prevederile legale privind achizițiile publice.

(2) Documentația de atribuire retransmisă de autoritatea contractantă ca urmare a incidenței prevederilor alin. (2) lit. b) este evaluată de către Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice în termen de maximum 3 zile de la data repostării acesteia în SEAP.

(3) Documentele transmise în SEAP de către autoritățile contractante vor fi semnate cu semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat, eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat.

(4) Autoritatea contractantă încarcă în SEAP, odată cu documentația de atribuire, o declarație pe propria răspundere a reprezentantului legal ce va conține datele de identificare ale persoanelor ce dețin funcții de decizie în cadrul autorității contractante. Acest document nu are caracter de document public".

În speță există o verificare ex-ante a procedurii de achiziție publică desfășurată de către autoritatea contractantă prin intermediul ANRMAP, dar prevederile legale nu condiționează activitatea de constatare de neregulilor și de stabilire a creanței bugetare conform O.U.G. nr. 66/2011 de activitatea desfășurată de alte instituții.

Astfel, art. 29 din H.G. nr. 398/2015 pentru stabilirea cadrului instituțional de coordonare și gestionare a fondurilor europene structurale și de investiții și pentru asigurarea continuității cadrului instituțional de coordonare și gestionare a instrumentelor structurale 2007 - 2013 prevede că "În condițiile Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 142/2012, cu modificările și completările ulterioare, ale art. 60 din Regulamentul (CE) și art. 125 din Regulamentul (UE) nr. 1.303/2013, în cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislației europene sau naționale privind achizițiile publice, aceasta stabilește și aplică reduceri procentuale/corecții financiare, fără a fi condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANAP potrivit dispozițiilor art. 27 și 28." (ANAP este succesoarea ANRMAP).

Anterior, potrivit art. 32 din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și de gestionare a instrumentelor structurale:

(1) În cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislației comunitare sau naționale privind achizițiile publice, aceasta stabilește și aplică corecții financiare, în condițiile Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.

(2) În exercitarea atribuției prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANRMAP și UCVAP potrivit dispozițiilor art. 32 și 32.

De aceea, apreciind că soluția instanței de fond a fost dată cu respectarea prevederilor legale, în baza art. 496 C. proc. civ. raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004, va fi respins recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Sfântu Gheorghe împotriva Sentinței nr. 72/F din 12 mai 2016 pronunțată de Curtea de Apel Brașov, secția contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 18 ianuarie 2019.

Procesat de GGC - LM