ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2807/2014

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin sentința nr. 374 din 19 noiembrie 2012, Curtea de Apel Suceava, secția II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a respins ca nefondată acțiunea formulată de Unitatea Administrativ Teritorială Județul Suceava în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Administrației și Internelor - Comisia de soluționare a contestațiilor din cadrul Corpului de Control al Ministrului.

Pentru a pronunța această hotărâre, prima instanță a reținut următoarele considerente:

Decizia nr. 370359/2012 a Ministerului Administrației și Internelor București, contestată, are la bază Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/2012 privind proiectul "Strategia de Dezvoltare Economică și Socială a Județului Suceava 2010 - 2020" - notă prin care s-a aplicat o corecție financiară de 10% din valoarea contractului prestări - servicii nr. 16533/2010 încheiat între reclamantă și S.C. A. S.R.L., pentru încălcarea prevederilor legale vizând achizițiile publice.

Aceste încălcări au constat în nerespectarea legislației în materie, vizând modificarea pe parcursul procedurii de achiziție a criteriului minim de calificare.

Acest criteriu, referitor la capacitatea tehnică și/sau profesională, a fost stabilit la "cel puțin un contract similar, îndeplinit în decursul ultimilor 3 ani".

Ulterior însă, reclamanta a dat conotații noi acestui criteriu:

- prin adresa din 22 octombrie 2010, contestatorul a stabilit că elaborarea de strategii pentru orașe și comune nu este considerată experiență similară;

- prin adresa din 26 octombrie 2010, contestatorul a stabilit că expresia "cel puțin un contract similar" se referă la îndeplinirea de sarcini asemănătoare, în cadrul unui alt contract, respectiv pentru elaborarea unei strategii de județ";

- prin adresa din 27 octombrie 2010, contestatorul a precizat că pentru îndeplinirea cerinței referitoare la experiența similară, ofertanții "trebuie să facă dovada finalizării unui contract de servicii de elaborare strategie de dezvoltare economică și socială, la nivel de cel puțin județ, în decursul ultimilor 3 ani, în proporție de 100%".

Prin aceste modificări, au fost încălcate prevederile art. 187 din O.U.G. nr. 34/2004, care dădeau dreptul reclamantei ca, unitate contractantă, să solicite operatorilor economici dovada capacității tehnice și profesionale, apreciind această capacitate pe criteriul vizând experiența, aptitudinile, eficiențe ce ar fi rezultat în urma analizei acestor dovezi.

Or, reclamanta nu a publicat în SEAP un astfel de anunț, erată la anunțul inițial, ceea ce, prin încălcarea prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, a condus la restricționarea participării operatorilor economici la procedura de atribuire.

Deoarece nota de constatare 369178/2012 a fost modificată prin Raportul 369340/2012 care a stabilit la valoarea de 2074 RON creanța datorată de reclamantă, prima instanță a apreciat că se impun următoarele precizări:

Corecția valorii creanței s-a impus deoarece la creanța inițială, s-a strecurat o eroare de calcul rezultată din nemodificarea efectului titlului de aceea și acesta a avut la bază prevederile art. 21 alin. (18) - O.U.G. nr. 66/2011.

În fapt, creanța reprezintă aplicarea corecției financiare de 10% stabilită la sumele contractului afectat de neregula semnalată, sume rambursate deja reclamantului.

Împotriva acestei sentințe, a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Suceava, invocând dispozițiile art. 304 pct. 5 și pct. 9 C. proc. civ.

În dezvoltarea motivului prevăzut de art. 304 pct. 5 C. proc. civ., recurenta a formulat critici legate de forma și modalitatea de comunicare a sentinței, ce constituie, în opinia sa, nereguli procedurale care atrag sancțiunea nulității, în condițiile art. 105 alin. (2) C. proc. civ.

Astfel, sentința i-a fost comunicată la data de 4.01.2013, după 46 de zile de la pronunțare, în loc de 7 zile, contrar prevederilor prevederilor art. 261 alin. (3) C. proc. civ., ceea ce a determinat întârzierea pronunțării unei decizii irevocabile.

Au fost încălcate și prevederile art. 261 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., deoarece sentința nu cuprinde semnătura judecătorului, ci doar pe cea a grefierului împreună cu mențiunea conform cu originalul.

Sub aspectul incidenței prevederilor art. 304 pct. 9 C. proc. civ., recurenta a susținut că prin răspunsurile la solicitările de clarificări nu s-au adus modificări cerințelor de calificare și selecție stabilite ințial în documentația de atribuire, ci s-a explicat doar sintagma,, contract similar", astfel că nu se impunea publicarea în SEAP a unui anunț tip erată, potrivit art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006;

Recurenta a învederat că includerea cerinței ca ofertanții să facă dovada unui contract similar finalizat la nivel de județ a fost stabilită în conformitate cu prevederile art. 8 alin. (1) și art. 9 din din H.G. nr. 925/2006, relevanța și proporționalitatea solicitării fiind evidente, raportat la complexitatea contractului.

În opinia recurentei, această cerință nu poate fi considerată restrictivă, având în vedere problematica atinsă într-o strategie de județ care nu poate fi comparată cu cea cuprinsă într-o strategie de municipiu/oraș/comună.

În legătură cu modificarea titlului de creanță prin intermediul raportului nr. 369840 din 16 iulie 2012, a arătat că rectificarea pretinselor erori din cuprinsul notei de constatare echivalează cu modificarea acesteia.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Examinând sentința atacată prin prisma motivelor de recurs invocat și a apărărilor formulate prin întâmpinare, Înalta Curte constată că nu există argumente pentru reformarea sentinței atacate.

Argumente de fapt și de drept relevante

Recurenta- reclamantă a supus controlului instanței de contencios administrativ și fiscal Decizia nr. 370359/2012 prin care Ministerul Administrației și Internelor- Comisia de control a ministrului a respins contestația administrativă formulată împotriva notei de constatare nr. x din 10 iulie 2012., prin care i -a fost aplicată o corecție financiară de 10% din valoarea contractată, în temeiul pct. 2.3 din Anexa Anexa O.U.G. nr. 66/2011, în urma verificării cererii de rambursare nr. 3, aferentă contractului privind contractul de finanțare cod SMIS 12675, încheiat în cadrul Programului Operațional dezvoltarea Capacității Administrative, pentru proiectul "Strategia de Dezvoltare Economică și Socială a Județului Suceava 2010 - 2020".

Soluția primei instanțe, de respingere a acțiunii ca nefondată, este legală, fiind împărtășită și de instanța de control judiciar, pentru că reflectă interpretarea și aplicarea corectă a prevederilor legale pertinente în raport cu situația de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

Răspunzând punctual motivelor de recurs, Înalta Curte reține următoarele:

Motivul prevăzut de art. 304 pct. 5 C. proc. civ.

Potrivit prevederilor art. 264 alin. (1) C. proc. civ., motivarea hotărârii se va face în termen de cel mult 30 zile de la pronunțare.

Nerespectarea termenului nu afectează valabilitatea hotărârii pronunțate, ci atunci când se constată motive imputabile judecătorului, încălcarea acesteia poate constitui abatere disciplinară în condițiile art. 899 lit. h) din Legea nr. 303/2004 privind statutul magistraților.

Recurentul nu poate invoca art. 304 pct. 5 C. proc. civ. și, corelativ, art. 105 alin. (2) C. proc. civ., întrucât nu a suferit nicio vătămare, atât timp cât a exercitat calea de atac de față în cadrul termenului de 15 zile de la data comunicării.

Pe de altă parte, dispozițiile art. 110 alin. (3) din Hotărârea Consiliului Superior al Magistraturii nr. 387/2005 pentru aprobarea Regulamentului de ordine interioară al instanțelor judecătorești:

"Hotărârile tehnoredactate vor purta, pe ultima pagină, următoarele mențiuni data tehnoredactării, inițialele redactorului și ale tehnoredactorului și numărul exemplarelor, iar la instanțele de control judiciar se va trece numele judecătorilor care au pronunțat hotărârile supuse controlului. Hotărârile se vor redacta în numărul de exemplare necesar, spre a se asigura comunicarea acestora tuturor persoanelor pentru care legea prevede că hotărârea se comunică integral. Două exemplare de pe fiecare hotărâre vor fi semnate de membrii completului de judecată și de grefierul de ședință."

Verificând dosarul Curții de apel, se constată că sentința pronunțată poartă semnătura judecătorului cauzei și a grefierului de ședință. Cel de-al doilea exemplar la care se referă Regulamentul este exemplarul original al hotărârii judecătorești care rămâne la mapa de hotărâri a instanței, conform art. 84 alin. (3) din același act normativ.

Exemplarele de hotărâre care se comunică părților nu sunt originale, ci copii potrivit art. 266 alin. (3) C. proc. civ. și, așa fiind, ele nu poartă semnătura judecătorului, ci sunt doar certificate pentru conformitate cu originalul de către grefierul de ședință, după cum s-a procedat și în cazul copiei comunicate recurentului.

În consecință, criticile întemeiate pe dispozițiile art. 304 pct. 5 C. proc. civ., sunt vădit nefondat.

Motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ.

În cadrul fișei de date a achiziției, recurenta a solicitat la rubrica "informații privind experiența similară, obligativitatea îndeplinirii cerinței minime pentru,, cel puțin un contract similar, îndeplinit în decursul ultimilor 3 ani".

În urma solicitărilor de clarificări, autoritatea contractantă a precizat că ofertanții "trebuie să facă dovada finalizării unui contract de servicii de elaborare strategie de dezvoltare economică și socială, la nivel de cel puțin județ, în decursul ultimilor 3 ani, în proporție de 100%".

În mod evident, prin solicitarea unui contract cu același obiect (elaborare strategii) în care se specifică în mod expres tipul stategiei solicitate (dezvoltare socială și economică) și nivelul minim administrativ și teritorial pentru care ar fi fost elaborată strategia (nivel de județ), care să conducă la îndeplinirea cerinței experienței similare, recurenta-reclamantă a operat modificări la cerințele înscrise în fișa de date a achiziției și în anunțul de participare.

În aceste condiții, avea obligația să publice o erată care să fie adusă la cunoștința tuturor operatorilor economici din țară și din străinătate, potrivit art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor metodologice de aplicare a prevederilor privind atribuirea contractelor de achiziție publică:

"În cazul în care, după publicarea unui anunț, intervin anumite modificări față de informațiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligația de a transmite spre publicare un anunț de tip erată la anunțul inițial, în condițiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr. 1564/2005, care stabilește formatul standard al anunțurilor publicitare în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute în Directivele nr. 17/2004/CE și 18/2004/CE".

În conformitate cu aceste prevederi, autoritatea contractantă ori de câte ori face modificări la documentația de atribuire după publicarea unui anunț este obligată să transmită acest anunț tip erată către operatorul național SEAP și către JOUE, tocmai pentru a se asigura că toți operatorii economici interesați au acces la procedura de achiziție publică.

Apărarea recurentei, în sensul că nu ar fi vorba de o modificare propriu-zisă, ci doar a fost clarificată sintagma,, contract similar", nu poate fi reținută pentru că legea impune anunțul tip erată pentru orice modificare a anunțului inițial, chiar dacă modificarea vizează modul de interpretare al unui anumit criteriu de selecție, publicarea anunțului inițial nefiind suficientă.

Legea impune publicarea oricărei modificări față de anunțul inițial tocmai în considerarea respectării principiului transparenței prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. d).) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare.

Reclamanta a omis să publice anunțul de tip erată, deși se modificase un criteriu de calificare și selecție existent în anunțul de participare.

Această omisiune reprezintă o neregulă, care potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 are semnificația oricărei abateri de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a autorității care a prejudiciat sau ar fi putut prejudicia bugetul UE sau bugetul național.

În cauză, prin reformularea criteriului de calificare inițial, recurenta a restricționat accesul la procedura de atribuire a contractului a tututror operatorilor economici care aveau experiență similară în domeniu.

Încălcarea principiilor tratamentului egal, nediscriminării și transparenței reglementate de dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006 rezultă din însăși acțiunea recurentei, care nu a permis accesul în mod egal a tuturor operatorilor economici interesați la procedura de atribuire care aveau experiență similară în domeniu.

Or, unul dintre obiectivele principale în materia procedurilor de achiziție publică îl constituie asigurarea unei concurențe extinse, cu un număr mare de participanți.

Recurenta a susținut că cerințele de calificare privind experiența similară nu ar fi restrictive și de aceea, consideră că soluția instanței de fond și actele contestate sunt nelegale.

Potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractului de achiziție publică:

"Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire", iar conform art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a O.U.G. nr. 34/2006:

"Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare care:

a) nu prezintă relevanță în raport de natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează a fi atribuit;

b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit".

Chiar dacă prevederile legale nu neagă dreptul autorității contractante de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, aceste criterii trebuie să aibă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică și să nu fie disproporționate pentru că altfel devin restrictive și îngrădesc participarea la procedura de achiziție publică.

Contrar susținerilor recurentei, cerința impusă în legătură cu capacitatea tehnică și profesională, are caracter restrictiv.

În raport de obiectul contractului ce consta în elaborarea de strategii de dezvoltare economică și socială se constată că cerința finalizării unui contract similar la nivel de cel puțin județ, în decursul ultimilor 3 ani, în proporție de 100% este restrictivă deoarece impunând ca cerință minimă un anumit nivel adminstrativ și teritorial, au fost eliminați ofertanții care aveau contracte similare, dar nu îndeplineau cerința de calificare privind nivelul minim administrativ și teritorial pentru care să fi fost elaborată strategia.

Or, în sprijinul acestui considerent, raportat la clarificarea nr. 14447 din 27 octombrie 2010, stă depunerea unei singure oferte care, ulterior a fost declarată câștigătoare.

Dispozițiile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 precizează că, în situația în care autoritatea contractantă instituie cerințe minime de calificare referitoare la capacitatea tehnică și/sau profesională, trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe printr-o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției.

Or, din nota justificativă nr. 13831 din 15 octombrie 2010 emisă de recurentă se observă că nu au fost prezentate argumente rezonabile și convingătoare de natură să ofere o justificare temeinică a necesității impunerii respectivelor cerințe minime de calificare.

Prin urmare, abaterea reținută se circumscrie prevederilor pct. 2.3. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, astfel că aplicarea unei corecții financiare de 10% din valoarea contractului de lucrări este legală.

Nu poate fi primită critica recurentei cu privire la modificarea notei de constatare în privința cuantumului creanței, deoarece Raportul nr. 369340/2012 care a stabilit la valoarea de 2.074 RON creanța datorată de reclamantă rectifică o eroare de calcul, operațiune permisă de prevederile art. 21 alin. (18) din O.U.G. nr. 66/2011, după cum în mod corect a reținut și prima instanță.

În consecință, Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat, nefiind identificate motive de reformare a sentinței, potrivit art. 304 pct. 5, 9 și 3041 C. proc. civ. sau art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Unitatea Administrativ Teritorială Județul Suceava împotriva sentinței nr. 374 din 19 noiembrie 2012 a Curții de Apel Suceava, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 13 iunie 2014.